Uitspraak
nr. 43.561
15 mei 2009
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X GmbH te Z, Duitsland (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 augustus 2006, nr. 03/02401, betreffende een beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instantie
Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 maart 2001. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking van 18 januari 2002 afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Op 28 juni 2007 heeft de Advocaat-Generaal W. de Wit geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd reisbureau, zonder vaste inrichting in Nederland. Zij is in Duitsland onderworpen aan een wettelijk btw-regime dat overeenstemt met artikel 26 van Pro de Zesde richtlijn. Belanghebbende biedt - als ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) - onder meer zogeheten pakketreizen (geheel verzorgde reizen tegen één prijs) naar Nederland aan (hierna: de reizen). Zij verzorgt in dat kader jegens haar klanten op eigen naam en voor eigen rekening het vervoer van de reizigers, alsmede overnachtingen, vertier, voedsel en drank, enz. Belanghebbende koopt dit een en ander onder meer in bij in Nederland gevestigde ondernemers, die haar omzetbelasting in rekening brengen. Bij het onderwerpelijke verzoek heeft zij deze - in het eerste kwartaal 2001 in rekening gebrachte - omzetbelasting teruggevraagd op de voet van artikel 33, lid 3, van de Wet.
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voor de heffing van btw ter zake van de reizen in wezen een beroep heeft gedaan op artikel 26, lid 2, eerste en tweede volzin, van de Zesde richtlijn. Op grond daarvan worden de handelingen van belanghebbende met betrekking tot een reis beschouwd als één enkele dienst aan de reiziger en is deze dienst belast in Duitsland, waar belanghebbende de zetel van haar bedrijfsuitoefening heeft van waaruit de dienst wordt verstrekt. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende in Duitsland met betrekking tot de reizen geen recht op aftrek van btw toekomt, nu zij in Duitsland is onderworpen aan een wettelijk btw-regime dat overeenstemt met artikel 26 van Pro de Zesde richtlijn. Uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 26 september 1996, E. Debouche, C-302/93, BNB 1997/95, en 13 juli 2000, Société Monte Dei Paschi Di Siena, C-136/99, V-N 2000/50.22, volgt naar het oordeel van het Hof dat - uitgaande van belanghebbendes beroep op vermeld artikel 26 - redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat belanghebbende evenmin recht op teruggaaf toekomt van in een andere lidstaat, zoals in casu Nederland, betaalde btw, zodat de Inspecteur terecht het door belanghebbende op de voet van de Achtste richtlijn gedane verzoek om teruggaaf van omzetbelasting heeft afgewezen.
3.2.2. Tegen deze oordelen richten zich de middelen met het betoog dat belanghebbende geen beroep doet op de Zesde richtlijn en dit ook niet behoeft te doen omdat reeds ingevolge de Wet de reizen moeten worden aangemerkt als telkens één dienst die plaatsvindt waar belanghebbende is gevestigd, en voorts dat belanghebbende op grond van de Nederlandse wettelijke bepalingen zonder meer recht op aftrek toekomt van de haar door andere ondernemers in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van door hen verrichte leveringen en verleende diensten.
3.3.1. Voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot het door belanghebbende verzorgen van een pakketreis sprake is van het verrichten van één enkele dienst, is er geen reden thans anders te oordelen dan is gedaan in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992, nr. 28212, BNB 1993/25, rechtsoverweging 3.4. De handelingen van belanghebbende met betrekking tot de door haar verzorgde pakketreizen moeten worden beschouwd als het verrichten van telkenmale één dienst in de zin van artikel 4, lid 1, van de Wet door belanghebbende aan de klant met wie zij te dier zake op eigen naam en voor eigen rekening een overeenkomst sluit. Dit resultaat is in overeenstemming met artikel 26, lid 2, eerste volzin, van de Zesde richtlijn.
Ingevolge artikel 6, lid 1, van de Wet is de plaats waar belanghebbende bedoelde dienst verricht, de plaats waar zij is gevestigd, derhalve Z, Duitsland. Dat deze dienst op grond van deze bepaling niet in Nederland wordt belast, strookt met artikel 26, lid 2, tweede volzin, van de Zesde richtlijn.
3.3.2. De wettelijke bepalingen verbinden in het algemeen aan het recht op aftrek geen voorwaarden met betrekking tot de plaats van vestiging van de ondernemer en evenmin met betrekking tot de plaats waar de prestaties van de ondernemer worden verricht. Het recht op aftrek komt derhalve in beginsel elke ondernemer toe, ongeacht de plaats waar hij woont of is gevestigd en ongeacht de plaats waar hij zijn prestaties verricht of geacht wordt te verrichten (vgl. HR 15 december 2006,
nr. 41344, BNB 2007/96), en ongeacht of omzetbelasting verschuldigd is waarop de in aftrek te brengen belasting in mindering kan worden gebracht. Ingeval de voor aftrek in aanmerking komende belasting meer bedraagt dan de in het tijdvak verschuldigd geworden belasting, wordt het verschil aan de ondernemer op verzoek terugbetaald (artikel 17 in Pro verbinding met artikel 33 van Pro de Wet). De Wet kent met betrekking tot het recht op aftrek niet de (bijzondere) beperking neergelegd in artikel 26, lid 4, van de Zesde richtlijn, te weten dat een reisbureau geen recht op aftrek toekomt van de bedragen aan omzetbelasting die hem worden aangerekend door andere belastingplichtigen voor door hem verrichte handelingen met het oog op de totstandkoming van een reis die de reizigers rechtstreeks ten goede komen. Aan belanghebbende kan niet worden tegengeworpen dat Nederland in gebreke is gebleven deze regeling te implementeren in de Wet.
3.3.3. Op grond van het vorenstaande slagen de middelen. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,
gelast dat aan belanghebbende een bedrag van ƒ 29.165 (€ 13.234,50) aan omzetbelasting wordt terugbetaald,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 232, derhalve in totaal € 654,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2009.