Uitspraak
12 oktober 2010
Strafkamer
nr. 08/04845
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 april 2008, nummer 23/002621-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.J. Siekman, advocaat te Hoofddorp, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 26 oktober 1998 (7/D/014), 28 januari 1999 (7/D/026), 29 juli 1999 (7/D/027), 29 oktober 1999 (7/D/013) en 22 december 2000 (7/D/039) (7/D/040) te Amstelveen tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiftes, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen inzake de omzetbelasting over respectievelijk het 3e kwartaal (7/D/014) en het 4e kwartaal 1998 (7/D/026) en het 2e kwartaal (7/D/027) en het 3e kwartaal 1999 (7/D/013) en het jaar 1998 en 1999 (7/D/039) (7/D/040) onjuist heeft gedaan, immers hebben verdachte en zijn mededaders telkens opzettelijk op [de] bij de Inspecteur van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Amstelveen ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over het 3e kwartaal 1998 en het 4e kwartaal 1998 en het 2e kwartaal 1999 en het 3e kwartaal 1999 en het jaar 1998 en 1999 een onjuist bedrag aan terug te vragen omzetbelasting en een onjuist bedrag aan voorbelasting en een onjuist bedrag aan leveringen binnen de EU opgegeven (te weten dat binnen [A] BV i.o. en door haar mededaders geen daadwerkelijke in- en verkoop van auto's binnen Nederland en/of Groot Brittannië plaatsvond), zulks terwijl die feiten telkens ertoe strekken dat te weinig belasting wordt geheven."
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:
"Ik ben directeur van het bedrijf [A] B.V.. Dit bedrijf is op 6 april 1998 opgericht. Als op de aangiften '[A] BV i.o.' staat vermeld, dan is dat omdat de correctie dat de BV inmiddels niet meer in oprichting is, niet is verwerkt.
U houdt mij de aangiften voor op pagina 7/D/014, 7/D/026, 7/D/027 en 7/D/013 van het dossier. Het gaat dus om [A] B.V. in plaats van [A] i.o. (het hof begrijpt: [A] B.V. i.o.). Deze aangiften heb ik gedaan. Ik heb die aangiften ondertekend. Ik herken mijn handtekening. Ik tekende de aangiften altijd, maar mijn vrouw, [betrokkene 1], vulde de formulieren in. Zij deed de administratieve handelingen. Ik was eindverantwoordelijke als directeur van het bedrijf.
U houdt mij de aangiften voor op pagina 7/D/039 en 7/D/040 van het dossier. Deze aangiften omzetbelasting over 1998 en over 1999 gaf mijn accountant, [betrokkene 2], op. Mijn accountant kreeg de gegevens en had mijn administratie. Mijn administratie werd bijgehouden door mijn vrouw, voorzover ik weet, onder mijn verantwoordelijkheid.
Ik deed zaken met [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] gaf mij de auto's op die hij wilde bestellen. [A] B.V. bestelde de auto's voor hem. De auto's kwamen voor 97 procent uit Japan. Wij betaalden meestal via [betrokkene 3].
[Betrokkene 3] zorgde ervoor dat er Engelsen naar Amsterdam kwamen die de auto's voor [B] Unlimited naar Engeland reden. Ik heb zelf ook één of twee keer een auto naar Engeland gereden en mijn vrouw ook één keer. [Betrokkene 3] vertelde mij dat het voor hem interessant was om de import van de auto's via een B.V. in Nederland te laten lopen. Hij wilde graag dat de auto's formeel uit een EG-land zouden komen. Dat was financieel aantrekkelijk voor hem. De geldstroom ging grotendeels buiten mij om. Het meeste ging direct van Engeland naar Japan. Ik rekende voor deze handelingen tien procent management fee. Ik betaalde belasting bij de invoer van auto's en vroeg dat later weer terug."
b. een proces-verbaal van verhoor van de Belastingdienst, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"[Betrokkene 3] kon via internet een soort catalogus raadplegen, waarin allerlei soorten auto's beschreven stonden. Daaruit maakte [betrokkene 3] een keuze en bestelde altijd zelf de auto's die hij wilde hebben. [Betrokkene 3] gaf dan aan de Japanse leverancier op dat de door hem bestelde auto's naar Nederland verscheept moesten worden en gefactureerd en ingevoerd op naam van [A] B.V. Ik verzorgde voor [A] B.V. de papierwinkel voor de invoer in Nederland en de fysieke afhandeling, dus transport van het douaneterrein in Amsterdam naar de boot ter verscheping naar Engeland. [betrokkene 3] betaalde zeer regelmatig vooruit, meestal direct aan Japan en anders aan [A] B.V.. Er kon geen discussie zijn over de prijs omdat de koopprijs voor [betrokkene 3] bestond uit de aankoopprijs in Japan, die [betrokkene 3] bekend was, verhoogd met de transportkosten, invoerrecht en dergelijke en een bedrag aan management-fee. Ik had in principe alleen een papierwinkel in auto's."
c. een proces-verbaal van de Belastingdienst, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
"Ik ken het bedrijf [A] B.V. Dat bedrijf was enkel en alleen op papier een autobedrijf. De auto's die wij als Intermodal voor hem (het hof begrijpt: haar) importeerden waren niet van hem (het hof begrijpt nogmaals: haar). De auto's waren geen eigendom van het bedrijf.
De naam van de eigenaar ken ik niet. Het was een lange kerel met een kale kop. Volgens mij was hij samen met een andere kerel eigenaar, dat was een klein dikkerdje. [Verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) was die lange, een van de eigenaren.
Er was meestal een Engelsman bij, hij heette [betrokkene 3]. Hij was de eigenaar van die auto's. [Verdachte] en die Engelsman hebben mij verteld dat de auto's die wij als Intermodal voor hen importeerden van [betrokkene 3] waren en niet van [verdachte] of dat dikkerdje. Er werden auto's geïmporteerd uit Japan. Deze auto's waren allemaal bestemd voor de Engelse markt. Ik weet zeker dat de auto's eigendom waren van [betrokkene 3] omdat hij me dat heeft verteld. Ondanks dat werden de auto's ten invoer aangegeven op naam van [A] B.V. Dat deed ik op verzoek van [verdachte], [betrokkene 3] of dat dikkerdje. Dat hing er vanaf wie de papieren ten behoeve van de inklaring bij ons kwam brengen, die gaf concreet de opdracht. Die zei dan bij afgifte van de papieren aan ons: 'inklaren op [A]'. Ik deed invoeraangiften op naam van [A] (het hof begrijpt: [A] B.V.). Qua belastingen moest er invoerrecht betaald worden en omzetbelasting. De rechten werden direct van mijn borgstelling afgeboekt. Ik faktureerde de door ons gemaakte kosten aan [A] (het hof begrijpt: [A] B.V.). Dit betrof invoerrecht, omzetbelasting, lossings- en afleveringskosten, eventueel vrachtkosten en inklaringskosten. Deze facturen werden door één van de drie mannen, ik bedoel [verdachte], [betrokkene 3] of dat dikkerdje opgehaald. Het geld werd gestort door [A] (het hof begrijpt: [A] B.V.), maar ook door [betrokkene 3]. Ik kon zien dat de betalingen afkomstig waren van [betrokkene 3] doordat de betalingen op mijn rekeningen werden gedaan door een bedrijf met een Engelse naam."
d. een aangifte omzetbelasting, inhoudende:
"Belastingdienst
Ondernemingen Amstelveen
Antwoordnummer 450
1180 WB Amstelveen
[verdachte] H/O [A] B.V. i.o.
[a-straat 1]
[woonplaats]
Aangiftetijdvak
3e kwartaal 1998
Bezoekadres
[b-straat 1]
[plaats]
Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.
Naam: [verdachte] H/O [A] te [plaats] en een handtekening.
Datum van binnenkomst: 26 oktober 1998.
Door mij verrichte leveringen/diensten
omzetbelastingfl. 149.560,-
Totaal te betalen/terug te vragen fl. 149.560,-."
e. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2006, voor zover inhoudende:
"Als wij factureerden aan [betrokkene 3], vroegen wij de btw terug.
De oudste raadsheer houdt mij de aangifte van 1998, tweede kwartaal (7/D/014) voor. Deze is onvolledig ingevuld. Ik denk wel dat ik btw heb teruggevraagd."
f. een aangifte omzetbelasting, inhoudende:
"Belastingdienst
Ondernemingen Amstelveen
Antwoordnummer 450
1180 WB Amstelveen
[verdachte] H/O [A] B.V. i.o.
[a-straat 1]
[woonplaats]
Aangiftetijdvak
4e kwartaal 1998
Bezoekadres
[b-straat 1]
[plaats]
Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.
Naam: [A] te [plaats] en een handtekening.
Datum van binnenkomst: 28 januari 1999.
Door mij verrichte leveringen
Binnen de EU fl. 202.189,-
Voorbelasting fl. 35.383,-
Totaal terug te vragen fl. 35.383,-."
g. een aangifte omzetbelasting, inhoudende:
"Belastingdienst
Ondernemingen Amstelveen
Antwoordnummer 450
1180 WB Amstelveen
[verdachte] H/O [A] B.V. i.o.
[a-straat 1]
[woonplaats]
Aangiftetijdvak
2e kwartaal 1999
Bezoekadres
[b-straat 1]
[plaats]
Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.
Naam: [verdachte] en een handtekening.
Datum van binnenkomst: 29 juli 1999.
Door mij verrichte leveringen
Binnen de EU fl. 93.991,43
Voorbelasting fl. 16.448,-
Totaal terug te vragen fl. 16.448,-."
h. een aangifte omzetbelasting, inhoudende:
"Belastingdienst
Ondernemingen Amstelveen
Antwoordnummer 450
1180 WB Amstelveen
[A] B.V.
[a-straat 1]
[woonplaats]
Aangiftetijdvak
3e kwartaal 1999
Bezoekadres
[b-straat 1]
[plaats]
Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.
Een handtekening.
Datum van binnenkomst: 29 oktober 1999.
Voorbelasting fl. 35.893,-
Totaal terug te vragen fl. 35.893,-."
i. een suppletie-aangifte omzetbelasting 1998, inhoudende:
"Belastingdienst Ond.
Postbus 88888
1180 BG Amstelveen
Amstelveen, 22 december 2000
Betreft:Suppletie - aangifte omzetbelasting 1998
[A] B.V.
[a-straat 1]
[woonplaats]
Geachte heer/mevrouw,
Namens bovengenoemde cliënt doe ik u een suppletie - aangifte omzetbelasting toekomen over het boekjaar 1998.
Omzet 17,5% fl. 60.90310.658
Omzet 0% 2.079.778 0
10.658
Af: BTW vooraftrek over 1998 317.725
Te ontvangen over 1998 307.067
Ontvangen op aangiften 1998 294.330
Te ontvangen d.m.v. suppletie - aangifte 12.737
Wij verzoeken u voor het laatstgenoemd bedrag een beschikking te verlenen.
Hoogachtend
[C]
[betrokkene 2]."
j. een suppletie-aangifte omzetbelasting 1999, inhoudende:
"Belastingdienst Ond.
Postbus 88888
1180 BG Amstelveen
Amstelveen, 22 december 2000
Betreft: Suppletie - aangifte omzetbelasting 1999
[A] B.V.
[a-straat 1]
[woonplaats]
Geachte heer/mevrouw,
Namens bovengenoemde cliënt doe ik u een suppletie - aangifte omzetbelasting toekomen over het boekjaar 1999.
Omzet 17,5 %fl.6.909 1.209
Omzet 0 %109.998 0
1.209
Bij: privé gebruik auto 1.876
3.085
Af: BTW vooraftrek over 1998
(het hof begrijpt: 1999) 72.744
Te ontvangen over 1998
(het hof begrijpt: 1999) 69.659
Ontvangen op aangiften 1998
(het hof begrijpt: 1999) 91.045
Te ontvangen d.m.v. suppletie - aangifte 21.386
Wij verzoeken u voor het laatstgenoemd bedrag een beschikking te verlenen.
Hoogachtend
[C]
[betrokkene 2]."
2.3. Het Hof heeft inzake een gevoerd verweer als volgt geoordeeld:
"Verdachte stelt zich primair op het standpunt dat hij wel eigenaar is geworden van de personenauto's en op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel c, ten eerste, van de Wet op de omzetbelasting 1968 terecht de voorbelasting in aftrek heeft gebracht. De personenauto's zijn vervolgens intracommunautair geleverd, waarbij terecht het nulprocentstarief is toegekend.
Het hof verwerpt dit verweer en voert hiertoe het volgende aan.
Het begrip levering van een goed verwijst niet naar de eigendomsoverdracht in de door het nationale recht voorziene vormen, maar omvat elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij, die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken als ware zij eigenaar van die zaak. Voor de beantwoording van de vraag of de verdachte als ware hij eigenaar over de auto's heeft kunnen beschikken, moet dus worden onderzocht of hij de mogelijkheid heeft gehad om te beslissen hoe of waarvoor de auto's moeten worden gebruikt. Uit de stukken leidt het hof af dat de verdachte deze mogelijkheid niet heeft gehad, omdat hij uitsluitend de orders van zijn opdrachtgever, [betrokkene 3], heeft opgevolgd. Voornoemde [betrokkene 3] bepaalde welke auto's werden ingevoerd en aan wie de auto's werden verkocht. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte nooit enige zeggenschap over de bestemming of het gebruik van de auto's heeft gehad. Anders dan de verdachte is het hof van mening dat het niet ging om voor de verdachte bestemde auto's in de zin van het genoemde artikel."
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. De klacht van het middel komt erop neer dat het Hof zich bij zijn ontkennende beantwoording van de vraag of de verdachte recht had op aftrek van voorbelasting louter heeft gebaseerd op art. 2, in verbinding met art. 15, eerste lid onder c ten 1o, Wet OB 1968 en daarmee heeft miskend dat art. 17, tweede lid onder b, Zesde Richtlijn meebrengt dat de verdachte wel aanspraak op zodanige aftrek had.
3.2.1. Art. 2 Wet Pro OB 1968 luidt:
"Op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, wordt in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, ter zake van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen en ter zake van invoer van voor hem bestemde goederen."
3.2.2. Art. 15, eerste lid (oud), Wet OB 1968 luidt:
"De in artikel 2 bedoelde Pro belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is:
a. (...)
b. (...)
c. de belasting welke in het tijdvak van aangifte is verschuldigd geworden:
1°. ter zake van invoer van voor de ondernemer bestemde goederen, mits is voldaan aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;
(...);
een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming."
3.2.3. Art. 17 van Pro de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, luidt:
"Ontstaan en omvang van het recht op aftrek
1. Het recht op aftrek ontstaat op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting verschuldigd wordt.
2. Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde belasting aftrekken:
(...);
b) de belasting over de toegevoegde waarde, welke verschuldigd of voldaan is voor ingevoerde goederen;
(...)."
3.3. In het licht van art. 17, tweede lid onder b, Zesde Richtlijn moet art. 15, eerste lid onder c (oud) Wet OB 1968 aldus worden uitgelegd dat als voorwaarde voor het recht op aftrek van voorbelasting geldt dat de goederen worden gebruikt voor belaste handelingen. Niet blijkt dat in feitelijke aanleg door de verdediging is aangevoerd dat en waarom in het onderhavige geval van een dergelijk gebruik sprake was, terwijl de vaststellingen van het Hof onvoldoende grond bieden voor het oordeel dat [A] BV de desbetreffende auto's in het kader van haar onderneming heeft gebruikt als hiervoor bedoeld. Het middel faalt dus.
4. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van zesduizend euro, subsidiair zestig dagen hechtenis.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis;
vermindert de geldboete in die zin dat deze € 5.400,- bedraagt;
vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 54 dagen beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 12 oktober 2010.