Uitspraak
30 september 2005
Eerste Kamer
Nr. R03/147HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
EAST CARIBBEAN CELLULAR N.V.,
gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse Antillen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
CELLULAR ONE COMMUNICATION N.V.,
gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse Antillen,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga.
1. Het arrest in dit geding
1.1 De Hoge Raad heeft in deze zaak op 15 april 2005 een arrest uitgesproken. Bij brief van 7 juli 2005 heeft de advocaat van ECC, mr. Meijer, twee passages in het arrest genoemd die zijns inziens berusten op kennelijke schrijffouten die zich voor eenvoudig herstel lenen, en daarvan verbetering gevraagd. De advocaat van CellOne, mr. Kamminga, is in de gelegenheid gesteld zich over de gevraagde verbeteringen uit te laten, maar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
1.2 Ten aanzien van de eerste door mr. Meijer bedoelde passage is van een (schrijf)fout geen sprake. De tweede passage echter bevat inderdaad een kennelijke schrijffout die zich voor eenvoudig herstel leent. De laatste zin van het dictum luidt:
- veroordeelt ECC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CellOne begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Deze zin moet worden gelezen als:
- veroordeelt CellOne in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECC begroot op € 313,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
2. Beslissing
De Hoge Raad:
verbetert de bovenvermelde schrijffout in het op 15 april 2005 in deze zaak uitgesproken arrest;
stelt de verbetering op de minuut van dat arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 30 september 2005.
******
15 april 2005
Eerste Kamer
Nr. R03/147HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
EAST CARIBBEAN CELLULAR N.V.,
gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse Antillen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mrs. R.S. Meijer en M.E.M.G. Peletier,
t e g e n
CELLULAR ONE COMMUNICATION N.V.,
gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse Antillen,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 6 december 2001 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, hierna: het gerecht, ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: CellOne - zich in kort geding gewend tot dat gerecht en verzocht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. eiseres tot cassatie - verder te noemen: ECC - met onmiddellijke ingang na betekening van dit kort geding vonnis te verbieden haar mobiele prepaid telefoondiensten aan te bieden in St. Maarten/Saint Martin, Saba, St. Eustatius en St. Barthelemy en de territoriale wateren tot de overeenkomst van 22 juli 1999 op regelmatige wijze is beëindigd, en
II. ECC te veroordelen om aan CellOne te betalen een bedrag van Nafl. 100.000,-- bij wijze van voorschot op de nader te bepalen schadevergoeding, Nafl. 100.000,-- per dag dat ECC in gebreke blijft volledig aan de inhoud van het in deze te wijzen vonnis te voldoen.
ECC heeft de vordering bestreden.
Het gerecht heeft bij vonnis van 14 december 2001 de vordering afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
Tegen dit vonnis hebben zowel ECC als CellOne hoger beroep ingesteld bij het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof.
Het hof heeft beide appelprocedures gezamenlijk behandeld en daarin telkens in één vonnis uitspraak gedaan.
Bij tussenvonnis van 29 november 2002 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een nadere conclusie door CellOne en bij eindvonnis van 7 november 2003 het bestreden vonnis bevestigd en de proceskosten in beide appellen gecompenseerd.
Beide vonnissen van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindvonnis van het hof heeft ECC beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
CellOne heeft verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair het beroep te verwerpen.
ECC heeft inzake de ontvankelijkheid een verweerschrift ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging met verwijzing en verdere beslissingen als gebruikelijk.
De advocaat van ECC heeft bij brief van 7 januari 2005 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) ECC en CellOne hebben een "resale-agreement" (hierna ook: de overeenkomst) gesloten waarin het gaat om de doorverkoop voor eigen rekening door CellOne, van door ECC aangeboden telecommunicatiediensten in het eilandgebied Sint Maarten.
In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
"Art. 2: Non Pro-compete. So long as the Exclusive (as defined in Section 4 hereof) is in effect, ECC shall not compete against CellOne by providing prepaid Cellular Service to any subscriber in the Territory during the term of this Agreement.
...
Art. 4: Exclusivity Pro. At no time during the term of this Agreement shall ECC or CellOne enter into any agreement, relationship or arrangement with any other person or party comparable to this Agreement covering the Territory (the 'Exclusive')."
(ii) Met ingang van 1 december 2001 is ECC zelf prepaid telefoondiensten gaan aanbieden aan eindgebruikers.
3.2 In dit kort geding heeft CellOne gevorderd dat ECC zal worden verboden mobiele prepaid telefoondiensten aan te bieden in Sint Maarten/Saint Martin, Saba, St. Eustatius en St. Barthelemy en de daarbij behorende territoriale wateren, en dat ECC zal worden veroordeeld tot voldoening van een voorschot op de door haar verschuldigd geworden schadevergoeding. CellOne baseerde haar vordering op de tussen partijen gesloten overeenkomst, althans op onrechtmatige daad. ECC voerde verweer, waarin zij onder meer betoogde dat de artikelen 2 en 4 van de overeenkomst nietig zijn, immers in strijd met art. 3 lid 1 van Pro de Landsverordening op de Telecommunicatievoorzieningen (Pb 1994, 45, gewijzigd bij Landsverordening van 13 oktober 1995, Pb 1995, 195, tekst na wijziging in Pb 1995, 196, hierna ook: de LTV) of met de artikelen 2, 3 en 5 van het Landsbesluit Opgedragen Telefoondiensten van 19 december 1995, Pb. 1995, 220.
Het gerecht in eerste aanleg heeft de gevraagde voorziening geweigerd. Beide partijen hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Deze beroepen zijn door het gemeenschappelijk hof gevoegd behandeld. In beide beroepen heeft het hof op 29 november 2002 een tussenuitspraak gedaan en op 7 november 2003 een eindvonnis uitgesproken, waarin het bestreden vonnis is bevestigd en de kosten zijn gecompenseerd. Kort samengevat overwoog het hof daartoe in zijn eindvonnis als volgt. Art. 2 van Pro de overeenkomst is niet in strijd met art. 3 lid 1 LTV Pro of met de artikelen 2, 3 en 5 van het Landsbesluit van 19 december 1995. Art. 4 van Pro de overeenkomst daarentegen is mogelijk in strijd met de strekking van de LTV en in elk geval met art. 6 leden Pro 1 en 2 van het Landsbesluit van 22 februari 1999, houdende concessieverlening aan ECC. Daarmee wordt immers beoogd de markt voor mobiele telecommunicatiediensten ook voor anderen toegankelijk te maken, waarmee het algemeen belang wordt gediend omdat daardoor de concurrentie wordt bevorderd ten behoeve van de consumenten. Art. 4 van Pro de overeenkomst is dus naar inhoud en strekking in strijd met de openbare orde en derhalve nietig (rov. 2.6). De vraag of deze bepaling in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst, kan blijven rusten. Ook als dat zo zou zijn, kan ECC zich in de gegeven omstandigheden niet te goeder trouw op die nietigheid beroepen. Zolang geen sprake is van derden die de in art. 6 van Pro de concessievoorwaarden bedoelde voorzieningen verzoeken, vergt het algemeen belang niet dat die nietigheid van de overeenkomst wordt geëffectueerd. Het gaat dan niet aan dat ECC zich met een beroep op de nietigheid aan verplichtingen onttrekt waartoe zij zich jegens CellOne heeft verbonden en die op zichzelf niet aan nietigheid lijden (rov. 2.7). Niettemin worden de gevraagde voorzieningen geweigerd. De belangen van de consumenten verzetten zich ertegen dat het aanbieden van prepaiddiensten door ECC thans nog wordt gestaakt (rov. 2.9). Voorts is ECC weliswaar schadeplichtig jegens CellOne, maar de omvang van die schade kan in dit kort geding onvoldoende worden vastgesteld (rov. 2.10). Ten slotte bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren, evenals het gerecht heeft gedaan (rov. 2.11).
3.3 ECC heeft tegen de door het hof gewezen vonnissen beroep in cassatie ingesteld. CellOne heeft aangevoerd dat ECC in dit beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard bij gebrek aan belang, omdat ook het hof de gevraagde voorzieningen heeft geweigerd. Dit verweer faalt omdat het hof de proceskosten in hoger beroep heeft gecompenseerd en onderdeel 4 een daartegen gerichte klacht bevat.
3.4 Deze klacht is gegrond omdat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in beginsel in de kosten dient te worden veroordeeld, tenzij de rechter op enige in de wet genoemde grond gemotiveerd van oordeel is dat op deze regel een uitzondering dient te worden gemaakt. Indien het hof deze regel heeft miskend, heeft het zich op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd; indien het deze regel in het oog heeft gehouden is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Daarbij verdient nog opmerking dat ook de verwijzing naar het oordeel van het gerecht over de proceskosten geen voldoende motivering van het dienovereenkomstige oordeel van het hof vormt. Het gerecht heeft immers slechts overwogen dat het "termen aanwezig [achtte] de proceskosten te compenseren".
3.5 Onder deze omstandigheden heeft ECC geen procesrechtelijk belang bij beoordeling van de overige onderdelen. Die beoordeling kan immers niet tot een voor haar gunstiger beslissing leiden, aangezien het gemeenschappelijk hof de door CellOne gevraagde voorzieningen heeft geweigerd.
3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door, met vernietiging van het vonnis van het hof in zoverre, CellOne alsnog te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het eindvonnis van het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 7 november 2003 voor zover daarin de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt CellOne in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ECC begroot op NAƒ 4.011,-- aan verschotten en NAƒ 15.500,-- voor salaris;
verwerpt het beroep voor het overige;
voordeelt ECC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CellOne begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrst is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 15 april 2005.