Uitspraak
26 september 2008
Eerste Kamer
07/13547
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. v.o.f. INDIAN RESTAURANT GANDHI,
gevestigd te Amsterdam,
2. [Verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verzoeker 3],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. J.C. Meijroos,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. K. Teuben.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Gandhi c.s. en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Gandhi c.s. hebben [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Partijen zijn ter zitting overeengekomen om middels mediation te bezien hoe zij het beste uit elkaar zouden kunnen gaan en tegen welke prijs. Na een aantal mediationbijeenkomsten hebben partijen verzocht het kort geding te mogen voortzetten. De voortzetting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2007 waarbij Gandhi c.s. hun eis hebben gewijzigd en primair vorderen dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst. Subsidiair vorderen zij dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot het aanwijzen van een bindend adviseur op de voet van het beding in de vennootschapsovereenkomst.
[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 22 maart 2007 de primaire vordering afgewezen en [verweerder] veroordeeld om binnen twee weken na betekenis van het vonnis een bindend adviseur te benoemen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Tegen dit vonnis hebben Gandhi c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij verzoekschrift, ingekomen op 10 mei 2007, hebben zij het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.
Bij beschikking van 6 september 2007 heeft het hof het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof hebben Ghandi c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog bevelen van het verzochte voorlopig getuigenverhoor.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 4 juli 2008 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Blijkens een op 1 september 2000 schriftelijk opgemaakte overeenkomst zijn [verzoeker 2], [verzoeker 3] en [verweerder] met ingang van 1 augustus 1999 een commanditaire vennootschap aangegaan. In deze vennootschap hebben zij het Indiase restaurant Gandhi ingebracht.
(ii) In de vennootschapsovereenkomst is bepaald: "Dat wanneer er geen beslissing door partijen kan worden genomen ieder partij een eigen adviseur voor eigen rekening inschakelt en de uiteindelijke beslissing van deze adviseurs verplicht op te volgen."
(iii) [Verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben de vennootschapsovereenkomst opgezegd tegen 30 oktober 2005.
(iv) [Verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben ieder een bindend adviseur voorgedragen. [Verweerder] is niet akkoord gegaan met de opzegging van de overeenkomst en heeft geweigerd een bindend adviseur voor te dragen.
(v) Vervolgens hebben Gandhi c.s. [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van 29 augustus 2006 zijn partijen overeengekomen dat zij door middel van mediation zouden bezien hoe zij hun geschillen kunnen oplossen. De behandeling van het kort geding is daartoe aangehouden.
(vi) Hierop heeft een reeks mediationbijeenkomsten van partijen plaatsgevonden onder leiding van [betrokkene 1] als mediator. In januari 2007 hebben partijen aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat de mediation was mislukt en verzocht de behandeling van het kort geding te mogen voortzetten.
(vii) De voortzetting van het kort geding heeft plaatsgevonden op 9 maart 2007, waarbij Gandhi c.s. hun eis ingrijpend hebben gewijzigd. Zij stelden dat partijen bij gelegenheid van de mediationbijeenkomst van 17 oktober 2006 nader zijn overeengekomen dat de mediator een bindend advies zou uitbrengen. Zij vorderden na wijziging van eis dat [verweerder] zal worden veroordeeld de door de mediator opgestelde vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. Subsidiair vorderden zij dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot het aanwijzen van een bindend adviseur op de voet van het beding in de vennootschapsovereenkomst.
(viii) De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 22 maart 2007 de primaire vordering afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen en [verweerder] veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis een bindend adviseur aan te wijzen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
(ix) In de kortgedingprocedure hebben Gandhi c.s. bij het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van hun primaire vordering.
3.2 In hun hiervoor onder 1 vermelde verzoekschrift hebben Gandhi c.s. het hof verzocht te bevelen dat - in het kader van het bij het hof tussen hen en [verweerder] aanhangig geding in hoger beroep - een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden. Zij stelden dat partijen op de mediationbijeenkomst van 17 oktober 2006 ervoor hebben getekend de mediator [betrokkene 1] de opdracht te geven een vaststellingsovereenkomst te maken die een einde zou maken aan hun geschillen, dat [betrokkene 1] vervolgens een vaststelling heeft gedaan, gedateerd 23 januari 2007, die door Gandhi c.s. wordt beschouwd als een voor alle partijen bindend advies, en dat ook [betrokkene 1] zelf stellig van mening is dat zijn rapport van 23 januari 2007 als bindende vaststelling bedoeld is, in opdracht van partijen opgesteld. Zij wensen daartoe [betrokkene 1], [verzoeker 3] en [verzoeker 2] en zonodig ook de bij het gesprek aanwezige tolk als getuigen te doen horen.
3.3 Het hof heeft geoordeeld dat het door [betrokkene 1] opgestelde stuk "Waarde bepaling van het bedrijf" van 23 januari 2007, gelet op de inhoud daarvan, niet als een bindend advies is te kwalificeren. Het stuk bevat een uitwerking van de handgeschreven aantekeningen van de mediator van de bijeenkomst van 17 oktober 2006. Voorts bevat het een opsomming van de door de mediator ontvangen bescheiden met een omschrijving van de inhoud van die bescheiden, een overzicht van wat verschillende instanties onder goodwill verstaan, een berekening van de waarde van de commanditaire vennootschap waarbij het jaar 2005 nog niet is betrokken in de berekening en tenslotte notulen van - naar het hof begrijpt - de laatste bespreking met de mediator op 17 januari 2007, onder meer inhoudende dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen (rov. 2.5). Nu de mediator geen bindend advies heeft gegeven en door verzoekers niet is gesteld dat de mediator dat alsnog zou moeten doen, kan, aldus het hof, in het midden blijven of partijen een opdracht aan hem hebben gegeven tot het uitbrengen van een bindend advies waarbij de waarde van het aandeel van [verweerder] in de commanditaire vennootschap wordt bepaald (rov. 2.6). Derhalve hebben verzoekers geen belang in de zin van art. 3:303 BW Pro bij het verzoek, zodat dat zal worden afgewezen (rov. 2.7).
3.4 Met juistheid betoogt onderdeel 9 van het middel dat het oordeel van het hof dat het door [betrokkene 1] opgestelde stuk van 23 januari 2007 niet als een bindend advies is te kwalificeren, onbegrijpelijk is, aangezien voor het antwoord op de vraag of dat stuk als een bindend advies is te kwalificeren mede van belang kan zijn of partijen aan [betrokkene 1] opdracht hebben gegeven tot het uitbrengen van een bindend advies, zoals Gandhi c.s. stellen en door middel van het voorlopig getuigenverhoor willen bewijzen.
Gegrondbevinding van dit onderdeel brengt mee dat de overige onderdelen van het middel geen behandeling meer behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 6 september 2007;
verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gandhi c.s. begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 september 2008.