Uitspraak
9 april 2010
Eerste Kamer
08/04312
EE/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE WATERGEUS BEHEER B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. W.P. Keulers,
t e g e n
GEMEENTE DORDRECHT,
zetelende te Dordrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als onderscheidenlijk De Watergeus en de Gemeente.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 58273/HA ZA 05-2115 van de rechtbank Dordrecht van 13 april 2005, 29 maart 2006 en 1 november 2006,
b. het arrest in de zaak 105.006.156/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 mei 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft De Watergeus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de Gemeente is verstek verleend.
De zaak is voor De Watergeus toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben met elkaar onderhandeld over de verkoop door De Watergeus aan de Gemeente van haar erfpachtrecht en opstallen gevestigd op het perceel plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats] (hierna ook: het perceel [a-straat]). De Watergeus exploiteerde daarop een scheepsbouwbedrijf. Op het perceel [a-straat] rust een aanwijzing ingevolge de Wet voorkeursrecht gemeenten. De verkooponderhandelingen vonden in het kader van die aanwijzing plaats.
(ii) Bij koopovereenkomst van 22 november 2001 (hierna: de koopovereenkomst [a-straat]) heeft De Watergeus het perceel [a-straat] aan de Gemeente verkocht. In de considerans van die koopovereenkomst is een koopoptie voor De Watergeus vermeld voor een perceel bouwgrond aan de [b-straat] te [plaats] (hierna: het perceel [b-straat]) waartoe een separate koopovereenkomst zou worden opgemaakt.
(iii)In de koopovereenkomst [a-straat] is onder meer het volgende opgenomen:
"(...) Deze transactie geschiedt tegen een koopsom van f. 2.150.000 (€ 975.627,50) inclusief alle bijkomende vergoedingen en waarin alle schaden hoe ook genaamd zijn begrepen, met uitzondering van het gestelde in artikel 5.
Indien de Watergeus Beheer B.V. geen gebruik maakt van de optie, zoals omschreven in de overwegingen, zal de koopsom f 2.050.000.- (€ 930.249,-) bedragen.
(...)
Artikel 2.
De betaling van de koopsom zal als volgt geschieden:
° Bij gebruikmaking van de optie van koop:
a. f 500.000.- (€ 226.890) bij de notariële overdracht:
b. f 750.000.- (€ 340.335) bij opdracht bouw nieuwe bedrijfshal (...):
c. f 750.000,- (€ 340.335) bij aanvang dragende staalconstructie(...):
d. f 150.000.- (€ 68.067) bij lege oplevering [a-straat 1].
° Bij geen gebruikmaking van de optie van koop:
a. f 500.000.- (€ 226.890) bij notariële overdracht:
b. f 1.550.000 (€ 703.359,-) bij lege oplevering [a-straat 1].
(...)
Artikel 5.
a. Verkoper heeft eenmalig recht op vergoeding van eventueel meer verschuldigde vennootschapsbelasting in het jaar van uitbetaling van de schadeloosstelling.
b. Van vennootschapsbelasting is sprake indien en voorzover ten gevolge van de verwerving door de gemeente op reconstructiebasis, blijkens definitieve en onherroepelijke aanslag vennootschapsbelasting, meer vennootschapsbelasting is verschuldigd dan wanneer genoemde verwerving door de gemeente op basis van reconstructie niet had plaatsgevonden.
c. De onderverdeling van de schadeloosstelling van de gemeente is bepalend voor de eventuele belastingschade.
d. (...)
e. De kosten van het maken van bezwaar en/of het instellen van beroep/cassatie komen voor rekening van koper. Partijen stellen ieder een deskundige aan die samen bindend de belastingschade zullen vaststellen. Eventueel hieraan verbonden kosten worden door koper vergoed.(...)."
(iv) Op 21 januari 2002 hebben de Gemeente als verkoper en De Watergeus als koper een koopovereenkomst ondertekend inzake het perceel [b-straat] (hierna: de koopovereenkomst [b-straat]).
(v) In art. 2 onder Pro a van de koopovereenkomst [b-straat] is onder meer bepaald dat het perceel bij eerste gronduitgifte zal worden bebouwd met bedrijfsruimten ten behoeve van een scheepswerf. In art. 6 zijn Pro verplichtingen van De Watergeus opgenomen met betrekking tot het aanvragen van een bouwvergunning, het aanvangen en het voltooien van de bouwwerkzaamheden. Onder d houdt art. 6 een Pro verbod in voor De Watergeus om zonder toestemming van de Gemeente het perceel te vervreemden "zolang en voorzover de bebouwing van de grond nog niet is voltooid en/of het van bebouwing vrijblijvende gedeelte van het verkochte perceel nog niet is ingericht overeenkomstig het in deze voorwaarden ter zake bepaalde".
(vi) Bij overeenkomst van 22 januari 2002 heeft De Watergeus haar rechten en plichten uit de koopovereenkomst [b-straat] overgedragen aan [A] Beheer B.V. (hierna: [A]).
(vii) Bij brief van 22 februari 2002 heeft de Gemeente aan De Watergeus toestemming verleend als bedoeld in art. 6 onder Pro d van de koopovereenkomst [b-straat].
(viii) Op 11 april 2002 is het perceel [a-straat] aan de Gemeente geleverd en heeft de Gemeente een gedeelte, groot € 226.890,-- van de koopsom aan De Watergeus voldaan.
(ix) Nadat [A] aan de Gemeente kenbaar had gemaakt niet tot nieuwbouw op het perceel [b-straat] te zullen overgaan, heeft de Gemeente bij brief van 17 juli 2002 aan [A] meegedeeld de koopovereenkomst [b-straat] als ontbonden te beschouwen.
(x) Op 25 november 2002 heeft de Gemeente € 703.359,-- inzake de koopsom voor het perceel [a-straat] aan De Watergeus voldaan.
3.2 In dit met dagvaarding van 28 januari 2005 ingeleide geding vordert De Watergeus - kort gezegd - veroordeling van de Gemeente tot (a) betaling van ƒ 100.000,--(€ 45.378,--), zijnde het restant van de hiervoor in 3.1 onder (iii) eerstvermelde koopsom, met wettelijke rente, (b) betaling van € 283.647,-- vermeerderd met de daarover verschuldigde vennootschapsbelasting en met wettelijke rente, aan belastingschade als bedoeld in art. 5 van Pro de koopovereenkomst [a-straat], alsmede (c) betaling van de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten van juridische en fiscale bijstand, ook in de (fiscale) bezwaarprocedure.
3.3 De rechtbank heeft vordering (a) afgewezen en de vorderingen (b) en (c) toegewezen tot bedragen van respectievelijk € 72.918,-- en € 6.977,50 met wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
3.4.1 Met betrekking tot vordering (a) leidde het hof uit de considerans en de art. 2 en Pro 6 van de koopovereenkomst [a-straat] af dat de hogere koopsom was gekoppeld aan reconstructie van het bedrijf van (de rechtsopvolger van) De Watergeus op het perceel [b-straat] en dat, nu als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst tussen de Gemeente en [A] op dat perceel geen scheepswerf is gerealiseerd, de Gemeente slechts de lagere koopsom is verschuldigd (rov. 2.1). Met betrekking tot vordering (b) overwoog het hof dat voor de bepaling van de te vergoeden belastingschade dient te worden uitgegaan van de componenten daarvan die op basis van reconstructie zijn overeengekomen, zodat de Gemeente slechts die vennootschapsbelasting behoeft te vergoeden die De Watergeus extra verschuldigd zou zijn geworden indien zij haar scheepswerf op het perceel [b-straat] zou hebben voortgezet. Nu dat niet is geschied, heeft De Watergeus slechts recht op vergoeding van de vennootschapsbelasting over de stille reserves, zonder aanspraak op brutering daarvan, gelet op de eenmaligheid van het recht op vergoeding. (rov. 3)
3.4.2 De in de onderdelen I en II tegen deze oordelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5.1 Naar aanleiding van grief 3, die klaagde over de afwijzing van de vordering ter zake van de wettelijke rente over de te vergoeden belastingschade overwoog het hof (rov. 4.1):
"De rechtbank heeft terecht overwogen dat De Watergeus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vennootschapsbelasting over de stille reserves heeft betaald. Uit de als productie 20 bij de akte na tussenvonnis met overlegging producties in het geding gebrachte definitieve aanslag vennootschapsbelasting valt zulks niet op te maken. Die aanslag (dd 11 oktober 2003) vermeldt bovendien (in verband met verrekende voorlopige aanslag(en)) nihil als te betalen bedrag, terwijl De Watergeus zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat de aanslag vennootschapsbelasting op 1 december is voldaan. Op basis hiervan valt niet in te zien dat de Gemeente vanaf 30 november 2003 wettelijke rente verschuldigd zou zijn over de vennootschapsbelasting terzake van de stille reserves. (...)"
3.5.2 Onderdeel III.1 klaagt dat 's hofs oordeel dat De Watergeus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vennootschapsbelasting over de stille reserves op of voor 1 december 2003 heeft betaald onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van een door haar overgelegd schrijven inzake de betaling van een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting van 30 september 2003. Deze klacht treft doel. Op de grond, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.28 staat vast dat de voor vergoeding in aanmerking komende vennootschapsbelasting over de gerealiseerde stille reserves deel uitmaakt van de over 2002 verschuldigde vennootschapsbelasting. Uit de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2002, gedateerd 11 oktober 2003, die door De Watergeus in het geding is gebracht, blijkt dat het volgens die aanslag verschuldigde bedrag overeenkwam met dat van een voorlopige aanslag, zodat de definitieve aanslag als te betalen bedrag 'nihil' vermeldde. Ten bewijze van de betaling van de verschuldigde belasting heeft De Watergeus een brief van haar bank overgelegd die erop wijst dat die belasting op 1 december 2003 is voldaan. Gelet op dit een en ander is de motivering van 's hofs oordeel dat De Watergeus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vennootschapsbelasting over de gerealiseerde stille reserves heeft betaald, onbegrijpelijk. Nu dit oordeel van het hof redengevend is voor het oordeel dat De Watergeus geen recht heeft op wettelijke rente over het bedrag van de vergoeding van de vennootschapsbelasting, kan de afwijzing van de rentevordering van De Watergeus niet in stand blijven. De overige klachten van onderdeel III behoeven geen behandeling.
3.6.1 Het hof verwierp grief 4, waarmee De Watergeus zich - voor zover in cassatie van belang - keerde tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot vergoeding van de in de fiscale procedures gemaakte deskundigenkosten, met de overweging (rov. 5.1):
"Met betrekking tot de gevorderde kosten terzake van de fiscale bezwaarprocedure(s) geldt dat De Watergeus weliswaar (in eerste aanleg) facturen en (in hoger beroep) een overzicht van factuurnummers en factuurbedragen in het geding gebracht heeft, maar zonder duidelijke toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het daarbij gaat om buitengerechtelijke kosten. Nu de rechtbank de overige gevorderde kosten toewijsbaar heeft geoordeeld, kan de onderhavige grief er niet toe leiden dat alsnog een hoger bedrag aan kosten voor toewijzing in aanmerking komt. (...)"
3.6.2 Onderdeel IV.2, dat klaagt over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat ter zake van de fiscale procedure(s) geen specificaties zijn overgelegd, mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden, aangezien het hof dat blijkens de aangehaalde passage niet heeft overwogen.
Onderdeel IV.1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.1 dat, nu de rechtbank de 'overige gevorderde kosten' toewijsbaar heeft geacht, geen ruimte meer bestaat een hoger bedrag aan kosten toe te wijzen en dat het hof is voorbijgegaan aan het feit dat de verplichting van de Gemeente tot betaling van kosten voortvloeit uit art. 5 onder Pro e van de koopovereenkomst [a-straat] en dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is wat de relevantie is van de vraag of het hier al dan niet om buitengerechtelijke kosten gaat. Deze klacht treft doel. De Watergeus heeft in eerste aanleg, na ter comparitie een overzicht te hebben overgelegd van de in verband met de fiscale procedure door haar gemaakte kosten, dat sloot op een bedrag van € 6.977,50 (prod. 17), bij repliek nogmaals een dergelijk overzicht geproduceerd, dat op een totaalbedrag van € 9.942,25 kwam (prod. 17b). Bij beide overzichten waren de desbetreffende facturen bijgevoegd, die blijkens de omschrijvingen betrekking hadden op zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke werkzaamheden.
De rechtbank heeft eerstgenoemd bedrag toegewezen.
In haar vierde grief (memorie van grieven onder 53-54) klaagde De Watergeus dat de rechtbank aan productie 17b was voorbijgegaan en legde zij (als prod. 3) een derde, naar haar zeggen nu volledige, opstelling over, die een totaalbedrag vermeldde van € 11.341,-- (inclusief griffierecht). Zij vorderde laatstgenoemd bedrag met een beroep op art. 5 van Pro de koopovereenkomst [a-straat] (vermeld hiervoor in 3.1 onder iii) en vermeldde het ook in het petitum van de memorie van grieven. Tegen deze achtergrond en in het licht van de bewoordingen van art. 5 onder Pro e van de koopovereenkomst [a-straat] is in de eerste plaats onbegrijpelijk dat het hof kennelijk van oordeel is dat het van belang is of het bij de gevorderde kosten al dan niet om buitengerechtelijke kosten gaat. Voorts valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom in hoger beroep niet een hoger bedrag aan kosten voor toewijzing in aanmerking kon komen, nadat de rechtbank een lager bedrag aan kosten toewijsbaar had geoordeeld, nu De Watergeus dat hogere bedrag met zoveel woorden gevorderd heeft.
Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 mei 2008;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt De Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Watergeus begroot op € 6.147,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren O. de Savornin Lohman, als voorzitter, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheeer E.J. Numann op 9 april 2010.