Uitspraak
Nr. 10/01323
11 februari 2011
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Minister van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 februari 2010, nr. 07/00522, betreffende een aan X te Z, Spanje (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te Breda (nr. AWB 06/3043) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag tot nihil verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Minister heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Minister heeft een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 2 november 2010 geconcludeerd tot het verzoeken om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij is in 1976 vanuit Nederland naar Spanje geëmigreerd en woonde gedurende het jaar 2003 in Spanje. Hij heeft in dat jaar in dienstbetrekking arbeid verricht voor een in Nederland gevestigde werkgever. Hij verrichtte deze werkzaamheden geheel buiten Nederland als scheepwerktuigkundige aan boord van zeeschepen die varen onder de vlag van de Nederlandse Antillen.
3.1.2. Op de individuele arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en zijn werkgever is Nederlands recht van toepassing. De arbeidsverhouding wordt mede beheerst door een naar Nederlands recht afgesloten collectieve arbeidsovereenkomst.
3.1.3. Belanghebbende was in 2003 niet sociaal verzekerd in een andere EG-lidstaat dan Nederland.
3.1.4. De Inspecteur heeft belanghebbende voor het jaar 2003 aangeslagen in de premieheffing voor de Nederlandse volksverzekeringen.
3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in het jaar 2003 verplicht verzekerd en daardoor premieplichtig was voor de Nederlandse volksverzekeringen.
3.3. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.
3.3.1. Het heeft daartoe geoordeeld dat belanghebbende, enkel beoordeeld naar Nederlands nationaal recht, niet tot de kring der verzekerden voor de volksverzekeringen behoorde.
3.3.2. Het Hof heeft verder geoordeeld dat verzekeringsplicht in dit geval evenmin kan worden gebaseerd op Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 (hierna: de Verordening). Het Hof heeft daartoe overwogen dat de Verordening alleen kan worden ingeroepen als er, anders dan in dit geval, sprake is van een wetsconflict tussen twee of meer lidstaten dat kan leiden tot dubbele verzekering. Tevens heeft het Hof daartoe overwogen dat de Verordening niet van toepassing is op de arbeidsverhouding van belanghebbende, nu hij werkzaamheden buiten het grondgebied van de Gemeenschap verricht, en zijn arbeidsverhouding onvoldoende aanknopingspunten heeft met dat grondgebied nu belanghebbende naar nationaal recht niet is aangesloten bij het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid.
3.3.3. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat het algemene verbod van discriminatie in het gemeenschapsrecht niet in de weg staat aan een onderscheid naar woonplaats in de sociale zekerheid, althans in gevallen waarin dit onderscheid niet in strijd komt met het bepaalde in de Verordening.
3.4. Naar aanleiding van het hiertegen gerichte middel overweegt de Hoge Raad als volgt.
3.4.1. Op grond van de Nederlandse nationale wetgeving met betrekking tot de volksverzekeringen waren in 2003 verplicht verzekerd: (a) ingezetenen; (b) personen die in Nederland arbeid in dienstbetrekking verrichten en ter zake daarvan aan de loonbelasting zijn onderworpen; en (c) personen van wie de verzekeringsplicht voortvloeit uit het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (hierna: het Besluit).
3.4.2. Het Hof is er terecht van uitgegaan dat belanghebbende in 2003, enkel beoordeeld naar Nederlands nationaal recht, niet verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen, aangezien hij in dat jaar niet in Nederland woonde, hier geen arbeid in dienstbetrekking verrichtte en evenmin viel onder één van de bepalingen van het Besluit.
3.4.3. Op grond van het bepaalde in artikel 6a, aanhef en letter a, van de Algemene Ouderdomswet en de overeenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten wordt tevens als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wetten voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Deze wettelijke bepalingen strekken ertoe dat personen op wie de Nederlandse wetgeving van toepassing is volgens de aanwijzingsbepalingen in (onder meer) de Verordening, ook dan tot de kring der verzekerden behoren, en van hen ook dan premie voor de Nederlandse volksverzekeringen kan worden geheven, indien zij niet voldoen aan territoriale voorwaarden die in de Nederlandse nationale wetgeving aan de verzekeringsplicht worden gesteld, waaronder met name de voorwaarde dat de betrokkene in Nederland woont.
3.4.4. Het is deze woonplaatseis die er in het onderhavige geval toe leidt dat belanghebbende enkel naar Nederlands nationaal recht beoordeeld niet tot de kring der verzekerden voor de volksverzekeringen behoort. Als hij in Nederland zou hebben gewoond, zou belanghebbende als ingezetene wel verplicht verzekerd zijn geweest. Ingezetenen zijn weliswaar op grond van artikel 12 van Pro het Besluit van de kring der verzekerden uitgesloten indien zij gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verrichten, maar die regeling geldt niet indien de arbeid - zoals in dit geval - uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland gevestigde werkgever.
3.4.5. Mocht de Nederlandse wetgeving door de Verordening als toepasselijk zijn aangewezen, dan is belanghebbende daarom volgens de in 3.4.3 bedoelde bepalingen verplicht verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen.
3.4.6. De Minister stelt zich in cassatie op het standpunt dat belanghebbende op grond van de in 3.4.3 bedoelde bepalingen in 2003 inderdaad tot de kring der verzekerden voor de volksverzekeringen behoorde. Met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 29 juni 1994 in de zaak C-60/93, Aldewereld, BNB 1995/44, Jurispr. blz. I-2991, betoogt de Minister daartoe (i) dat de Verordening in 2003 op belanghebbende van toepassing was, hoewel deze toen als werknemer arbeid buiten het grondgebied van de Gemeenschap verrichtte, en (ii) dat de Verordening ten aanzien van belanghebbende toen de Nederlandse wetgeving als toepasselijk aanwees, aangezien diens werkgever in Nederland gevestigd is.
3.4.7. Daarbij gaat de Minister er klaarblijkelijk van uit dat belanghebbende in 2003 als werknemer onder de personele werkingssfeer van de Verordening viel en zijn werkzaamheden in 2003 heeft uitgeoefend in loondienst in de zin van de regels over de toepasselijke wetgeving in Titel II van de Verordening.
Naar aanleiding daarvan verdient allereerst opmerking dat de Verordening, gelet op het bepaalde in artikel 2, voor zover hier van belang, van toepassing is op werknemers zoals gedefinieerd in artikel 1, aanhef en letter a. Een logische en coherente uitlegging van de Verordening brengt mee dat het begrip werkzaamheden in loondienst in Titel II moet worden uitgelegd met inachtneming van die definitie van het begrip werknemer (HvJ 30 januari 1997, De Jaeck, C-340/94, BNB 1997/308, Jurispr. blz. I-461, punt 22).
De definitie van werknemer in artikel 1, letter a, van de Verordening stelt onder meer de eis dat de betrokkene verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer aldaar nader omschreven gebeurtenissen. Deze definitie roept de vraag op of iemand als belanghebbende, die enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving niet verplicht verzekerd is doordat hij niet in de desbetreffende lidstaat woont, toch de voor toepassing van de Verordening vereiste hoedanigheid van werknemer kan krijgen doordat de Verordening de wetgeving van die lidstaat als toepasselijk aanwijst, hetgeen tot gevolg heeft dat territoriale aansluitingsvoorwaarden in die wetgeving hem niet mogen worden tegengeworpen. Anders gezegd: is het mogelijk dat de voor toepasselijkheid van de Verordening vereiste hoedanigheid van werknemer wordt verkregen door de toepassing van de aanwijzingsregels in die verordening?
Hoewel de gedachte zou kunnen opkomen dat hierbij sprake is van een cirkelredenering, leidt de Hoge Raad uit de rechtspraak van het HvJ af dat deze vraag niettemin bevestigend moet worden beantwoord met het oog op een nuttig effect van de aanwijzingsregels in Titel II van de Verordening. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vormen deze regels een volledig stelsel van conflictregels, en leidt dit ertoe dat de wetgevers van de lidstaten niet meer bevoegd zijn om de draagwijdte en de toepassingsvoorwaarden van hun nationale wetgeving te bepalen met betrekking tot de personen die eraan onderworpen zijn en het grondgebied waarbinnen de nationale bepalingen effect sorteren (zie onder meer HvJ 10 juli 1986, Luijten, 60/85, Jurispr. 1986, blz. 2365, punt 14). Deze rechtspraak zou een belangrijk deel van haar betekenis verliezen indien het stelsel van conflictregels slechts van toepassing zou zijn op personen die voldoen aan de territoriale voorwaarden die de nationale wetgeving stelt om tot de kring der verzekerden te behoren. In overeenstemming hiermee heeft het HvJ in het arrest van 13 oktober 1993, Zinnecker, C-121/92, BNB 1994/203, Jurispr. blz. I-5023, punt 13, beslist dat de belanghebbende in die zaak in verband met zijn werkzaamheden in Nederland moet worden beschouwd als een zelfstandige die onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt, ondanks het feit dat hij niet voldoet aan het door de Nederlandse wetgeving gestelde woonplaatsvereiste.
3.4.8. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de toepasselijkheid van (Titel II van) de Verordening in dit geval afstuit op de omstandigheid dat belanghebbende werkzaamheden verricht buiten het grondgebied (met inbegrip van de territoriale zee) bedoeld in artikel 299 EG Pro, thans: artikel 52 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie en artikel 355 van Pro het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (hierna: het grondgebied van de Gemeenschap). Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ zijn de gemeenschapsregels inzake het vrije verkeer van werknemers, waaronder de Verordening, ook van toepassing op werkzaamheden die worden verricht buiten het grondgebied van de Gemeenschap, indien de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met dat grondgebied behoudt (zie onder meer het eerder genoemde arrest in de zaak Aldewereld, punt 14). Aangenomen moet worden dat de genoemde regels van gemeenschapsrecht op een arbeidsverhouding die voldoende aanknoping heeft met het grondgebied van de Gemeenschap ook dan van toepassing zijn indien de arbeid vanaf het begin van de arbeidsverhouding buiten dat grondgebied wordt verricht, zoals bij zeevarenden vaak het geval zal zijn, waardoor er geen sprake kan zijn van het behouden van een tevoren op andere gronden bestaande band van de arbeidsverhouding met het grondgebied van de Gemeenschap. In dit verband valt te wijzen op het arrest van het HvJ van 27 september 1989, Lopes da Veiga, 9/88, RSV 1990/174, Jurispr. 1989, blz. 2989, punt 17. In dat arrest, dat eveneens een zeevarende betrof, overwoog het HvJ dat het erop aankomt of de arbeidsverhouding van de betrokkene een voldoende nauwe aanknoping met het Nederlandse grondgebied heeft.
3.4.9. Als relevante factor bij het beoordelen van de band tussen iemands arbeidsverhouding en het grondgebied van de Gemeenschap, is in de rechtspraak van het HvJ in een aantal gevallen het bestaan van aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid genoemd. In die gevallen, waaronder de zaak Aldewereld, was de betrokkene verzekerd op basis van de bepalingen van de nationale wetgeving van een lidstaat. De rechtspraak van het HvJ geeft geen uitsluitsel over de vraag of bij de bepaling van de territoriale werkingssfeer van de Verordening ook van aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid in een lidstaat mag worden uitgegaan indien die aansluiting niet kan worden gebaseerd op de nationale wetgeving van die lidstaat, en slechts mogelijk is indien territoriale aansluitingsvoorwaarden in die wetgeving buiten toepassing moeten blijven als gevolg van de aanwijzing van die wetgeving door de regeling in Titel II van de Verordening.
Enerzijds kan worden betoogd dat hier het nuttig effect van de aanwijzingsregels de doorslag dient te krijgen, op gelijke wijze als hiervoor in 3.4.7 onder verwijzing naar het arrest in de zaak Luijten is aangenomen met betrekking tot de personele werkingssfeer van de Verordening.
Anderzijds kan ook worden verdedigd dat het centrale criterium is of de arbeidsrelatie voldoende aanknoping heeft met het grondgebied van de Gemeenschap. Wanneer in dat kader wordt meegewogen of iemand is aangesloten bij een nationaal stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat, zou er aanleiding kunnen bestaan om rekening te houden met de territoriale aansluitingsvoorwaarden in dat stelsel, omdat daarin juist een aanwijzing kan zijn gelegen of sprake is van aanknoping met het grondgebied van die lidstaat.
In het licht van deze overwegingen is gerede twijfel mogelijk over het antwoord op de vraag op welke wijze het criterium van aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat in dit verband moet worden uitgelegd.
3.4.10. Belanghebbende is, enkel beoordeeld op basis van de nationale wetgeving (de volksverzekeringswetten en het Besluit), niet verplicht verzekerd voor de volksverzekeringen. Ook voor de Nederlandse sociale verzekeringen voor werknemers (de werknemersverzekeringen) was hij in 2003, enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving, niet verzekerd, doordat hij toen niet in Nederland woonde en er evenmin in dienstbetrekking werkte. Wie zijn dienstbetrekking buiten Nederland vervult is namelijk niet verzekerd op grond van de Nederlandse werknemersverzekeringswetten indien hij buiten Nederland woont, afgezien van hier niet ter zake doende uitzonderingen.
Niettemin werd in het onderhavige jaar 2003 voor de uitvoering van de Nederlandse werknemersverzekeringen het beleid gevoerd dat Titel II van de Verordening van toepassing is op een zeevarende als belanghebbende, die de nationaliteit heeft van een lidstaat van de EU of de EER, woont in een dergelijke lidstaat, en in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever werkzaam is op een schip dat niet de vlag van een lidstaat voert. Volgens dit beleid, dat afkomstig is van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv), en waarvan de tekst is opgenomen in onderdeel 6.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, is in deze gevallen de Nederlandse wetgeving op basis van Titel II van de Verordening van toepassing, omdat de werkgever in Nederland is gevestigd. Deze beleidsregel (hierna: de beleidsregel) berust op interpretatie die het Lisv geeft aan de jurisprudentie van het HvJ.
Het gevolg van de beleidsregel is dat zeevarenden als belanghebbende door het uitvoeringsorgaan van de werknemersverzekeringen als verplicht verzekerden worden behandeld, ofschoon zij enkel beoordeeld naar de Nederlandse wetgeving niet tot de kring der verzekerden behoren. Belanghebbende kon daardoor in het jaar 2003 uitkeringen op grond van de werknemersverzekeringen aanvragen en ontvangen, indien zich een verzekerd voorval zou hebben voorgedaan. Voor het heffen van premies voor (onder meer) de werknemersverzekeringen vormt een beleidsregel echter geen rechtsgrondslag.
Het is de vraag welke betekenis de beleidsregel heeft bij de beoordeling van de band tussen belanghebbendes arbeidsrelatie en het grondgebied van de Gemeenschap. De omstandigheid dat belanghebbende door het uitvoeringsorgaan voor althans een deel van de sociale verzekeringen in Nederland als verzekerde wordt aangemerkt, waardoor hij in feite sociale bescherming voor die verzekeringen geniet, vormt een omstandigheid die de band met Nederland versterkt. Daar staat tegenover dat het uit een oogpunt van scheiding van machten vreemd lijkt dat de uitleg die een uitvoeringsorgaan aan regels van gemeenschapsrecht geeft, een factor zou zijn die kan bijdragen aan het oordeel van de rechter over de vraag of op basis van diezelfde regels van gemeenschapsrecht premie voor sociale verzekeringen mag worden geheven.
Ook met betrekking tot deze vraag geeft de rechtspraak van het HvJ geen uitsluitsel, zodat ook ten aanzien daarvan gerede twijfel mogelijk is.
3.4.11. Indien in dit geval bij de beoordeling van de mate van aanknoping met het grondgebied van de Gemeenschap niet zou mogen worden uitgegaan van aansluiting bij het stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat (Nederland), rijst de vraag of een dergelijke aansluiting een noodzakelijke voorwaarde is om de Verordening te kunnen toepassen op werkzaamheden buiten het grondgebied van de Gemeenschap.
Een aanwijzing voor bevestigende beantwoording van deze vraag zou gevonden kunnen worden in het arrest Van Roosmalen d.d. 23 oktober 1986, 300/84, RSV 1987/94, Jurispr. 1986, blz. 3097, punt 30, waarin het HvJ overwoog dat de band tussen een verzekerde en een stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat het doorslaggevende criterium is voor de toepasselijkheid van de Verordening.
Daar staat tegenover dat het HvJ in het eerder vermelde arrest Aldewereld de toepasselijkheid van de Verordening mede baseerde op de plaats van vestiging van de werkgever, die was gelegen binnen de Gemeenschap. Verder is een tegenindicatie te vinden in het eerder vermelde arrest in de zaak Lopes da Veiga. Volgens dit arrest kan bij een zeevarende een reeks omstandigheden van belang zijn ter bepaling van de band tussen zijn arbeidsverhouding en het grondgebied van de Gemeenschap. Verzekering op grond van het stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat is een van de factoren uit die reeks die het HvJ daarbij heeft genoemd, maar deze opsomming wijst er niet op dat die factor een noodzakelijke voorwaarde is om een dergelijke band te kunnen aannemen.
Ook op dit punt biedt de rechtspraak van het HvJ daarom geen zekerheid.
3.4.12. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende zijn werkzaamheden af en toe op het grondgebied van een lidstaat uitoefent, voor zover de zeeschepen waarop hij werkzaam is zich bevinden in een haven op het grondgebied van een lidstaat of varen in de territoriale zee van een lidstaat. Belanghebbende heeft deze stelling niet weersproken, zodat in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het Hof heeft zich niet over deze stelling uitgelaten, en heeft dan ook niet vastgesteld om welke dagen in het jaar 2003 het gaat. Naar het zich laat aanzien zal het een beperkt aantal dagen betreffen.
De vraag rijst welke invloed die incidentele werkzaamheden hebben op de band tussen de arbeidsverhouding van belanghebbende en het grondgebied van de Gemeenschap.
In het bijzonder rijst de vraag of er op de dagen waarop belanghebbende binnen het grondgebied van de Gemeenschap werkzaam was, reeds daardoor voldoende aanleiding bestond voor toepassing van de Verordening. Indien de Verordening gedurende de overige dagen van het jaar niet kan worden toegepast, zou dat in gevallen als het onderhavige tot het onwenselijke resultaat leiden dat sprake is van korte tijdvakken van verzekering, die worden onderbroken door langere tijdvakken zonder verzekeringsplicht.
De tijdelijke werkzaamheden van een zeevarende in een lidstaat waarvan een haven of de territoriale zee wordt aangedaan, roepen voorts de vraag op welke invloed daarvan uitgaat op de aanknoping van de arbeidsverhouding van de betrokkene met het grondgebied van de Gemeenschap op de dagen waarop hij werkzaam is buiten dat grondgebied, met name op volle zee.
De rechtspraak van het HvJ geeft geen uitsluitsel over deze problematiek, zodat ook daarover gerede twijfel bestaat.
3.4.13. Vervolgens ziet de Hoge Raad zich geplaatst voor de vraag of in dit geval, gelet op alle omstandigheden, voldoende aanknoping bestaat met het grondgebied van de Gemeenschap. Indien van aansluiting bij het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid wordt uitgegaan, lijkt de band met het grondgebied van de Gemeenschap voldoende, in aanmerking genomen dat de werkgever van belanghebbende binnen dat grondgebied is gevestigd, belanghebbende aldaar woont en de nationaliteit heeft van een lidstaat, terwijl zijn privaatrechtelijke arbeidsverhouding met de werkgever wordt beheerst door Nederlands recht. Meer twijfel is mogelijk indien bij deze afweging niet van aansluiting bij het Nederlandse stelsel wordt uitgegaan, zodat de band met het grondgebied van de Gemeenschap alleen bestaat uit de woonplaats en nationaliteit van de werknemer, de vestigingsplaats van de werkgever en de toepasselijkheid van Nederlands arbeidsrecht. De band met het grondgebied van de Gemeenschap lijkt daarmee sterk te zijn. Maar indien ervan uit wordt gegaan dat aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat geen noodzakelijke voorwaarde is voor toepasselijkheid van de Verordening, geeft de rechtspraak van het HvJ geen uitsluitsel over de vraag of deze band van belanghebbende met het grondgebied van de Gemeenschap voldoende sterk is. In het eerder vermelde arrest in de zaak Lopes da Veiga stelde het HvJ in punt 17 meer aanknopingspunten met het grondgebied van Nederland vast, maar verbond het daaraan niet de slotsom dat de gemeenschapsregels over het vrije verkeer van werknemers van toepassing waren. Het HvJ overwoog dat de nationale rechter daarover diende te beslissen. Het is echter niet zeker welke vrijheid de nationale rechter op dit punt heeft, aangezien het HvJ in enkele arresten zelf heeft vastgesteld dat er een voldoende band met het grondgebied van de Gemeenschap bestond (zie het arrest in de zaak Prodest van 12 juli 1984, 237/83, Jurispr. 1984, blz. 3153, en het eerder genoemde arrest in de zaak Aldewereld, punt 14). Opmerking verdient dat een dergelijke vaststelling door het HvJ zelf een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht bevordert.
3.4.14. Indien een arbeidsverhouding voldoende aanknoping heeft met het grondgebied van de Gemeenschap, is voor toepasselijkheid van de aanwijzingsregels in Titel II van de Verordening niet vereist dat sprake is van een zogenoemd positief wetsconflict. Deze regels hebben namelijk niet alleen tot doel de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wettelijke regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen, maar ook te beletten dat binnen de werkingssfeer van de Verordening vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten (zie HvJ 3 mei 1990, Kits van Heijningen, 2/89, Jurispr. blz. I-01755, FED 1991/612, punt 12). Het oordeel van het Hof dat de Verordening alleen kan worden ingeroepen indien sprake is van een wetsconflict tussen twee of meer lidstaten dat kan leiden tot dubbele verzekering, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.15. Indien Titel II van de Verordening in het onderhavige geval van toepassing is, rijst tot slot de vraag of de Nederlandse wetgeving dan als toepasselijk wordt aangewezen op grond van die titel, vanwege de omstandigheid dat de werkgever van belanghebbende in Nederland is gevestigd.
In het eerder vermelde arrest in de zaak Aldewereld heeft het HvJ overwogen dat in een geval waarin de enige factoren van aanknoping met de wetgeving van een lidstaat bestaan uit de woonplaats van de werknemer en de plaats waar de werkgever is gevestigd, uit die aanknopingsfactoren het criterium voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving moet worden gekozen. Vervolgens heeft het HvJ overwogen dat in het geval van Aldewereld de wetgeving moest worden toegepast van de staat waar de werkgever is gevestigd, aangezien de wetgeving van de woonstaat van Aldewereld geen enkele aanknoping had met de arbeidsverhouding.
De Hoge Raad ziet geen grond om in het onderhavige geval tot een andere maatstaf te komen, zodat de Verordening, indien zij van toepassing is, leidt tot aanwijzing van de Nederlandse wetgeving als wetgeving van het land waar de werkgever is gevestigd, en daarmee ook tot premieplicht voor de volksverzekeringen. De omstandigheid dat belanghebbende incidenteel werkzaamheden heeft verricht op het grondgebied of in de territoriale zee van een andere lidstaat, brengt daarin geen verandering, afgezien van de in 3.4.12 vermelde vraag of op die dagen de wetgeving van toepassing is van de lidstaat waar de incidentele werkzaamheden worden uitgeoefend.
3.4.16. Voor het geval de Verordening niet van toepassing mocht zijn, heeft de Minister nog betoogd dat het woonplaatsvereiste in de volksverzekeringswetten een belemmering kan vormen voor het vrije verkeer van werknemers. Indien de Verordening in het onderhavige geval niet van toepassing zou zijn, berust dat op het oordeel dat de arbeidsrelatie van belanghebbende onvoldoende aanknoping heeft met het grondgebied van de Gemeenschap. In dat geval zijn de overige regels over het vrije verkeer van werknemers, waaronder ook het verbod van (indirecte) discriminatie naar nationaliteit, evenmin van toepassing. Reeds daarom gaat dit betoog niet op.
3.5. Uit het hiervoor onder 3.4 overwogene volgt dat gerede twijfel bestaat of de aanwijzingsregels van Titel II van de Verordening op belanghebbende van toepassing zijn met als gevolg dat de Nederlandse wetgeving wordt aangewezen vanwege de omstandigheid dat zijn werkgever in Nederland is gevestigd.
3.6. In verband hiermee zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU Pro vragen voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Europese Unie.
4. Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie uitspraak te doen over de volgende vragen:
1. Zijn de aanwijzingsregels van Titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 van toepassing, met als gevolg dat de Nederlandse wetgeving wordt aangewezen, en dientengevolge premies mogen worden geheven op grond van de Nederlandse volksverzekeringen, in een geval als het onderhavige, waarin een in Spanje wonende werknemer met de Nederlandse nationaliteit als zeevarende werkzaam is in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, onder toepassing van Nederlands arbeidsrecht, en zijn arbeid verricht aan boord van zeeschepen die buiten het grondgebied van de Gemeenschap varen onder de vlag van de Nederlandse Antillen, terwijl hij enkel beoordeeld naar de Nederlandse nationale wetgeving niet is aangesloten bij het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid als gevolg van de omstandigheid dat hij niet in Nederland woont?
2. In hoeverre is het daarbij van belang dat bij de uitvoering van de Nederlandse werknemersverzekeringen een beleid wordt gevoerd op grond waarvan zeevarenden in een geval als het onderhavige door het uitvoeringsorgaan met een beroep op het gemeenschapsrecht als verzekerde worden aangemerkt?
3. In hoeverre is het daarbij van belang dat de werkzaamheden incidenteel worden verricht in de territoriale zee van een lidstaat of in een haven op het grondgebied van een lidstaat?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, M.W.C. Feteris en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2011.