Uitspraak
Nr. 40.230
22 september 2006
EC
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2003, nr. 99/90014 DK, betreffende na te melden uitnodiging tot betaling.
1. Uitnodiging tot betaling, bezwaar en geding voor het Hof
Belanghebbende is bij een aanslagbiljet van 13 november 1997 uitgenodigd tot betaling van een bedrag van ƒ 128.132,40 aan douanerechten (in de uitnodiging tot betaling aangeduid als 'landbouwheffingen bij invoer') betreffende door belanghebbende op 15 juli 1997 voor het vrije verkeer aangegeven goederen. Het tegen die uitnodiging door belanghebbende gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Inspecteur afgewezen.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Tariefcommissie.
Het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) is met ingang van 1 januari 2002 in de plaats getreden van de Tariefcommissie.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd voorzover deze ziet op de indeling van de aangegeven goederen in post 0406 20 90 van de Gecombineerde Nomenclatuur, zoals neergelegd in bijlage I bij Verordening (EG) nr. 1734/96 van de Commissie van 9 september 1996 tot wijziging van bijlage I van Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur van het gemeenschappelijk douanetarief, Pb EG 1996, nr. L 238 (hierna: de GN), en vastgesteld dat de goederen moeten worden ingedeeld onder post 0406 10 20 van de GN. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.
De Advocaat-Generaal W. de Wit heeft op 31 augustus 2004 geconcludeerd tot gegrondverklaring van zowel het principale als het incidentele beroep. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Op 15 juli 1997 heeft belanghebbende bij de douanepost U op eigen naam en voor eigen rekening aangifte gedaan tot het brengen in het vrije verkeer van een zekere hoeveelheid van een product dat op de aangifte is omschreven als "1200 kartons peptate" (hierna: het product), onder vermelding van post 3504 00 00 van de GN.
3.1.2. Het product is volgens het hierna omschreven procédé gemaakt. Magere melk is in een speciale kuip met behulp van bacteriecultures gestremd (gecoaguleerd), waardoor zeer fijne korrels vaste stof (caseïne) werden gevormd, afgescheiden van de vloeistof (wei). Vervolgens is een deel van de wei afgevoerd en aan het overblijvende product het enzym "Delvolase" toegevoegd. Nadat dit laatste door en door was gemengd, is nog meer vocht (wei) verwijderd.
Hierna is het product geperst en gedurende minimaal 24-36 uren gedroogd. Tijdens het drogen zijn eiwitten door de werking van het enzym "Delvolase" afgebroken (hydrolyse van aminozuurketens). Na het drogen is het product vermalen tot korrels van 2 tot 4 mm. Deze zijn per 20 kg blokvormig verpakt in plastic en daarna ingevroren. Door dit laatste werd alle enzymwerking stopgezet.
Het op deze wijze verkregen product is smaakloos en is gebruikt als basisstof voor onder meer de vervaardiging van "toppings" op pizza's en kaassauzen.
3.1.3. In het kader van de verificatie van de aangifte heeft de douane monsters van het product genomen en voor analyse aan het Laboratorium van de belastingdienst (hierna: het Laboratorium) gezonden. Het Laboratorium rapporteerde aan de Inspecteur:
"Onderzocht product: peptate conc. Milk 45-47%.
Monster in goede staat en met ongeschonden verzegeling ontvangen dd. 17-07-97.
Bij onderzoek bevonden:
Eiwitgehalte (Nx6,38): 43,5%.
Vochtgehalte (stoof 103ºC):51,4%.
Alpha aminozuur stikstof: 2% van totaal stikstof.
Electroforese: kaaspatroon.
Het gehalte aan alpha aminozuur stikstof is veel te laag om het monster als peptonen te kunnen indelen in post 3504.
Het monster bestaat uit caseïne met een watergehalte van meer dan 15 gewichtpercenten in de vorm van kleine korreltjes, zijnde magere kaas.
Het monster heeft een eiwitpatroon overeenkomstig een lichtgerijpte kaas. Gezien tarifering 4 op post 0406 dient het product als geraspte kaas te worden ingedeeld.
Advies goederencode: 0406.2090."
Een op initiatief van belanghebbende ingesteld tweede onderzoek heeft niet tot een wezenlijk andere rapportage geleid.
Opgemerkt zij dat de vermelde tarifering 4 de hierna onder 5.2.3 aangehaalde verordening betreft.
3.1.3. Naar aanleiding van de rapportage van het Laboratorium heeft de Inspecteur, ervan uitgaande dat het product moest
worden ingedeeld onder post 0406 20 90 van de GN, de onderwerpelijke uitnodiging tot betaling uitgereikt.
3.1.4. Voor het Hof was tussen partijen niet in geschil dat het product bestaat uit caseïne en een percentage wei-eiwit van ten hoogste 2 percent van de totale hoeveelheid eiwitten, dat het, gelet op het toegepaste productieproces, onmogelijk is om alle wei-eiwitten te verwijderen, dat het vochtgehalte van het product meer dan 50 percent bedraagt en dat het product vrijwel vetvrij is (minder dan één percent vet).
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het product, gelet op de chemische samenstelling, niet kan worden aangemerkt als een pepton in de zin van post 3504 van de GN, maar dat niet uitgesloten is dat het product toch, met toepassing van de aanvullende aantekening op hoofdstuk 35 van de GN, onder deze post moet worden ingedeeld, ook indien het product geen of een verwaarloosbare hoeveelheid wei-eiwit zou bevatten.
Naar het oordeel van het Hof kan het product echter niet onder post 3504 van de GN worden ingedeeld, aangezien het watergehalte van het product vergelijkbaar is met het watergehalte van het product ten aanzien waarvan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij zijn arrest van 26 september 2000, Eru Portuguesa, C-42/99, Jurispr. 2000, blz. I-7691, heeft beslist dat indeling onder post 0406 moest plaatsvinden.
Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de door de Inspecteur toegepaste postonderverdeling 0406 20 90 niet in aanmerking komt, aangezien het product vrijwel vetvrij is. Gelet op het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie moet het product naar 's Hofs oordeel worden ingedeeld onder postonderverdeling 0406 10 20, als 'wrongel: met een vetgehalte van niet meer dan 40 gewichtspercenten'.
3.2.2. Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op een ten behoeve van E N.V. te R, België, aan D B.V. te Q verstrekte bindende tariefinlichting heeft het Hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het product dezelfde eigenschappen en kenmerken heeft als het product waarvoor die bindende tariefinlichting is afgegeven, zodat belanghebbende reeds op die grond het recht op de bescherming van de bindende tariefinlichting niet toekomt.
4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen.
4.1.1. Het eerste middel van het principale beroep richt zich met een rechtsklacht en motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat het product moet worden ingedeeld onder post 0406 10 20 van de GN, met in hoofdzaak het betoog dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het product - het vochtgehalte daargelaten - vergelijkbaar is met het product waarop het door het Hof aangehaalde arrest van het Hof van Justitie ziet, nu het anders dan laatstvermeld product een percentage wei-eiwit bevat.
4.1.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen moet, in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle, het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in beginsel worden gezocht in hun objectieve kenmerken en eigenschappen, zoals deze in de tekst van de GN-post zijn omschreven. Bovendien bestaan er voor de GN toelichtingen van de Commissie en, wat het Geharmoniseerd Systeem inzake de omschrijving en de codering van goederen (hierna: het GS) betreft, toelichtingen van de Internationale Douaneraad (Wereld Douane Organisatie), die een belangrijk hulpmiddel vormen bij de uitlegging van de draagwijdte van de verschillende tariefposten, maar rechtens niet bindend zijn (onder meer punt 13 van het aangehaalde arrest Eru Portuguesa en de aldaar vermelde arresten).
4.1.3. Vaststaat dat het product is vervaardigd door magere melk te stremmen, een groot deel van het vocht (wei) te verwijderen en de daaruit resulterende massa te persen en 24 tot 36 uren te drogen. Na het drogen is het product vermalen tot korrels van 2 tot 4 mm, verpakt en ingevroren. Het product bestond toen uit ruim 50 percent vocht, caseïne en wei-eiwit tot een percentage van ten hoogste 2 percent.
4.1.4. Uit het arrest Eru Portuguesa vloeit voort dat het product alleen al vanwege het vochtgehalte niet - als caseïne - kan worden ingedeeld onder post 3501 van de GN.
4.1.5. De hiervóór in 4.1.3 vermelde feiten houden in dat het product bestaat uit proteïnestoffen en water. Onder post 3504 worden onder meer ingedeeld 'andere proteïnestoffen en de derivaten daarvan, elders genoemd noch elders onder begrepen'. Wat er zij van de betekenis van deze begrippen, het product kan - gelet op het laatste element van deze omschrijving - niet onder post 3504 worden ingedeeld, indien indeling onder een andere post mogelijk is.
4.1.6. Gelet op de bewoordingen van post 0406 van de GN en mede in aanmerking genomen de toelichtingen van het GS en de GN op deze post en op post 3504, lijkt het product ingedeeld te kunnen worden onder post 0406.
Immers, in de toelichting van het GS op hoofdstuk 4 wordt opgemerkt dat de in dit hoofdstuk bedoelde producten in geringe mate toevoegingen mogen bevatten. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat, anders dan in het betoog van het middel ligt besloten, het in het product voorkomen van een gering percentage wei-eiwit niet in de weg staat aan indeling onder post 0406, dit temeer niet nu wei-eiwit al deel uitmaakt van de grondstof van het product en het bij het toegepaste productieproces onmogelijk is alle wei-eiwitten te verwijderen.
Voorts vermelden de toelichtingen van de GN op post 0406 dat wrongel of kwark wordt verkregen uit gestremde melk waarvan de wei grotendeels is afgescheiden. Hiervan is in dit geval sprake. Ook de vermelding van producten van de soort 'cagliata' in de laatstgenoemde toelichtingen is een aanwijzing dat het product volgens de toelichtingen EG ingedeeld kan worden onder post 0406.
Niettemin kan niet uitgesloten worden geacht dat de omstandigheden dat het product wei-eiwit bevat (tot ten hoogste 2%) en dat tijdens het drogen gedurende 24 tot 36 uren door de werking van het toegevoegde enzym "Delvolase" melkeiwitten zijn afgebroken (hydrolyse van aminozuurketens) meebrengen dat het geen kaas of wrongel is als bedoeld in onder post 0406, maar een meer industrieel product, dat moet worden ingedeeld onder post 3504.
4.1.7. Op grond van het bovenstaande doet het eerste middel van het principale beroep een vraag rijzen van uitlegging van het communautaire recht, in het bijzonder de GN.
4.2. Het tweede middel van het principale beroep, dat zich richt tegen het hiervóór in 3.2.2 vermelde oordeel van het Hof, faalt reeds op de in de onderdelen 6.2 en 6.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde gronden.
5. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel
5.1.1. Het in het incidentele beroep voorgestelde middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat het product moet worden ingedeeld onder postonderverdeling 0406 10 20 van de GN. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte aan dit oordeel ten grondslag gelegd het oordeel dat aan het vetgehalte betekenis toekomt. Voorts is, aldus het middel, geen sprake van verse (niet gerijpte) kaas, weikaas daaronder begrepen, of wrongel.
5.2.2. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 8 juni 2006, Sachsenmilch AG, C-196/05, volgt dat, zo het product als kaas of wrongel onder post 0406 moet worden ingedeeld, postonderverdeling 0406 10 alleen dan van toepassing is, indien het product tijdens de bewaring ervan gedurende een bepaalde tijd en bij een bepaalde temperatuur een omzettingsproces heeft ondergaan als gevolg waarvan het één of meer nieuwe objectieve kenmerken en eigenschappen heeft verkregen, met name wat betreft samenstelling, uiterlijk en smaak (punt 30 van vermeld arrest). Aangezien door het Hof hierover geen oordeel is gegeven, is het middel in zoverre gegrond en dient, voorzover dat na de beantwoording van de te stellen vragen van uitlegging van het communautaire recht nog noodzakelijk is, een nadere feitenvaststelling plaats te vinden.
5.2.3. Het middel werpt echter mede de vraag op of postonderverdeling 0406 20 van de GN zo moet worden uitgelegd als het Hof heeft gedaan, te weten dat daaronder niet kan worden ingedeeld een product dat geen dan wel een te verwaarlozen hoeveelheid vet bevat. Noch uit de bewoordingen van post 0406 20 van de GN noch uit de aantekeningen op de afdeling of het hoofdstuk noch uit de toelichtingen van het GS of de GN is op te maken dat producten die vrijwel vetvrij zijn niet voor indeling onder deze post in aanmerking komen. De vraag kan echter gesteld worden of geraspte kaas of kaas in poedervorm in de zin van de postonderverdeling - mede gelet op de GN-toelichtingen op deze postonderverdeling - naar zijn aard niet enig vet moet bevatten.
Voorts rijst de vraag of een product als het onderhavige, dat eerder als wrongel is aan te merken dan als verse kaas, ingedeeld kan worden als geraspte kaas of kaas in poedervorm in de zin van postonderverdeling 0406 20. Immers, wrongel is gestremde melk waarvan de wei grotendeels is afgescheiden (GN-toelichtingen op post 0406). Mede gelet op de GS-toelichtingen op post 0406 lijkt verse kaas eenzelfde product, zij het dat dit als 'kaas' gereed is voor consumptie, wat van het onderhavige product niet gezegd kan worden.
Ten slotte is het de vraag of het product, gelet op de verschijningsvorm ervan, kan worden ingedeeld als geraspte kaas of kaas in poeder in de zin van postonderverdeling 0406 20. De GN-toelichtingen op deze postonderverdeling geven aan dat geraspte kaas in het algemeen wordt verkregen uit harde kaas en dat kaas in poedervorm betreft kaas die vloeibaar is gemaakt en verstoven dan wel tot pasta is verwerkt en daarna gedroogd en vermalen. Voorts bepaalt Verordening (EEG) nr. 719/93 van de Commissie van 25 maart 1993, PB EG 1993, nr. L 74, waarbij de bijlage van Verordening (EEG) nr. 2275/88 van de Commissie van 25 juli 1988, Pb. EG 1988, nr. L 200, is aangevuld, dat Emmentaler kaas, in de vorm van onregelmatige kaasdeeltjes met een breedte van ongeveer 3 mm, een dikte van minder dan 1 mm en in verschillende lengtes, doch in de regel meer dan 10 mm, moet worden ingedeeld onder post 0406 20, aangezien de kaas gelet op de vorm van de kaasdeeltjes moet worden aangemerkt als geraspte kaas. Het is de vraag of het product, dat na droging is vermalen tot regelmatige korrels van 2 tot 4 mm, gelet op deze toelichtingen en deze indelingsverordening wel als geraspte kaas of kaas in poedervorm is aan te merken.
5.2.4. Aldus doet het middel vragen rijzen van uitlegging van het communautaire recht, in het bijzonder de GN.
6. Op grond van het hiervóór in 4.1.7 en 5.2.4 overwogene zal de Hoge Raad op de voet van artikel 234 EG Pro aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vragen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen:
1. Moet post 0406 van de GN zo worden uitgelegd dat daaronder kan worden ingedeeld een door het stremmen van melk en het verwijderen van (een groot deel van) de wei verkregen product waarin tot 2 gewichtspercenten wei-eiwit voorkomt en waarvan tijdens een drogingsproces van 24 tot 36 uren eiwitten door de werking van een toegevoegd enzym zijn afgebroken?
Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt:
2. Aan de hand van welke criteria met betrekking tot het vetgehalte en de verschijningsvorm moet worden bepaald of een product als geraspte kaas of kaas in poedervorm kan worden ingedeeld onder postonderverdeling 0406 20, anders gezegd:
a. Kan een product dat vetvrij of nagenoeg vetvrij is, worden ingedeeld onder deze postonderverdeling?
b. Kan een product, bestaande uit caseïne en meer dan 50% vocht (wei) en aangeboden in de vorm van regelmatige korrels van 2 tot 4 mm, worden ingedeeld onder deze postonderverdeling?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, de vicepresident D.G. van Vliet en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2006.