Uitspraak
Nr. 39.003
4 februari 2005
AB
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 juli 2002, nr. BK-99/30469, betreffende na te melden aan X B.V. te Z opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen en het daarbij gegeven kwijtscheldingsbesluit.
1. Naheffingsaanslag, kwijtscheldingsbesluit, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van ƒ 4.107.235 aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend tot op vijftig percent. De naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gewijzigd in die zin dat de naheffingsaanslag is verminderd tot ƒ 3.594.304 aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, en dat van die verhoging kwijtschelding is verleend tot op vijftig percent.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak waarvan beroep vernietigd, en de naheffingsaanslag verminderd tot ƒ 2.246.440 aan enkelvoudige belasting met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, met kwijtschelding daarvan tot op ƒ 1.123.220.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 12 november 2003 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
In het tijdvak van naheffing stond een aantal Polen tot belanghebbende in dienstbetrekking. De over hun loon verschuldigde loonbelasting is door belanghebbende niet afgedragen. De Inspecteur heeft te dier zake de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld (onderdeel 2.9 van de bestreden uitspraak) dat bij de bepaling van de verschuldigde belasting ten onrechte brutering is toegepast, en daartoe redengevend geoordeeld dat belanghebbende heeft gesteld dat zij de nageheven belasting zal verhalen op de werknemers, dat de Inspecteur geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot het oordeel dat belanghebbende in strijd met die stelling reeds in het tijdvak van naheffing had besloten van verhaal af te zien, en dat de Inspecteur voorts niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende met haar werknemers een netto-loonafspraak had gemaakt.
3.3. Middel I verwijt het Hof aldus artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) te hebben geschonden, terwijl middel II de redengeving van het Hof bestrijdt met een motiveringsklacht.
3.4. Artikel 27e AWR bepaalt, voorzover thans van belang, dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het gerechtshof het beroep ongegrond verklaart, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Daarbij dient wel in acht te worden genomen dat een aanslag niet naar willekeur mag worden vastgesteld, doch moet berusten op een redelijke schatting (HR 28 maart 2003, nr. 38039, BNB 2003/203).
3.5. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of belanghebbende over het onderhavige tijdvak de vereiste aangiften voor de loonbelasting heeft gedaan. De stukken van het geding laten echter geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende bij haar aangiften voor de loonbelasting over de in het tijdvak van naheffing begrepen perioden slechts aangifte heeft gedaan van loon, uitbetaald aan haar directeur en een enkel personeelslid, maar geen melding heeft gemaakt van enig door haar aan de bij haar in dienst zijnde Polen uitbetaald loon, zodat niet de vereiste aangiften zijn gedaan.
3.6. Onderdeel 2.9 van de bestreden uitspraak geeft onvoldoende inzicht in 's Hofs gedachtegang. Het onderdeel laat, nu ook elders uit de uitspraak niet blijkt dat het Hof de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 27e AWR onder ogen heeft gezien, de mogelijkheid open dat het Hof heeft miskend dat in het onderhavige geval niet de vereiste aangiften zijn gedaan en dat het derhalve op grond van artikel 27e AWR het beroep ongegrond diende te verklaren, tenzij gebleken was dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist was.
In het geval het Hof zich dat wel heeft gerealiseerd, maar in 2.9 tot uitdrukking heeft willen brengen dat de aanslag voor wat de brutering betreft naar willekeur is vastgesteld, heeft het miskend dat op de Inspecteur niet de last rustte aannemelijk te maken dat belanghebbende reeds in het tijdvak van naheffing had besloten van verhaal af te zien; het Hof diende te beoordelen of de Inspecteur zich bij het opleggen van de aanslag in redelijkheid op dat standpunt heeft kunnen stellen, in welk geval niet kan worden gezegd dat de aanslag voor wat de brutering betreft naar willekeur is vastgesteld.
Bovendien is zonder nadere motivering onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de Inspecteur geen feiten heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat belanghebbende reeds in het tijdvak van naheffing had besloten van verhaal af te zien. De Inspecteur heeft immers blijkens de gedingstukken voor het Hof onder meer aangevoerd dat belanghebbende zich willens en wetens heeft begeven in een situatie waarin vanaf het begin verhaal de facto onmogelijk was. Niet valt in te zien dat de door de Inspecteur in dat verband gestelde matige inkomens- en vermogenspositie van de betrokken Polen daarbij niet een rol zou kunnen spelen.
3.7. De op het voorgaande gerichte in de middelen besloten liggende klachten slagen. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven verder geen behandeling.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2005.