Uitspraak
20 januari 2006
Eerste Kamer
Rek.nr. R05/006HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
incidenteel verzoeker,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 28 mei 2002 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: vrouw - zich gewend tot die rechtbank en verzocht echtscheiding tussen haar en verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - uit te spreken en te gelasten dat partijen met elkaar zullen overgaan tot scheiding en deling van de tussen hen bestaande beperkte huwelijksgoederengemeenschap, met benoeming van een notaris en onzijdige personen als volgens de wet.
De man heeft zich niet verweerd tegen het verzoek van de vrouw om echtscheiding uit te spreken, doch met betrekking tot de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap zelfstandig de rechtbank primair verzocht te bepalen dat de echtelijke woning zal worden getaxeerd, dat de boedelnotaris zal vaststellen wat de overwaarde daarvan is en dat de vrouw binnen vier maanden na de taxatiedatum de helft van de overwaarde van de woning aan de man zal overmaken op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft de man de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw een bedrag van € 133.807,65 (ƒ 294.873,--) aan de man zal betalen dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, en meer subsidiair een zodanige verdeling en afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
De vrouw heeft de zelfstandige verzoeken van de man bestreden en haar verzoek tot scheiding en deling van de (beperkte) huwelijksgoederengemeenschap, voorzover nodig, wegens gebrek aan belang ingetrokken.
De rechtbank heeft bij beschikking van 30 oktober 2002 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en iedere verdere beslissing aangehouden.
Bij tussenbeschikking van 4 december 2002 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de persoon van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en bij tussenbeschikking van 5 februari 2003 een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en twee vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 25 juni 2003 - ter vaststelling van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden - bepaald dat de vrouw de helft van de overwaarde tot een bedrag van € 126.509,78 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man zal betalen, dat de hypothecaire geldlening van 22 december 1998 met Delta Lloyd Levensverzekering N.V. van ƒ 180.000,-- ( 81.680,44) op naam de vrouw zal worden gesteld, en dat de afkoopwaarde per februari 2002 van de levensverzekeringen bij de hiervoor genoemde verzekeringsmaatschappij met polisnummers [001] en [002] gelijkelijk onder partijen wordt verdeeld, deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen deze vier beschikkingen heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij tussenbeschikking van 20 januari 2004 heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de uitkomst van de tussen partijen overeengekomen mediation.
Nadat de mediation niet had geleid tot een oplossing van het geschil tussen partijen heeft het hof bij eindbeschikking van 12 oktober 2004 de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van de beschikkingen van de rechtbank te Almelo van 30 oktober 2002 en 5 februari 2003, de beschikking van die rechtbank van 4 december 2002 vernietigd, de beschikking van die rechtbank van 25 juni 2003 bekrachtigd, behoudens voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat de vrouw aan de man € 126.509,78 dient te betalen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw aan de man € 111.992,16 dient te betalen, en het meer of anders verzochte afgewezen.
De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn op 7 maart 1997 met elkaar gehuwd.
(ii) Vóór hun huwelijk zijn partijen huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende een gemeenschap van inboedel, van de gemeenschappelijke bankrekening en van de gemeenschappelijke spaarrekening; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten.
(iii) In de op 5 maart 1997 tussen partijen opgemaakte akte huwelijkse voorwaarden zijn de volgende bepalingen opgenomen.
"Artikel 6
1. De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking.
Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.
2. In verband met de aankoop door de vrouw van het woonhuis aan de [a-straat 1] te [woonplaats] is de vrouw thans éénhonderdelfduizend gulden (f. 111.000,00) verschuldigd aan de man wegens van hem geleende gelden, zoals mede vermeld staat op de aan deze akte gehechte staat van aanbrengsten.
Bij de schuld worden jaarlijks een zes procent (6%) enkelvoudige rente bijgeschreven.
De vrouw is te allen tijde bevoegd de lening en/of rente tussentijds geheel of gedeeltelijk af te lossen. Hoofdsom en rente zijn tevens zonder enige ingebrekestelling terstond opeisbaar ingeval van:-
a. overdracht van bedoelde woning;
b. echtscheiding;
c. overlijden van de vrouw;
d. faillissement of surséance van betaling van de vrouw.
Deze rente is bedongen mede om de man te laten meedelen in de te verwachten waardestijging van bedoelde woning.
Bij opeisbaarheid van de lening en rente zal daarom aan de man maximaal verschuldigd zijn de helft van de waarde van bedoelde woning in vrije staat, te bepalen in onderling overleg.
Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn welke gevolgen de rentebetaling kan hebben voor ieders inkomstenbelasting,
Artikel 12
De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen voor hun inkomen in de zin van artikel 9, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd."
(iv) Voordat partijen in het huwelijk zijn getreden, hebben zij in 1993 een perceel grond gekocht. Deze grond is door partijen ieder bij helfte betaald. De grond is aan de vrouw geleverd. In 1994 hebben partijen op dat perceel grond een woning gebouwd.
(v) In maart 1994 hebben partijen gezamenlijk ƒ 160.000,-- geleend van de moeder van de man. In december 1998 hebben partijen een hypothecaire lening van ƒ 180.000,-- bij Delta Lloyd afgesloten, waarmee zij het op dat moment nog niet afgeloste gedeelte van de schuld aan de moeder van de man hebben voldaan.
(vi) Partijen hebben zich hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de geldlening bij Delta Lloyd. De geldlening bestaat uit twee delen, te weten een bedrag van ƒ 150.000,-- (€ 68.067,03) en een bedrag van ƒ 30.000,-- (€ 13.613,40). Ter zake van het eerste gedeelte van de geldlening is een gemengde verzekering met beleggingsfondsparticipaties op het leven van de man gesloten voor de duur van 30 jaar. Deze verzekering, waarbij beide partijen verzekeringnemer zijn, is aan de geldverstrekker verpand. De premie bedraagt ten minste ƒ 1.836,-- per jaar. Ten aanzien van het tweede gedeelte is tijdens de looptijd geen aflossing verschuldigd.
(vii) Op het leven van de vrouw is een dalende kapitaalverzekering afgesloten, waarvan de premie ƒ 318,-- per jaar gedurende 25 jaar bedraagt, met een aanvangskapitaal van ƒ 180.000,--. Ook deze verzekering is aan de geldverstrekker verpand.
(viii) Gedurende het huwelijk van partijen zijn alle inkomsten van partijen op de gemeenschappelijke bankrekening gestort. Van deze gemeenschappelijke bankrekening zijn zowel de hypotheekrente als de verzekeringspremies van de hiervoor genoemde verzekeringen voldaan.
(ix) Gedurende het huwelijk heeft geen jaarlijkse verrekening van de inkomsten tussen partijen plaatsgevonden.
3.2 De vrouw heeft verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te gelasten dat partijen met elkaar zullen overgaan tot scheiding en deling van de tussen hen bestaande beperkte huwelijksgoederengemeenschap.
De man heeft bij wege van zelfstandig verzoek primair verzocht te bepalen dat de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zal worden getaxeerd, dat de boedelnotaris zal vaststellen wat de overwaarde daarvan is en dat de vrouw binnen vier maanden na de taxatiedatum de helft van de overwaarde van de woning aan de man zal overmaken. Subsidiair heeft de man verzocht te bepalen dat de vrouw een bedrag van € 133.807,53 (ƒ 294.873,--) aan de man zal betalen dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, en meer subsidiair een zodanige verdeling en afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
3.3.1 Bij beschikking van 30 oktober 2002 heeft de rechtbank echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 25 november 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.2 De rechtbank heeft, na tussenbeschikkingen van 4 december 2002 en van 5 februari 2003, in haar eindbeschikking van 25 juni 2003 de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vastgesteld en bepaald dat de vrouw de helft van de overwaarde (de door de deskundige vastgestelde vrije verkoopwaarde per 15 februari 2003 van € 334.700,-- minus de hypothecaire geldlening), te weten € 126.509,78 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man zal betalen, dat de hypothecaire geldlening van ƒ 180.000,-- (€ 81.680,44) op naam van de vrouw zal worden gesteld en dat de afkoopwaarde per februari 2002 van de levensverzekeringen bij Delta Lloyd gelijkelijk onder partijen wordt verdeeld.
3.4 In hoger beroep verzocht de vrouw alsnog het door de man verzochte af te wijzen voor zover zulks meer of anders is dan door de vrouw als verschuldigd erkend (ƒ 107.000,-- plus 6% rente ad ƒ 12.079,23, te vermeerderen met 6% rente over ƒ 31.000,-- vanaf 22 augustus 1998 tot 1 januari 2002, onder voorwaarde van inlossing van de schuld van de man bij Delta Lloyd en dienovereenkomstige wijziging van de hypothecaire inschrijving).
Het hof heeft bij eindbeschikking de vrouw in haar hoger beroep van de beschikkingen van 30 oktober 2002 en 5 februari 2003 niet-ontvankelijk verklaard, de beschikking van 4 december 2002 vernietigd en de beschikking van 23 juni 2003 bekrachtigd, behoudens voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat de vrouw aan de man € 126.509,78 dient te betalen en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de vrouw aan de man € 111.992,16 dient te betalen.
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
4.1 De Hoge Raad zal eerst het incidentele middel, dat van de verste strekking is, behandelen.
4.2 Het hof heeft overwogen dat de man aan zijn zelfstandig verzoek (onder meer) ten grondslag heeft gelegd dat partijen ondanks de huwelijkse voorwaarden feitelijk hebben geleefd alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd (rov. 3.2) en heeft geoordeeld dat in de - door de vrouw gemotiveerd betwiste - stellingen van de man in wezen sprake is van een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen echtgenoten waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden; een dergelijk overeenkomst dient ook zelf te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW Pro, die krachtens art. 1:115 op Pro straffe van nietigheid bij notariële akte moet worden aangegaan. Het hof merkt op dat de door de man gestelde partijbedoeling in de huwelijkse voorwaarden op eenvoudige wijze had kunnen verwoord door te bepalen dat bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding tussen partijen afgerekend zou kunnen worden alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond; dat is evenwel niet gebeurd; partijen hebben integendeel in art. 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden specifiek geregeld welk bedrag de vrouw ingeval van (onder meer) ontbinding van het huwelijk door echtscheiding aan de man verschuldigd is, te weten ƒ 111.000,-- (wegens van de man geleende gelden) vermeerderd met 6% rente per jaar; daarbij is expliciet bepaald dat de rente mede is bedongen om de man te laten meedelen in de te verwachten waardestijging van de woning en dat aan de man bij opeisbaarheid van de lening en de rente maximaal verschuldigd zal zijn "de helft van de waarde van bedoelde woning in vrije staat" (rov. 3.3). Het hof verwerpt het betoog van de man dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan de toepassing van art. 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Daarvoor is immers noodzakelijk, aldus het hof, dat onverkorte toepassing van art. 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is terwijl de man geen, althans onvoldoende feiten stelt die daartoe aanleiding kunnen geven (rov. 3.4).
4.3 Het middel behelst in 4.5 en 4.6 de rechtsklacht dat het hof in de rov. 3.3 en 3.4 in verband met het beroep van de man op het onderling overeenstemmend gedrag van partijen tijdens het huwelijk, dat volgens de man erop neerkwam dat partijen handelden als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd, heeft miskend dat zodanig gedrag een omstandigheid is, die kan maken dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden. Subsidiair wordt in 4.7 geklaagd dat de in deze rechtsoverwegingen vervatte oordelen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn, nu het hof uitsluitend is ingegaan op de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden en niet op de stellingen van de man dat partijen nadien hebben gehandeld als ware er een gemeenschap van goederen en dat die omstandigheid tezamen met andere in onderlinge samenhang te beschouwen feiten en omstandigheden
(te weten: de woning is volledig gefinancierd met een geldlening waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk waren; alle lasten verbonden aan de hypotheek (rente) en de daaraan gekoppelde verzekeringen (premies) zijn gezamenlijk betaald (van de gemeenschappelijke bankrekening); vaststaat dat de grond slechts om zakelijke motieven op naam van de vrouw is gesteld; de echtelieden hebben nooit enige administratie bijgehouden)
maakt dat de overwaarde van de woning naar redelijkheid en billijkheid bij helfte verdeeld dient te worden.
4.4 Het hof heeft in rov. 3.3 en 3.4 onderzocht of gegrond is de stelling van de man, dat partijen ondanks de huwelijkse voorwaarden feitelijk hebben geleefd alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd en of in verband daarmee aan de redelijkheid en billijkheid ontleende normen in de weg staan aan toepassing van de regeling van art. 6 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Het hof heeft geoordeeld dat de man geen althans onvol-doende feiten heeft gesteld die aanleiding kunnen geven tot toepassing van de derogerende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft aldus mede de door de onderdelen bedoelde stelling beoordeeld, maar deze ongegrond bevonden. De onderdelen 4.5, 4.6 en 4.7 kunnen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
4.5 Onderdeel 4.8, gericht tegen rov. 3.3, klaagt dat het sluiten van een finaal verrekenbeding, anders dan het hof suggereert, niet een soortgelijk resultaat oplevert als de door partijen gekozen constructie, aangezien de regeling van art. 6 lid 2 en Pro de vermelding op de staat van aanbrengsten van de vordering van de man jegens de vrouw ten behoeve van de man reeds tijdens het bestaan van het huwelijk een aanspraak creëert, dit in tegenstelling tot een finaal verrekenbeding.
4.6 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof in zijn bestreden overweging niet heeft geoordeeld dat het sluiten van een finaal verrekenbeding een soortgelijk resultaat oplevert als de door partijen gekozen constructie, maar - samengevat - dat een stilzwijgend gesloten overeenkomst als door de man gesteld, nietig zou zijn en dat bovendien een andere methode voorhanden was om het volgens de man door partijen beoogde resultaat te bereiken.
4.7 De tweede klacht, in onderdeel 4.9, verwijt het hof het betoog van de man over de partijbedoeling bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden ten onrechte uitsluitend in de sleutel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te hebben geplaatst en ook naderhand uitsluitend daaraan te hebben getoetst. De man heeft mede een beroep gedaan op de uitleg van de huwelijkse voorwaarden naar redelijkheid en billijkheid. Die uitleg brengt volgens de klacht mee dat de waarde van de woning tussen partijen verdeeld dient te worden en dat de regeling van art. 6 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden daarmee niet op gespannen voet staat. Uit het slot van dat artikel blijkt integendeel dat partijen er wel degelijk rekening mee hebben gehouden dat de vrouw op enig moment de helft van de overwaarde van de woning aan de man verschuldigd zou zijn, aldus de klacht.
4.8 Ook voor deze klacht geldt dat zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in rov. 3.3 immers geoordeeld dat in art. 6 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden specifiek is geregeld welk bedrag de vrouw bij ontbinding van het huwelijk aan de man verschuldigd is in verband met de te verwachten waardestijging van de woning. Het hof heeft dus geoordeeld dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden een regeling hebben getroffen in verband met die door hen verwachte waardestijging. Daarin ligt de verwerping besloten van de stelling van de man dat de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere (door de man bepleite) uitleg van de huwelijkse voorwaarden meebrengt.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Het hof heeft in rov. 4 ("slotsom") geoordeeld dat weliswaar ook de tegen de eindbeschikking gerichte grief slaagt, doch dat, nu geen bezwaren zijn geuit tegen hetgeen de rechtbank heeft bepaald met betrekking tot de hypothecaire geldlening en de levensverzekeringen, deze beschikking zal worden bekrachtigd behoudens voor zover daarbij is bepaald dat de vrouw € 126.509,78 aan de man dient te betalen.
5.2 De eerste klacht, gericht tegen rov. 4, strekt ten betoge dat het hof het verband heeft miskend tussen de grieven I en II van de vrouw enerzijds en haar grief III anderzijds en dat de gegrondbevinding van de grieven I en II het hof dan ook had moeten brengen tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank omtrent de toedeling van de hypothecaire schuld, hetgeen de vrouw met haar grief III het hof expliciet heeft verzocht te doen. Voorts verwijt deze klacht het hof te hebben miskend dat toewijzing van het door de man gevorderde bedrag van € 66.478,80 moet betekenen dat hij onverminderd voor de helft draagplichtig blijft ten aanzien van het destijds van Delta Lloyd geleende bedrag van ƒ 180.000,--. Het hof had volgens de klacht de desbetreffende stellingen van de vrouw in zijn oordeel moeten betrekken.
5.3 Het hof heeft naar aanleiding van de door de vrouw tegen de beschikking van de rechtbank voorgedragen grieven, de beslissing van de rechtbank omtrent de verdeling van de (over)waarde van de woning vernietigd. Het had derhalve op basis van de devolutieve werking van het hoger beroep de toescheiding van de hypotheekschuld opnieuw moeten beoordelen, aangezien deze door de beslissing van het hof niet meer ten laste van de overwaarde van de woning en daarmee van beide partijen komt, maar, praktisch gesproken, louter voor rekening van de vrouw als eigenares van de woning en hypotheekverleenster. De hierop gerichte, in het middel besloten liggende klacht slaagt derhalve. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.
5.4 Klacht 2 strekt ten betoge dat het hof in het licht van grief III, de onderscheiden grondslagen van het primaire verzoek van de man en van diens subsidiaire verzoek, alsmede van hetgeen de rechtbank in rov. 6 van haar eindbeschikking heeft overwogen, namelijk dat de afkoopsommen van de twee aan de hypotheekhouder verpande levensverzekeringen mede gelet op de afwikkeling ten aanzien van de woning gelijkelijk aan partijen dient toe te komen, in rov. 4 onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat er geen bezwaren zijn geuit tegen hetgeen de rechtbank heeft bepaald met betrekking tot de levensverzekeringen. Dit oordeel is te meer onbegrijpelijk, aldus de klacht, omdat de man in zijn ingevolge de gegrondbevinding van de grieven I en II aan het hof voorgelegde subsidiaire verzoek niet heeft verzocht dat bepaald wordt dat hem de helft van deze afkoopwaardes ten goede dient te komen.
5.5 Grief III, een zogeheten veeggrief, klaagt over rov. 6 van de eindbeschikking, maar noch de grief zelf noch de daarop gegeven toelichting bevat een inhoudelijk bezwaar daartegen. Nu het voor de wederpartij kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren en voor de rechter in hoger beroep waarover deze (opnieuw) heeft te oordelen, is niet onbegrijpelijk dat het hof, in rov. 4, de door de klacht voorgedragen aspecten niet in grief III gelezen heeft. De klacht faalt.
5.6 Het hof heeft in rov. 3.12 overwogen dat de vrouw ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld heeft dat aan de man toegekende doch niet uitgekeerde tantièmes behoren te worden verrekend en dat haar dienaangaande € 16.449,53 toekomt. De vrouw heeft, aldus het hof, haar verzoek echter niet vermeerderd met dit bedrag, zodat zij geen belang heeft bij bespreking van deze stelling.
5.7 Klacht 3 houdt in dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de desbetreffende stellingen van de vrouw, nu zij bij de door het hof bedoelde gelegenheid een beroep heeft gedaan op verrekening op de voet van art. 6:127 BW Pro met het door haar aan de man verschuldigde bedrag, tot betaling waarvan het hof haar ingevolge het reconventionele verzoek van de man zou veroordelen, zodat in zoverre vermeerdering van haar verzoek niet was vereist.
5.8 De klacht is gegrond. De omstandigheid dat de vrouw haar verzoek niet heeft vermeerderd met het bedoelde bedrag, neemt niet weg dat het hof had moeten onderzoeken of de vrouw zich terecht op verrekening beroept.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 12 oktober 2004;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 januari 2006.