Uitspraak
5 oktober 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/033HR
RM/MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1a. WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., als rechtsopvolgster van de vennootschap naar het recht van haar plaats van vestiging WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT,
gevestigd te Winterthur, Zwitserland,
1b. WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT,
gevestigd te Winterthur, Zwitserland
2. FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
t e g e n
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS,
gevestigd te Hilversum,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.J. Schenck.
Eiseressen onder 1b en 2 zullen hierna ook worden aangeduid als de oorspronkelijke verzekeraars en eiseressen onder 1 en 2 als de verzekeraars. Verweerster zal hierna ook worden aangeduid als Tros.
1. Het geding in feitelijke instanties
Tros heeft bij exploot van 7 januari 2003 de oorspronkelijke verzekeraars gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Na wijziging van eis heeft Tros gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de oorspronkelijke verzekeraars op grond van de verzekeringsovereenkomst tussen partijen verplicht zijn verzekeringsdekking te verlenen voor de vordering van [betrokkene 1] die gebaseerd is op art. 7:658 BW Pro en voor recht te verklaren dat de oorspronkelijke verzekeraars verplicht zijn alle kosten van Tros die gemoeid zijn met het voeren van verweer tegen de vordering die [betrokkene 1] bij de rechtbank Amsterdam aanhangig heeft gemaakt te vergoeden.
De oorspronkelijke verzekeraars hebben de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 19 mei 2004 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Tros hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Tros grotendeels toegewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie ingesteld. Tros heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Tros mede door mr. E.D. Geuns, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping.
De advocaat van de verzekeraars heeft bij brief van 9 mei 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) Op 24 februari 1997 heeft Tros een aansprakelijkheidsverzekering met de oorspronkelijke verzekeraars gesloten. Voor Tros is bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst Aon Hudig Makelaars in Assurantiën en Risico-Adviseurs (hierna: Aon) opgetreden. Aon heeft de overeenkomst afgesloten op de Amsterdamse Assurantiebeurs. Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft en Interlloyd Schadeverzekeringmaatschappij (thans Fortis Corporate Insurance N.V.) hebben ieder voor 50% in co-assurantie dekking gegeven voor het te verzekeren risico. Tros is verzekeringnemer en verzekerde bij die overeenkomst.
(ii) Art. 25 van Pro de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden bepaalt, voor zover thans van belang:
"IV SCHADE
25 Schadeaanmelding
25.1 Zodra een gebeurtenis heeft plaatsgevonden op grond waarvan verzekerde tot schadevergoeding, verhaalbaar krachtens deze verzekering, gehouden zou kunnen zijn, of zodra een vordering daartoe bij hem is ingediend, is verzekerde verplicht het schadegeval door tussenkomst van de verzekeringnemer met bekwame spoed aan te melden bij de makelaars.
(...)
25.4 Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen 3 maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden (...) is verzekerde tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge daarvan lijden; het recht van verzekerde op uitkering wordt hierdoor niet aangetast. (...)
25.5 Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen 3 jaar nadat verzekerde ermee bekend is geworden, vervalt het recht van verzekerde op uitkering."
Art. 25 lid 5 van Pro de verzekeringsvoorwaarden zal hierna ook worden aangeduid als het vervalbeding.
(iii) [Betrokkene 1] is sinds november 1995 op freelance-basis als redacteur werkzaam geweest bij Tros. Bij brief van 21 februari 1997 heeft hij het hoofd Personeelszaken van Tros meegedeeld dat hij eind januari 1997 ziek thuis zat in verband met RSI-klachten. Na verdere correspondentie heeft [betrokkene 1] een procedure tegen Tros aanhangig gemaakt en daarin gevorderd voor recht te verklaren dat tussen Tros en hem een arbeidsovereenkomst bestond, dat Tros de door [betrokkene 1] ontvangen uitkeringen uit hoofde van de Ziektewet en de WAO moet aanvullen en dat Tros een reïntegratietraject moet opstarten. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen.
(iv) Bij brief van 9 oktober 2001 is Tros door de toenmalige advocaat van [betrokkene 1] op de voet van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk gesteld. Tros heeft deze aansprakelijkstelling bij brief van 11 oktober 2001 aangemeld bij Aon, die deze schademelding vervolgens aan de oorspronkelijke verzekeraars heeft doorgegeven.
(v) Winterthur International heeft Aon bij brief van 2 november 2001 laten weten dat haars inziens het recht van verzekerde op uitkering was vervallen nu de schade niet, zoals voorgeschreven in het vervalbeding, binnen drie jaar nadat de verzekerde bekend was met de schade bij haar is aangemeld.
(vi) In een daaropvolgende procedure, eveneens aanhangig gemaakt door [betrokkene 1] en gericht tegen Tros, heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Tros aansprakelijk is en jegens [betrokkene 1] gehouden is tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; hij heeft Tros veroordeeld tot het betalen aan [betrokkene 1] van een voorschot van € 30.000,--.
3.2 In dit geding heeft Tros een verklaring voor recht gevorderd, kort gezegd, dat de oorspronkelijke verzekeraars naar rato van hun aandeel verplicht zijn verzekeringsdekking te verlenen met betrekking tot de schade die zij lijdt als gevolg van de vordering van [betrokkene 1]. De oorspronkelijke verzekeraars hebben primair ten verwere aangevoerd dat voor een beroep op het vervalbeding niet is vereist dat zij door de te late schademelding in hun belangen zijn geschaad. Subsidiair hebben zij gemotiveerd betoogd dat zij door die te late melding wel degelijk in hun redelijke belangen zijn geschaad.
De rechtbank heeft het beroep van de verzekeraars op het vervalbeding gegrond geacht en daarom de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat de melding van Tros aan de verzekeraars op 11 oktober 2001 ingevolge het vervalbeding te laat was (rov. 4.5.1). Het was evenwel van oordeel dat het beroep op dit beding niet opgaat op grond van de volgende overweging:
"4.6.2. Het verweer van Verzekeraars dat voor een beroep op artikel 25, vijfde lid, van de verzekeringsvoorwaarden niet is vereist dat zij in hun belangen zijn geschaad, faalt. Naar huidig recht moet immers worden aangenomen dat een beroep op de sanctie van verval van ieder recht op uitkering slechts gerechtvaardigd wordt geacht indien de verzekeraar aantoont dat hij door het verzuim van de verzekerde in enig redelijk belang is geschaad. De Verzekeraars dienen dan ook op het concrete geval toegespitste feiten en omstandigheden te stellen die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de hiervoor aangeduide onderzoeksmogelijkheden hen daadwerkelijk in een ongunstigere positie heeft gebracht. Het enkele feit dat Verzekeraars door de niet tijdige aanmelding door de verzekerde de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen (naar onder andere de werkplek van [betrokkene 1] en zijn werkomstandigheden, zoals deze was c.q. waren ten tijde van de RSI-klachten), zoals Verzekeraars stellen, en om (andere) feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de dekkingsvraag is daartoe onvoldoende. Dit geldt ook voor het missen van de mogelijkheid om een reïntegratiepoging te doen, zoals Verzekeraars verder naar voren brengen. Ook hebben Verzekeraars geen argumenten en/of bewijs aangedragen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij bij een eerdere melding daadwerkelijk zouden hebben geprobeerd om [betrokkene 1] te reïntegreren in het arbeidsproces."
Bij die stand van zaken oordeelde het hof dat in rechte niet kan worden aangenomen dat de verzekeraars daadwerkelijk in een redelijk belang zijn geschaad door de (veronderstellenderwijs aangenomen) te late melding van de claim door Tros. Hun beroep op het vervalbeding gaat daarom niet op (rov. 4.6.3-4.6.4).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Het middel is gericht tegen de gronden waarop het hof het primaire en het subsidiaire verweer van verzekeraars heeft verworpen. Onderdeel 1 keert zich tegen de verwerping van het primaire verweer. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat op 1 januari 2006 titel 17 van boek 7 BW in werking is getreden. Deze titel is krachtens het toepasselijke overgangsrecht niet in de onderhavige zaak van toepassing. Het daarvan deel uitmakende art. 7:941 houdt Pro in, voor zover in cassatie van belang:
"1. Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is.
(...)
4. De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad."
Lid 4 van deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht (Kamerstukken I 2004-2005, nr. 19529, E, blz. 10):
"Bij toepassing van het in verzekeringsovereenkomsten gehanteerde alternatief, het verval van het recht op uitkering, is van belang dat deze sanctie een ingrijpend karakter heeft. Dat brengt mee dat aan het vereiste dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad niet is voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar door de niet-nakoming of niet-tijdige nakoming van de meldings- en inlichtingenplicht de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag. Als de benodigde gegevens namelijk toch komen vast te staan en de verzekeraar derhalve door de bemoeilijking van zijn onderzoek niet daadwerkelijk is benadeeld, behoort het vervallen van de uitkering achterwege te blijven. Ten aanzien van de stelplicht (en vervolgens zonodig de bewijslast) in dit verband zou ik er voorshands van willen uitgaan dat het aan de verzekeraar die zich beroept op een beding als bedoeld in lid 4 is om te stellen dat niet is voldaan aan de meldings- en inlichtingenplicht, alsmede - zoals lid 4 dwingendrechtelijk als voorwaarde stelt - dat hij daardoor geschaad is in een redelijk belang, zoals met name het nauwkeurig vaststellen van de door de verzekerde geleden schade. In beginsel zal het vervolgens aan de verzekerde zijn om daartegenover aan te voeren dat de schade niettemin kan worden vastgesteld, zodat het beroep op lid 4 dient te worden gepasseerd. Het zou te ver gaan om van de verzekeraar te vergen dat hij stelt en zo nodig ook bewijst dat de benodigde gegevens niet langs andere weg kunnen worden verkregen. Het is immers aan de verzekeringnemer en/of de verzekerde te wijten dat de verzekeraar de benodigde gegevens niet heeft kunnen verzamelen op de reguliere wijze van een schadevaststelling en toedrachtsonderzoek naar aanleiding van een onverwijlde melding en correcte verstrekking van inlichtingen. Tenslotte onderschrijf ik dat indien door onderzoek van een of meer deskundigen, waarvan de onafhankelijkheid en deskundigheid vaststaan, de oorzaak voor de schade ook voor de verzekeraar vaststaat, de verzekeraar niet zonder meer kan stellen in een redelijk belang te zijn geschaad, enkel omdat hem niet de gelegenheid is geboden om zelf ook door een deskundige onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade."
4.2 Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof dient aldus te worden verstaan dat reeds ten tijde van de schademelding (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)), een ongeschreven rechtsregel gold die overeenstemt met de bepaling van het vierde lid van het nadien ingevoerde art. 7:941. Dit oordeel is juist. Gelet op de ernstige consequenties die een geslaagd beroep op een vervalbeding voor de verzekerde heeft, in samenhang bezien met de per 1 januari 1992 sterk ingekorte verjaringstermijnen, moet worden geoordeeld dat art. 7:941 lid 4 is Pro aan te merken als de vastlegging van de reeds naar oud recht gegroeide rechtsovertuiging op dit punt. Blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.19 strookt dit met hetgeen naar oud recht door de meerderheid van de rechtsgeleerde literatuur werd geleerd. Ook aan het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2006, nr. C04/322, NJ 2006, 378, ligt deze opvatting al ten grondslag, met dien verstande dat het in dat arrest gegeven oordeel, gelet op het tussen partijen gevoerde debat, toen nog in de sleutel van art. 6:248 lid 2 is Pro gezet. Het primaire verweer van de verzekeraars is door het hof dus terecht en op goede gronden verworpen. Onderdeel 1 stuit hierop in zijn geheel af.
4.3 Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping door het hof van het subsidiaire verweer van verzekeraars. Onderdeel 2.2 houdt, kort samengevat, in dat het bij de beoordeling van het door de verzekeraars gedane beroep op het vervalbeding, niet aankomt op de beantwoording van de vraag of de verzekeraars door de te late schademelding daadwerkelijk zijn benadeeld in hun onderzoeksmogelijkheden, maar op de vraag of zij daardoor in hun redelijke belangen kunnen zijn geschaad.
Het onderdeel kan geen doel treffen omdat het, blijkens het hiervoor overwogene, op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd.
4.4 De onderdelen 2.1 en 2.3 komen, kort samengevat, met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de verzekeraars onvoldoende concrete feiten hebben gesteld om het vermoeden te rechtvaardigen dat het missen van de door hen aangeduide onderzoeks- en reïntegratiemogelijkheden hen daadwerkelijk in een ongunstiger positie heeft gebracht.
Bij beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Indien de verzekeraar aan wie de verwezenlijking van een verzekerd risico wordt gemeld, zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat deze melding buiten de in het beding genoemde termijn, en dus te laat, is gedaan, dient hij onder opgave van redenen mede te stellen dat hij door die te late melding in zijn redelijke belangen is geschaad. Het ligt vervolgens op de weg van de verzekerde zoveel mogelijk gemotiveerd te stellen dat en waarom de verzekeraar door die te late melding niet in een redelijk belang is geschaad. Indien de verzekerde zijn betwisting van het verweer van de verzekeraar voldoende heeft gemotiveerd, is het aan laatstgenoemde om te bewijzen dat hij door die te late melding wel degelijk in een redelijk belang is geschaad.
4.5 Tegen deze achtergrond treffen de onderdelen doel. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de gemotiveerde stelling van de verzekeraars dat zij door de te late aanmelding zijn belemmerd in hun mogelijkheden zelfstandig onderzoek te doen naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] en om een reïntegratiepoging te doen, zonder meer als onvoldoende terzijde is gesteld. Indien het hof daarmee de hiervoor in 4.4 weergegeven regels van stelplicht en bewijslast heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu de verzekeraars mede hebben aangevoerd in welke specifieke belangen zij zijn geschaad door de te late melding van het onderhavige voorval, en het hof niet kenbaar mede in zijn beoordeling heeft betrokken op welke wijze Tros hierop heeft gereageerd.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Aangezien de onderdelen 2.1 en 2.3 van het middel in het principale beroep slagen, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld.
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2005;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Tros in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op € 449,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Tros in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 oktober 2007.