Uitspraak
Nr. 40.596
12 augustus 2005
RvS
gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 februari 2004, nr. BK-03/02129, betreffende na te melden op aangifte afgedragen bedrag aan dividendbelasting.
1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof
Belanghebbende heeft op z-datum op aangifte een bedrag van € 5.500 aan dividendbelasting afgedragen. Het tegen het bedrag van de afdracht gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Inspecteur ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en teruggaaf aan belanghebbende van een bedrag van € 2.250 aan dividendbelasting gelast. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 22 februari 2005 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep van de Staatssecretaris, ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende en vernietiging van 's Hofs uitspraak.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. Belanghebbende is in xxxx opgericht en genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs Euronext. Haar werkmaatschappijen ontwikkelen en verkopen systeemsoftware in een groot aantal landen. Een niet-gelieerde vennootschap, Target genaamd, verricht dezelfde activiteiten als belanghebbende in landen waar belanghebbende nog niet of nauwelijks actief is. Belanghebbende overweegt een overname van Target. Het bestuur van Target heeft belanghebbende laten weten dat te zijner tijd de voorkeur wordt gegeven aan een bod van belanghebbende dat gedeeltelijk in contanten en gedeeltelijk in aandelen in belanghebbende plaatsvindt. Belanghebbende wil daartoe geen nieuwe aandelen uitgeven, doch eigen aandelen van derden inkopen.
3.2. Op x-datum heeft belanghebbende in totaal 2.000 eigen aandelen verworven. Hiervan zijn 1.000 aandelen op de beurs verworven tegen een koers van € 10 per aandeel en 1.000 aandelen van een voormalige werknemer tegen een koers van € 12 per aandeel, in totaal derhalve € 22.000. Belanghebbende heeft op z-datum in verband met deze inkoop een bedrag van € 5.500 (25 percent van € 22.000) aan dividendbelasting op aangifte afgedragen en daarbij bezwaar gemaakt tegen dat bedrag.
3.3. Het aan de inkoop voorafgaande directiebesluit van y-datum behelst onder meer het volgende:
"De directie heeft besloten tot inkoop van aandelen over te gaan teneinde de betreffende aandelen aan te wenden bij een op handen zijnde mogelijke overname. Er is geen sprake van verwerving van eigen aandelen anders dan voor dadelijke wederverkoop. Teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de mogelijke belastingaanspraken, besluit de directie om 2.000 aandelen in de vennootschap te verwerven, waartoe op x-datum de opdracht zal worden gegeven. Hetgeen voor de inkoop van deze aandelen betaald zal worden boven het gemiddelde dat op de aandelen is gestort is te beschouwen als agio, dat als zodanig aan de betreffende aandelen zal worden toegekend."
In het directiebesluit van belanghebbende van xx-datum is onder meer het volgende opgenomen:
"In het besluit d.d. y-datum is vastgelegd dat de vennootschap eigen aandelen zal inkopen teneinde deze aandelen aan te wenden voor de verwerving van aandelen in een niet-gelieerde en ter beurze genoteerde vennootschap ("target"), op welke aandelen een openbaar bod zal worden uitgebracht. Op grond van contacten met de huidige aandeelhouders in target dient de vennootschap de koopsom voor een gedeelte ter beschikking te stellen in de vorm van aandelen in de vennootschap. (...)
Na overleg met de belastingdienst stelt de directie, ter uitvoering en in afwijking van het eerdergenoemde besluit, hierbij de administratieve verwerking van de inkoop vast. Voor 1.000 van de 2.000 aandelen wordt het bedrag van aankoop minus de nominale waarde van de verworven aandelen ten laste van de agioreserve gebracht. Voor de overige 1.000 aandelen geldt dat deze worden geboekt als een actief post in de balans van de vennootschap, als zijnde belegde middelen."
3.4. De verwerving van de eigen aandelen is boekhoudkundig als volgt verwerkt. Bij 1.000 aandelen heeft belanghebbende de betaling, voorzover deze meer bedroeg dan de nominale waarde van de aandelen, ten laste van de (fiscaal erkende) agioreserve geboekt. Het restant (de nominale waarde) is geboekt op rekening 000 Effecten onder de activa (hierna: boeking I). De resterende 1.000 aandelen zijn voor de aankoopprijs op dezelfde rekening 000 Effecten opgenomen (hierna: boeking II).
4. Beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel
Het Hof heeft met betrekking tot de aandelen ter zake waarvan boeking II is gemaakt, geoordeeld dat belanghebbende die aandelen heeft ingekocht met het oogmerk deze aandelen in het kader van de beoogde fusie met Target te ruilen, of, in het geval de fusie geen doorgang zou vinden, deze ter beurze weder te verkopen, dan wel, al naar gelang de behoefte, voor een andere overnametransactie aan te wenden. Aan dat oordeel heeft het Hof de conclusie verbonden dat de inkoop van de betreffende aandelen kan worden aangemerkt als een inkoop ter tijdelijke belegging. Deze conclusie is juist. De ingekochte aandelen hadden voor belanghebbende immers het karakter van verhandelbare effecten, zodat zij hun waarde behielden en als zodanig in het vermogen van belanghebbende een plaats innamen onder de activa. In economisch opzicht kwamen de ingekochte aandelen voor belanghebbende dan ook geenszins overeen met aandelen in portefeuille die te zijner tijd zouden kunnen worden uitgegeven (vgl. HR 17 januari 1962, nrs. 14421 en 14649, BNB 1962/60). Anders dan het middel betoogt, is voor het aannemen van een inkoop ter tijdelijke belegging niet vereist dat de belastingplichtige die eigen aandelen inkoopt dit slechts doet als intermediair in een situatie waarin zo goed als zeker is dat de aandelen binnen afzienbare termijn wederverkocht kunnen en zullen worden. Het middel faalt mitsdien.
5. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen
Het Hof heeft geoordeeld dat de aandelen met betrekking tot welke boeking I is gemaakt met hetzelfde oogmerk zijn ingekocht als de aandelen met betrekking tot welke boeking II is gemaakt, maar dat ten gevolge van de boekhoudkundige verwerking van eerstvermelde inkoop die inkoop niet kan worden aangemerkt als ter tijdelijke belegging. Dit oordeel wordt door het primaire middel bestreden.
Nu het Hof met betrekking tot de boeking II-inkoop met juistheid heeft geoordeeld dat sprake is van een inkoop ter tijdelijke belegging, heeft hetzelfde te gelden voor de boeking I-inkoop. De boekhoudkundige verwerking van die inkoop door belanghebbende, die naar het oordeel van het Hof tot een vermindering van het risicodragend vermogen van belanghebbende heeft geleid, doet daaraan niet af. Het primaire middel is derhalve terecht voorgesteld. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Het subsidiaire middel behoeft geen behandeling.
6. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond,
verklaart het beroep van belanghebbende gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,
verleent teruggaaf van de door belanghebbende afgedragen dividendbelasting voorzover deze nog niet is geschied,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van haar beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 409, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2005.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 414.