Uitspraak
8 april 2005
Eerste Kamer
Nr. C03/226HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Pieter DE BOORDER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DE TILBURGSCHE HYPOTHEEKBANK N.V., in liquidatie,
wonende te Breda,
EISER tot cassatie, (deels voorwaardelijk) incidenteel verweerder,
advocaten: mrs B. Winters en H.J.A. Knijff,
t e g e n
Mr. Theodorus J. ELZINGA,
wonende te Le Loroux-Bottereau, Frankrijk,
VERWEERDER in cassatie, (deels voorwaardelijk) incidenteel eiser,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in voorgaande instanties
Voor het verloop van de gedingen in voorgaande instanties onder meer tussen thans eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - en thans verweerder in cassatie - verder te noemen: de notaris - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest in eerste cassatie van 15 september 1995, nr. 15695 (C94/121), NJ 1996, 629, waarbij de notaris niet-ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep tegen het tussenarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 februari 1994, voorzover dit is gericht tegen de drie daarin vermelde inmiddels afgetreden curatoren in het faillissement van de Tilburgsche Hypotheekbank N.V. in liquidatie en het beroep voor het overige verworpen, en naar zijn arrest in tweede cassatie van 19 juni 1998, nr. 16708 (C97/187), NJ 1999, 288. Bij dat laatste arrest heeft de Hoge Raad de notaris niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep, voorzover dit is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 mei 1996, het arrest van dat hof van 7 mei 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem verwezen.
Vervolgens is bij het hof te 's-Hertogenbosch voortgeprocedeerd en heeft het hof bij tussenarrest van 9 februari 1994 de curatoren alsnog in hun vorderingen ontvankelijk geacht en, opnieuw rechtdoende, met betrekking tot de grondslag en de toewijsbaarheid van de vordering enige oordelen gegeven en een schikkingscomparitie gelast. Op 20 december 1995 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.
Bij tussenarresten van 29 mei 1996 en 7 mei 1997 heeft het hof een (deskundigen-)onderzoek noodzakelijk geacht en de zaak telkens naar de rol verwezen voor uitlating van partijen.
Tegen de arresten van 29 mei 1996 en 7 mei 1997 heeft de notaris in een tweede geding in cassatie beroep in cassatie ingesteld.
Bij arrest van 19 juni 1998 heeft de Hoge Raad het arrest van 7 mei 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem verwezen.
Na memoriewisseling door partijen heeft het hof te Arnhem bij arrest van 4 februari 2003 in het principale beroep het vonnis van de rechtbank te Breda van 16 april 1991 waarvan beroep, voorzover de curator daarbij niet-ontvankelijk is verklaard, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering sub A afgewezen, en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd. Voorts heeft het hof in het incidentele beroep het beroep verworpen.
De arresten van 9 februari 1994, 29 mei 1996 en 7 mei 1997 van het hof te 's-Hertogenbosch en het arrest van 4 februari 2003 van het hof te Arnhem zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het derde geding in cassatie
Tegen de arresten van 9 februari 1994, 29 mei 1996 en 7 mei 1997 van het hof te 's-Hertogenbosch en het arrest van 4 februari 2003 van het hof te Arnhem heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De notaris heeft deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk ingestelde beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator namens mr. H.J.A. Knijff door mr. C.L. de Bel, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt op het principaal cassatieberoep tot verwerping daarvan en op het incidenteel cassatie-beroep, voorzover onvoorwaardelijk ingesteld, tot vernietiging van het bestreden arrest, uitsluitend voorzover daarin is beslist over de kosten van het incidentele hoger beroep, waarna de Hoge Raad zelf een beslissing over die kosten zal kunnen geven.
Mr. Winters heeft bij brief van 7 januari 2005 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 Het gaat in dit geding om het volgende.
In deze procedure, in 1988 aangevangen door de toenmalige curatoren in het faillissement van De Tilburgsche Hypotheekbank N.V. (hierna: de THB) en door de huidige curator voortgezet, vordert de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de THB vergoeding van de schade die zij hebben geleden door onrechtmatig handelen van de notaris, bestaande uit het meewerken aan de totstandkoming van een groot aantal transacties waardoor de gezamenlijke schuldeisers van de THB in aanzienlijke mate zijn benadeeld.
Die transacties betreffen het verstrekken van leningen door de THB en de met haar verbonden vennootschappen tegen onvoldoende onderpand. De benadeling is het gevolg van de in het kader van deze transacties verleende zogenoemde 'overfinanciering', waarmee wordt geduid op de omstandigheid dat het geleende bedrag hoger was dan 75% van de geschatte waarde van het onderpand. De notaris heeft ten aanzien van een deel van deze leningen zijn medewerking verleend. De desbetreffende notariële akten van geldlening met hypotheekstelling zijn door de notaris of zijn plaatsvervanger gepasseerd en de notaris heeft ook transportakten gepasseerd met betrekking tot onroerende zaken die als hypothecaire zekerheid voor de leningen dienden.
3.2 In het bestreden arrest heeft het hof allereerst onderzocht of de notaris destijds ervan op de hoogte was of had kunnen zijn dat bij de transacties sprake was van aanmerkelijke overfinanciering. Het hof heeft in rov. 2.3 geconcludeerd dat de notaris ervan op de hoogte had kunnen en derhalve ook moeten zijn dat bij de transacties sprake was van aanmerkelijke overfinanciering en dat dan niet meer terzake doet of hij daadwerkelijk van de overfinanciering op de hoogte was.
Met betrekking tot de vraag of de uitkomst van door de notaris daadwerkelijk verricht zelfstandig onderzoek zodanig was dat hij zijn ministerie aan de transacties mocht verlenen, en of, voor het geval hij geen of niet voldoende onderzoek heeft gedaan, een gelijke uitkomst zou zijn verkregen indien dat onderzoek wèl was gedaan, heeft het hof in rov. 2.5 geoordeeld dat, voordat bewijslevering aan de orde kan zijn, dient te worden vastgesteld welke mate van onderzoek van de notaris kon worden gevergd. Dit is van belang omdat de notaris door zijn geheimhoudingsplicht beperkt wordt in zijn mogelijkheden informatie in te winnen.
Uit de gegevens die thans voorhanden zijn, concludeert het hof in rov. 2.6 dat wanneer de notaris toentertijd het van hem te verlangen onderzoek had gedaan, hem niet anders had kunnen blijken dan dat geen ernstige vrees voor insolventie van de THB bestond, zodat hij zijn ministerie aan de transacties niet behoefde te onthouden. De vraag of de notaris daadwerkelijk informatie heeft ingewonnen kan dan onbeantwoord blijven.
Nu de notaris zijn ministerie aan de transacties niet behoefde te weigeren, heeft hij evenmin onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van THB gehandeld door daaraan zijn medewerking te verlenen (rov. 2.7).
3.3 Het middel richt zich in zeven onderdelen met tal van rechts- en motiveringsklachten in het bijzonder tegen rov. 2.5 en 2.6 van het eindarrest en (al dan niet voorwaardelijk) tegen verschillende overwegingen van het eerste en het derde tussenarrest.
3.4 Aan de klachten van de onderdelen 1, 2, 5 en 6 van het middel ligt naar de kern genomen de opvatting ten grondslag dat het hof in zijn eindarrest heeft miskend dat het hem na verwijzing niet meer vrijstond te onderzoeken of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de THB en heeft miskend dat het van de notaris te vergen zelfstandige onderzoek niet betrekking had op het uit de transacties voortvloeiende ernstige gevaar voor insolventie van de THB, doch verband hield met de aan deze transacties verbonden aanzienlijke overfinancieringen, zodat het hof uitsluitend had te onderzoeken of voor de notaris een gerechtvaardigde reden bestond om niettemin zijn medewerking aan de transacties niet te onthouden, dan wel of deze erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de aan de transacties verbonden overfinancieringen door bijzondere omstandigheden werd gerechtvaardigd.
3.5 Het juridisch en feitelijk kader waarvan het hof na verwijzing diende uit gaan laat zich als volgt schetsen.
3.5.1 Aan de vordering wegens onrechtmatige daad van de notaris is ten grondslag gelegd dat de notaris door zonder zelfstandig onderzoek mede te werken aan de totstandkoming van de desbetreffende transacties de gezamenlijke schuldeisers van de THB heeft benadeeld. In het eerste tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 9 februari 1994 is beslist dat de notaris vanaf 12 november 1980 ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat een of meer transacties, waaraan hij zijn medewerking verleende, de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ernstig zouden schaden met als gevolg dat die schuldeisers geen, althans onvoldoende verhaal meer voor hun vorderingen zouden vinden en dat vanaf dat moment op de notaris de verplichting kwam te rusten om een zelfstandig onderzoek in te stellen naar de aanvaardbaarheid van die transacties teneinde te beoordelen of het gevaar van een zodanige benadeling inderdaad reëel was. Afhankelijk van de resultaten van zulk een onderzoek zou de notaris hebben moeten vaststellen of hij zijn medewerking aan de totstandkoming van de desbetreffende transacties zou kunnen verlenen dan wel zou behoren te weigeren.
In het tegen dit tussenarrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 september 1995 overwogen dat het hof in dit stadium nog niet heeft beslist met betrekking tot wèlke van de na 12 november 1980 verrichte transacties de medewerking van de notaris een onrechtmatige daad opleverde, en dat het hof niet heeft miskend dat overfinanciering niet steeds ertoe behoeft te leiden dat de schuldeisers onvoldoende verhaal voor hun vorderingen vinden.
3.5.2 Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1998 in verbinding met het derde tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch heeft het volgende te gelden.
De notaris heeft onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren door zonder zelfstandig onderzoek mee te werken aan transacties die met aanzienlijke overfinanciering gepaard gingen.
De vraag of zulk eigen onderzoek, indien de notaris dit wèl zou hebben verricht, hem tot de gerechtvaardigde conclusie zou hebben kunnen leiden dat er geen aanleiding was zich van medewerking aan de gevraagde transacties te onthouden, is niet meer van belang voor de vraag of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld en betreft slechts het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade: de notaris is jegens de schuldeisers van de THB niet (mede) aansprakelijk voor schade ten gevolge van transacties waaraan hij, ondanks de door die transacties teweeggebrachte (vergroting van) overfinanciering, na een wel door hem uitgevoerd zelfstandig onderzoek zijn medewerking niet zou hebben behoeven te onthouden. Zonder zelfstandig onderzoek meewerken aan tot aanzienlijke overfinanciering leidende transacties is, wat de aansprakelijkheid van de notaris voor uit die transacties voortgevloeide schade betreft - naar het hof in het derde tussenarrest in dit verband overwoog - slechts relevant indien de notaris bij een wel verricht zelfstandig onderzoek van die overfinanciering zou zijn gebleken.
Met betrekking tot de vraag of, indien de notaris bij het zelfstandig onderzoek dat hij had dienen in te stellen, wel van zodanige overfinanciering c.q. verhoging van een reeds aanwezige overfinanciering zou zijn gebleken, doch deze door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd zou zijn gebleken, moet als voorshands bewezen worden aangenomen dat de notaris heeft onderkend, althans had behoren te onderkennen dat de schuldeisers van de THB benadeeld zouden kunnen worden, indien hij zijn medewerking aan de desbetreffende transacties zou verlenen. De bewijslast dat er gerechtvaardigde redenen waren niettemin zijn medewerking niet aan die transacties te onthouden, rust op de notaris.
In zijn derde tussenarrest had het hof 's-Hertogenbosch niet mogen voorbijgaan aan het verweer van de notaris dat hem ten tijde van zijn medewerking niet duidelijk was dat die transacties tot aanmerkelijke overfinanciering leidden, en evenmin aan de stellingen van de notaris dat de mogelijkheid die hij had om de vereiste onderzoeken in te stellen beperkt waren en dat het van hem te vergen onderzoek tot de conclusie zou hebben geleid dat hij zijn medewerking aan de desbetreffende transacties niet zou hebben behoeven te onthouden, in verband waarmee nog nader diende te worden onderzocht welke mate van onderzoek van hem gevergd kon worden. Een en ander behoorde na verwijzing nog aan de orde te komen.
3.6.1 Het hof heeft in het eindarrest, na te hebben geoordeeld dat de notaris ervan op de hoogte had kunnen en moeten zijn dat bij de transacties sprake was van aanmerkelijke overfinanciering, onderzocht welke mate van onderzoek van de notaris kon worden gevergd. Het heeft daarbij als maatstaf genomen dat de notaris met name aandacht zou hebben moeten besteden aan de vraag of door de transacties ernstig gevaar voor insolventie van de THB zou ontstaan. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, indien zulk van de notaris met het oog op het reëel gevaar van benadeling en dus met het oog op het ernstig gevaar van insolventie van de THB te vergen zelfstandig onderzoek tot resultaat zou hebben gehad dat hij jegens de gezamenlijke schuldeisers van de THB zijn medewerking niet zou hebben behoeven te onthouden, hij niet op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade ten gevolge van de transacties die gepaard gingen met aanzienlijke overfinanciering, aangezien alsdan causaal verband ontbreekt. Anders dan met name de onderdelen 5 en 6 tot uitgangspunt nemen, heeft het hof zich derhalve niet uitgesproken, en behoefde het dit ook niet te doen, over de vraag of het handelen van de notaris als onrechtmatig zou moeten worden aangemerkt.
3.6.2 De opvatting, die aan de klachten ten grondslag ligt, dat het hof ook overigens de grenzen van de rechtsstrijd waarover het na verwijzing te oordelen had, te ruim heeft getrokken en dat het deswege niet als maatstaf had mogen hanteren of de notaris bij zijn onderzoek had kunnen blijken van ernstige vrees voor insolventie van de THB, is, naar uit het hiervoor in 3.5.1 en 3.5.2 overwogene voortvloeit, niet juist en berust mede op een onjuiste lezing van hetgeen in het eerste en derde tussenarrest is geoordeeld. Daarbij verdient nog aantekening dat overfinanciering niet zonder meer behoeft te leiden tot een reëel gevaar voor benadeling van de schuldeisers van de THB doordat voor hun vorderingen geen of onvoldoende verhaal is te vinden, en dat van zodanig gevaar in de gegeven omstandigheden eerst sprake is indien door de desbetreffende transacties een reëel - en dus ernstig - gevaar voor insolventie van de THB zou ontstaan. De klachten van de onderdelen 1, 2, 5 en 6 stuiten alle op het voorgaande af.
3.7.1 Voorzover de klachten van onderdeel 3, die zich richten tegen rov. 2.5 van het eindarrest, ervan uitgaan dat het onderzoek van de notaris geen betrekking behoorde te hebben op de vraag of ernstig gevaar voor insolventie van de THB viel te vrezen, stuiten zij eveneens af op hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen.
3.7.2 De overige klachten van onderdeel 3, die - voorzover zij zelfstandige betekenis hebben - naar de kern genomen inhouden dat de notaris, zonder schending van zijn geheimhoudingsplicht, ook bij anderen dan de door het hof genoemde directie van de THB en De Nederlandsche Bank ten dienste van het vereiste onderzoek navraag had mogen of moeten doen, kunnen reeds niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. In feitelijke aanleg heeft de curator immers niet aangevoerd dat de notaris, zo een onderzoek bij de andere in de klachten genoemde personen of instanties zonder schending van zijn geheimhoudingsplicht mogelijk was geweest, tot een andere conclusie omtrent de ernst van de vrees voor insolventie van de THB zou hebben moeten komen dan door het hof is aangenomen.
3.8.1 Onderdeel 4.1 bouwt voort op de onderdelen 1 - 3 en moet het lot daarvan delen.
3.8.2 Onderdeel 4.2 bestrijdt als onbegrijpelijk het argument van het hof dat uit de jaarstukken van de THB de notaris geen ernstige vrees voor insolventie had kunnen blijken. Het onderdeel faalt. Het kennelijk oordeel van het hof dat ook de in het onderdeel genoemde omstandigheden, te weten: de datering van de ten tijde van het vereiste onderzoek door de notaris beschikbare jaarstukken, de omvang van de transacties en/of de omstandigheid dat uit de jaarstukken over 1979 en 1980 niet blijkt dat de THB in verband met de aan de transacties verbonden overfinancieringen toereikende voorzieningen had getroffen voor dubieuze debiteuren, de notaris geen aanleiding zouden hebben gegeven ernstig te vrezen voor insolventie van de THB en dat het van de notaris te vergen onderzoek zich niet ertoe uitstrekte dat hij zelfstandig onderzocht of de voorzieningen voor dubieuze debiteuren voldoende moesten worden geacht, is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering.
3.8.3 Onderdeel 4.3 bestrijdt het oordeel van het hof dat de opvatting van De Nederlandsche Bank in de periode waarin de transacties plaatsvonden, de notaris geen aanleiding gaf aan te nemen dat ernstige vrees voor insolventie bestond. De klachten komen erop neer dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom niet is gebleken dat De Nederlandsche Bank in de desbetreffende periode meende dat de THB niet langer voldeed aan de aan hypotheekbanken te stellen eisen, aangezien volgens de curator De Nederlandsche Bank reeds in april 1981 meende dat de THB niet meer voldeed aan verschillende aan haar te stellen eisen (te weten: de statutaire bepalingen ten aanzien van de dekkingswaarden van hypotheken, de handelingsbevoegdheid van de directeur en bepaalde door De Nederlandsche Bank gestelde bedrijfseconomische richtlijnen) en de notaris uit informatie van De Nederlandsche Bank niet zou hebben kunnen afleiden dat hij zijn medewerking kon verlenen. Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De klachten miskennen dat het hof kennelijk beslissend heeft geacht wat De Nederlandsche Bank aan de notaris bij zijn onderzoek bekend zou hebben gemaakt omtrent de aan hypotheekbanken als de THB gestelde algemene vereisten in het kader van de Wet toezicht kredietwezen en dat het niet slechts erom ging wat in de desbetreffende periode bij De Nederlandsche Bank omtrent bepaalde andere vereisten bekend was en evenmin of de notaris uit informatie van De Nederlandsche Bank niet zou hebben kunnen afleiden dat hij zijn medewerking aan de transacties kon verlenen; beslissend is te dezen immers of de notaris bij zijn onderzoek had kunnen blijken van ernstige vrees voor insolventie van de THB en deswege zijn medewerking aan die transacties diende te onthouden.
3.8.4 Onderdeel 4.4 betreft de overweging van het hof dat inmiddels duidelijk is geworden dat het faillissement van de THB in die zin uitzonderlijk was dat zij illiquide maar niet insolvabel was. Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet miskend dat beslissend was hetgeen destijds het onderzoek zou hebben opgeleverd, maar heeft het hof - ten overvloede - tot uitdrukking gebracht dat ook aan hetgeen inmiddels duidelijk is geworden omtrent de financiële positie van de THB geen aanwijzing valt te ontlenen dat de notaris destijds op grond van het van hem te vergen onderzoek zou hebben kunnen blijken van ernstige vrees voor insolventie van de THB.
3.9 Blijkens het voorgaande treffen de onderdelen 1 - 6 geen doel. De vordering van de curator is derhalve terecht afgewezen. Daarom behoeft onderdeel 7, voorzover de daarin aangevoerde klachten al zelfstandige betekenis hebben, geen behandeling.
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
4.1 Het eerste, onvoorwaardelijk voorgedragen, onderdeel van het middel klaagt dat het hof ten onrechte de proceskosten in het incidenteel hoger beroep ten laste van de notaris heeft gebracht. Het onderdeel slaagt. Het hof had het desbetreffende verweer van de notaris in ieder geval moeten onderzoeken indien het tot de slotsom zou zijn gekomen dat een of meer van de grieven van de curator tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank moest(en) leiden. Dat de notaris dat verweer in de vorm van een incidenteel appel onder de aandacht van het hof bracht, kan niet ertoe leiden dat verwerping van dat verweer - en dientengevolge verwerping van de incidentele grief - de notaris op een kostenveroordeling komt te staan (vgl. HR 10 juni 1988, nr. 13128, NJ 1989,30).
4.2 De overige onderdelen zijn voorwaardelijk voorge-steld, voor het geval de klachten in het principale beroep zouden slagen. Waar die voorwaarde niet is vervuld, behoeven deze onderdelen geen behandeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op € 996,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 4 februari 2003, doch uitsluitend wat betreft de kostenveroordeling in het incidentele appel;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 april 2005.