Conclusie
Nr. 10/01323
Kamer B
Premie volksverzekeringen 2003
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 2 november 2010 inzake:
De Minister van Financiën
tegen
X
1. Feiten en loop van het geding
1.1 X (hierna: belanghebbende) heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Spanje. Hij is lang geleden van Nederland naar Spanje geëmigreerd. Belanghebbende staat in dienstbetrekking bij een in Nederland gevestigde vennootschap, maar verricht zijn arbeid buiten Nederland. Hij werkt als scheepwerktuigkundige aan boord van zeeschepen die varen onder Nederlands-Antilliaanse vlag.
1.2 Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar belastbare inkomens uit werk en woning, aanmerkelijk belang en sparen en beleggen van telkens nihil, en naar een premie-inkomen van € 49.103. Het door belanghebbende ingestelde bezwaar tegen de aanslag is door de Inspecteur(1) verworpen.
1.3 Belanghebbende is vervolgens in beroep gekomen bij Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van de Rechtbank is belanghebbende in hoger beroep gekomen bij Gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot nihil.
2. Het geschil
Rechtbank(2)
2.1 De Rechtbank heeft het geschil omschreven:
2.3. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar verplicht verzekerd was voor de Nederlandse volksverzekeringen.
2.2 De Rechtbank oordeelde dat belanghebbende in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen. Steun voor dit oordeel vond de Rechtbank in de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: de Verordening) in samenhang met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 29 juni 1994, nr. C-60/93, BNB 1995/44 (Aldewereld). De Rechtbank overwoog:
2.6. Belanghebbende is werknemer in de zin van artikel 1, eerste lid, van de verordening. Geen van de aanwijsregels van artikel 13, tweede lid, van de verordening is echter van toepassing. In zijn arrest van 29 juni 1994, nr. C-60/93, (Aldewereld), ondermeer gepubliceerd in BNB 1995/44, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) omtrent situaties zoals die van belanghebbende in rechtsoverwegingen 21 en 22 geoordeeld: (...)
2.7. Omdat in het arrest Aldewereld geen relatie bestond tussen de lid-staat van werken en de lid-staat van wonen en geen andere uitzonderingsbepaling (zoals voor rijdend, varend en vliegend personeel) van toepassing was, werd de hoofdsystematiek toegepast, zo blijkt uit rechtsoverweging 25 van het arrest:
" 25. Uit het voorgaande volgt, dat bij gebreke van een bepaling die uitdrukkelijk ziet op het geval van een persoon in de situatie van Aldewereld, een dergelijk persoon volgens het stelsel van die verordening valt onder de wetgeving van de lid-staat waar de werkgever is gevestigd."
2.8. In de situatie van belanghebbende zijn de uitzonderingsbepalingen voor zeelieden als bedoeld in artikel 14ter van de verordening naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing. Het schip waar belanghebbende op werkzaam was, voer onder de Antilliaanse vlag. Op grond van het in 2.5 overwogene moet worden geconcludeerd dat derhalve steeds sprake is van een situatie met een derde-land. Nu artikel 14ter van de verordening niet ziet op situaties met een derde-land, bestaat, evenals in het arrest Aldewereld, geen relatie tussen de lid-staat van werken en de lid-staat van wonen. Derhalve moet conform rechtsoverweging 25 van het arrest Aldewereld de hoofdsystematiek worden toegepast. De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat, bij gebreke van een bepaling die uitdrukkelijk ziet op het geval van een persoon die verkeert in de situatie van belanghebbende, een dergelijk persoon volgens het stelsel van de verordening valt onder de wetgeving van de lid-staat waar de werkgever is gevestigd en dat Nederland derhalve de lid-staat is waar belanghebbende verzekerd is. (...)
2.12. Als gevolg van de directe werking van internationaal recht, welk principe is neergelegd in onder meer artikel 6a Algemene Ouderdomswet en de vergelijkbare artikelen van de overige volksverzekeringen, wordt belanghebbende als verzekerde voor de Nederlandse volksverzekeringen aangemerkt. Mitsdien is belanghebbende op grond van de bepalingen van de Wet financiering volksverzekeringen premieplichtig in Nederland.
2.3 De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende bij mondelinge uitspraak van 15 oktober 2007 ongegrond verklaard. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.
Hof(3)
2.4 Het Hof heeft het geschil omschreven:
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur belanghebbende terecht in de heffing van premies volksverzekeringen heeft betrokken c.q. of belanghebbende in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen. (...)
2.5 Het Hof overwoog allereerst dat Nederland geen andere wettelijke bepaling kent op grond waarvan belanghebbende als verzekerde zou kunnen worden aangemerkt dan artikel 6a, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) en de gelijkluidende bepalingen in de andere volksverzekeringswetten. Het Hof preciseerde dat het antwoord op de vraag of belanghebbende in Nederland verzekerd is, afhankelijk is van de vraag of hij ingevolge een internationale regeling verzekerd is dan wel of een internationale regeling bepaalt dat het Nederlandse socialezekerheidsstelsel op hem van toepassing is. Ten aanzien van het verdrag inzake sociale zekerheid tussen Spanje en Nederland kwam het Hof tot de conclusie dat dit verdrag toepassing mist.
2.6 Het Hof ging vervolgens in op de vraag of belanghebbende in Nederland verzekerd is op grond van de Verordening in samenhang met het arrest Aldewereld. Het Hof beantwoordde deze vraag ontkennend en overwoog:
Naar het oordeel van het Hof kan uit het arrest Aldewereld (slechts) het volgende worden afgeleid.
(1) De Verordening kan worden ingeroepen als het gaat om een wetsconflict tussen twee (of meer) lidstaten met potentiële dubbele verzekering tot gevolg, zoals in het berechte geval tussen Nederland en Duitsland.
(2) Indien iemand werkzaamheden buiten het grondgebied van de gemeenschap verricht, is de Verordening niettemin van toepassing indien de betreffende arbeidsverhouding voldoende aanknopingspunten heeft met het grondgebied van de gemeenschap. Daarvan is onder meer sprake indien de persoon
(a) in dienst is van een onderneming gevestigd in een lidstaat en
(b) deswege op grond van het nationale recht van die lidstaat (zonder inachtneming van de regels van de Verordening en regels zoals artikel 6a AOW, omdat men anders in een cirkelredenering terechtkomt) aldaar aangesloten is bij het stelsel van sociale zekerheid.
(3) Bij een wetsconflict tussen een woonstaat en een staat waar de werkgever is gevestigd en waar de werknemer premies verschuldigd is krachtens de sociale wetgeving van die staat, 'wint' de werkgevers-staat.
In het onderhavige geval bestaat noch een wetsconflict, noch is belanghebbende naar Nederlands nationaal recht aangesloten bij het Nederlandse stelsel. De Verordening is niet van toepassing.
2.7 Tot slot verwierp het Hof het standpunt van de Inspecteur dat het algemene beginsel van non-discriminatie meebrengt dat belanghebbende, hoewel woonachtig in Spanje, in Nederland verzekerd is.
2.8 Het Hof heeft het hoger beroep bij uitspraak van 12 februari 2010 gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.
Cassatie
2.9 De Minister van Financiën (hierna: de Minister) heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Minister heeft gerepliceerd en belanghebbende gedupliceerd.
2.10 Als middel van cassatie draagt de Minister voor: schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 13, van de Verordening in verbinding met artikel 6a, van de AOW, doordat het Hof van oordeel is dat deze Verordening niet van toepassing is nu er geen sprake is van een wetsconflict en belanghebbende naar Nederlands nationaal recht niet is aangesloten bij het Nederlandse stelsel. De Minister stelt dat belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt en dat het bij de toepassing van toewijzingsregels van de Verordening niet alleen gaat om de situatie dat zich een wetsconflict voordoet, maar ook om de situatie dat binnen de werkingssfeer van de Verordening vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten.
3. Wet- en regelgeving van de volks- en werknemersverzekeringen
3.1 De verzekeringsplicht voor de volksverzekeringen is geregeld in artikel 6, van de AOW en de gelijkluidende bepalingen van de andere volksverzekeringswetten. Om als verzekerde te worden aangemerkt dient men in beginsel ingezetene te zijn dan wel in Nederland in dienstbetrekking arbeid te verrichten. Het artikel luidt (tekst 2003):
1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, en
a. ingezetene is;
b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.
2. (...)
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.
4. Bij een maatregel, als bedoeld in het derde lid, kan worden afgeweken van het tweede lid ten aanzien van:
(...)
3.2 Het Besluit uitbreiding en beperking verzekerden volksverzekeringen 1999 (hierna: BUB 1999) is een uitwerking van artikel 6, derde en vierde lid, AOW en de gelijkluidende bepalingen van de andere volksverzekeringswetten. Daarin wordt de wettelijke verzekeringsplicht voor de volksverzekeringen nu eens uitgebreid, dan weer beperkt. Het BUB 1999 bevat bepalingen voor werknemers in het internationale vervoer, de artikelen 4 en 17. Voor zeevarenden is tevens van belang artikel 12, van het BUB 1999. Dat artikel behelst een beperking van de kring van verzekerden voor ingezetenen van Nederland die onafgebroken ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verrichten, tenzij zij in dienst staan van een in Nederland gevestigde werkgever. Het laatste zinsdeel (vanaf het woord tenzij) is een uitzondering op de beperking in de hoofdzin; zij is met ingang van 1 januari 1997 ingevoerd om met name inwoners van Nederland die werkzaam zijn op zee, zoals baggeraars en zeevarenden, onder de sociale verzekeringswetgeving van Nederland te brengen als zij in dienst staan van een Nederlandse werkgever. Het artikel luidt:
1. Niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de persoon die in Nederland woont en die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever.
2. (...)
3. (...)
De Nota van toelichting vermeldt(4):
Gebleken is namelijk, dat personen die uitsluitend in het buitenland - afgezien van EU-/EER- of verdragslanden - werkzaamheden in loondienst verrichten meestal in het geheel niet dan wel zeer gebrekkig verzekerd zijn krachtens het aldaar geldende sociale verzekeringsstelsel. Vaak ook werken de betreffende personen op zee (baggeraars, zeelieden) en vallen dan onder de sociale verzekeringswetgeving van geen enkel land. Voorts, als er al sprake is van een sociale verzekering elders, dan zal deze gezien de aard van de te verrichten werkzaamheden zeer versnipperd zijn. Derhalve is de sociale bescherming van de betreffende groep Nederlands ingezetenen gediend met een voortgezette dekking voor de risico's, waarvoor de volksverzekeringen bescherming bieden. Ook wordt gewezen op de systematiek van de werknemersverzekeringen (CvB: artikel 3, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de gelijkluidende bepalingen in andere werknemersverzekeringswetten). Op grond van die regelingen zijn Nederlands ingezetenen die buiten Nederland in loondienst werkzaam zijn voor een in Nederland wonende of gevestigde werkgever, verzekerd. Van een nauwe band met Nederland is sprake, indien naast het ingezetenschap de werkgever in Nederland woont of gevestigd is. De woon- respectievelijk vestigingseis leidt ertoe dat ook de premie-inning soepel zal kunnen verlopen.
3.3 In afwijking van de hoofdregel van artikel 6, van de AOW is in artikel 6a (en in de vergelijkbare artikelen) bepaald dat als de verzekering voortvloeit uit de toepassing van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie, waarin de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving van toepassing wordt verklaard, de betrokkene alsdan toch wel of juist niet is verzekerd. Het artikel luidt (tekst 2003):
Zo nodig in afwijking van artikel 6 en Pro de daarop berustende bepalingen:
a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;
b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.
Met dit artikel zijn de gevolgen van het opmerkelijke arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1997, nr. 31 540, BNB 1997/310 ongedaan gemaakt. In het arrest oordeelde de Hoge Raad dat zelfs als de Verordening aanwijst dat de regels van Nederlandse sociale verzekering van toepassing zijn, daarmee nog niet automatisch de premieplicht vaststaat. Dat moet volgens de Hoge Raad expliciet geregeld zijn. Dat is nu dan met terugwerkende kracht geregeld door de bepaling in artikel 6a, van de AOW en in de vergelijkbare artikelen van de andere volksverzekeringswetten.
3.4 Om als verzekerde voor de Nederlandse werknemersverzekeringen te worden aangemerkt dient men te kwalificeren als werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen. Een definitie van het begrip werknemer is opgenomen in artikel 3, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) en in de gelijkluidende bepalingen van andere werknemersverzekeringswetten. Dit artikel luidt (tekst 2003):
1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
2. Wie zijn dienstbetrekking buiten Nederland vervult, wordt niet als werknemer beschouwd, tenzij hij in Nederland woont en zijn werkgever eveneens in Nederland woont of gevestigd is. (...).
3.(...)
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat:
a. personen, die buiten Nederland wonen ook als werknemer worden beschouwd, voor zover zij hun dienstbetrekking buiten Nederland vervullen;
b. personen, die in Nederland wonen, ook als werknemer worden beschouwd, voor zover zij hun dienstbetrekking buiten Nederland vervullen en hun werkgever buiten Nederland woont of gevestigd is.
In artikel 3a, van de WAO is een bepaling opgenomen die gelijk luidt aan artikel 6a, van de AOW (geciteerd in 3.3). In andere werknemersverzekeringswetten komt een zelfde bepaling voor.
3.5 Het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990 is een uitwerking van onder meer artikel 3, derde en vierde lid, van de WAO en de gelijkluidende bepalingen in de andere werknemersverzekeringswetten. Daarin wordt de wettelijke definitie van het begrip werknemer voor de werknemersverzekeringen nu eens uitgebreid, dan weer beperkt. Het Besluit bevat in de artikelen 2, 9 en 12 bepalingen omtrent schepelingen en in de artikelen 10 en 11 bepalingen omtrent werknemers in het internationale vervoer.
3.6 In de Nederlands-Antilliaanse Landsverordeningen op de volksverzekeringen heb ik geen bepaling kunnen vinden op grond waarvan zeevarenden die in de EG wonen en werkzaam zijn op zeeschepen met een Nederlands-Antilliaanse vlag, onder de volksverzekeringen van de Nederlandse Antillen vallen. Kapiteins en schepelingen op Nederlands-Antilliaanse zeeschepen zijn met zoveel woorden uitgezonderd van de kring van verzekerden in de artkelen 1, van de Landsverordening Ziekteverzekering en de Landsverordening Ongevallenverzekering.
3.7 Tot de gedingstukken van het Hof behoort een emailbericht van 25 september 2008, kennelijk afkomstig van een sociale verzekeringsinstantie in Spanje en gezonden aan de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB). Het bericht behelst een antwoord op de vraag van de Inspecteur (op verzoek van het Hof) of een zeeman van Nederlandse nationaliteit, woonachtig in Spanje, varend in dienst van een werkgever in Rotterdam op een schip met Nederlands-Antilliaanse vlag, sociaal verzekerd is volgens Spaanse wetgeving. Het antwoord luidt vertaald(5):
Betrokkene verricht geen werkzaamheden aan boord van een schip met een Spaanse vlag waardoor op hem de Spaanse wetgeving niet van toepassing kan zijn. Voor Spanjaarden die in het buitenland werken bestaat de mogelijkheid een speciale (arbeids)overeenkomst voor vrijwillige verzekering af te sluiten. Vanwege zijn Nederlandse nationaliteit kan dat voor de werknemer in kwestie niet. Hierdoor is niet mogelijk dat hij onder de Spaanse socialeverzekeringswetgeving valt.
4. De Verordening
De personele werkingsfeer
4.1 Voor toepassing van de Verordening is vereist dat de betrokkene onder haar personele werkingssfeer valt. Artikel 2, eerste lid, van de Verordening bepaalt de personele werkingssfeer en luidt:
Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen en op studenten op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der lidstaten, dan wel op het gebied van een der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.
De begrippen werknemer, zelfstandige en wetgeving staan voor toepassing van de Verordening gedefinieerd in artikel 1, van de Verordening.
4.2 In artikel 1, van de Verordening worden de begrippen werknemer en zelfstandige voor de toepassing van de Verordening omschreven in onderdeel a. Om als werknemer voor de Verordening te kwalificeren, is het nodig dat de betrokkene verzekerd is ingevolge een stelsel van sociale zekerheid van een EG-lidstaat. Het onderdeel a luidt:
a) wordt onder "werknemer" en onder "zelfstandige" respectievelijk verstaan ieder:
i) die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid voor werknemers of zelfstandigen of tot een bijzonder stelsel voor ambtenaren;
ii) die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen of voor de gehele beroepsbevolking geldt, verplicht verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is:
- wanneer hij door de wijze van beheer of van financiering van dit stelsel als werknemer of zelfstandige kan worden onderkend, dan wel
- indien dergelijke criteria niet aanwezig zijn, wanneer hij verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een andere in bijlage I omschreven gebeurtenis, in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel of onder iii) bedoeld stelsel, dan wel, bij gebreke van zulk een stelsel in de betrokken Lid-Staat, wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I gegeven definitie;
Nederland kent na afschaffing van de WAZ geen stelsel van sociale zekerheid voor zelfstandigen en onderkent in de volksverzekeringswetten het begrip zelfstandige niet. Daarom heeft ons land in Bijlage I, sub J, bij de Verordening, die betrekking heeft op haar personele werkingssfeer, laten aantekenen:
Als zelfstandige in de zin van artikel 1, onder a), ii), van de verordening wordt aangemerkt degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent.
4.3. In artikel 1, van de Verordening wordt het begrip wetgeving voor de toepassing van de Verordening omschreven in onderdeel j:
j) worden ten aanzien van elke Lid-Staat onder "wetgeving" of "wettelijke regeling" verstaan de bestaande of toekomstige wetten, regelingen, statutaire bepalingen en alle andere uitvoeringsmaatregelen, welke betrekking hebben op de in artikel 4, leden 1 en 2, bedoelde takken en stelsels van sociale zekerheid (...).
Onder deze term vallen niet de bestaande of toekomstige contractuele bepalingen, ongeacht of deze al dan niet bij besluit van de overheid algemeen verbindend zijn verklaard, dan wel een ruimere werkingssfeer hebben verkregen (....)..
In de Franstalige versie van de Verordening staat voor uitvoeringsmaatregelen geschreven: 'mesures d'application'. De in artikel 4, van de Verordening opgesomde takken en stelsels van sociale zekerheid bepalen haar materiële werkingssfeer. Uit de opsomming volgt dat de Verordering van toepassing is op zowel de wettelijke regelingen van de volksverzekeringen als die van de werknemersverzekeringen.
De aanwijsregels
4.4 Titel II van de Verordening, dat loopt van artikel 13 tot Pro en met artikel 17, gaat over de vaststelling van de toe te passen wetgeving, en bevat aanwijsregels. Artikel 13, tweede lid, luidt:
Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:
a). is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat;
b). is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont;
c). is op degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart, de wetgeving van die Staat van toepassing;
d) (...);
e) (...);
f) (...);.
Op onderdeel c (het zogeheten vlagstaatbeginsel) staan in artikel 14ter, van de Verordening uitzonderingen geformuleerd. Zo gelden er bijzondere aanwijsregels voor gedetacheerde zeelieden. Al deze aanwijsregels in de Verordening gelden slechts voor zeevarenden werkzaam op zeeschepen die varen onder de vlag van een lidstaat van de EG en niet voor zeevarenden op een zeeschip, dat vaart onder de vlag van een derde land, zoals de Nederlandse Antillen.
4.5 De aanwijsregels bepalen welk stelsel van sociale zekerheid van toepassing is. Degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, is daar verzekerd, zo volgt uit artikel 13, tweede lid, sub a, ook al woont hij op het grondgebied van een andere staat. Als de wetgeving van de werkstaat voor de verzekering zou eisen dat deze werknemer daar tevens woont, kan dit nationale woonplaatsvereiste ongeldig zijn. Dit heet de sterke werking van de Verordening. Zij doorkruist de territorialiteitsvoorwaarden in de nationale wetgeving (zoals de plaats van wonen van de verzekerde of van vestiging van de werkgever) die in strijd zijn met de aanwijsregels van de Verordening. De aanwijsregels hebben niet alleen ten doel te voorkomen dat gelijktijdig twee of meer nationale regelingen inzake sociale zekerheid van toepassing zijn; ze lossen daarmee een zogeheten positief wetsconflict op. De aanwijsregels verhinderen tevens dat personen die binnen de personele werkingssfeer van de Verordening vallen geen sociale zekerheid genieten wegens het gebrek aan een toepasselijke sociale wetgeving; ze voorkomen een zogeheten negatief wetsconflict. Dit volgt uit de jurisprudentie van het HvJ. Zie onder meer HvJ 10-07-1986, Luijten, Jur. 1986 blz. 2365, RSV 1987/25; HvJ 04-10-1991, C 196/90, De Paep, Jur. 1991 I-4815, r.o 18; en HvJ 03-05-1990, Kits van Heijningen, FED 1991/612, r.o 12 (aangehaald in onderdeel 5.1).
5. Drie arresten van het HvJ inzake de Verordening.
5.1 De reikwijdte van de personele werkingssfeer van de Verordening kwam ook aan bod in het arrest van het HvJ van 3 mei 1990, C-2/89, FED 1991/612 (Kits van Heijningen)(6). Het ging om een inwoner van België die in Nederland twee dagen per week werkzaamheden in loondienst verrichtte. Hij vroeg in Nederland voor zijn twee kinderen kinderbijslag aan over het eerste kwartaal van het jaar. Dit verzoek werd afgewezen omdat de Algemene Kinderbijslagwet vereist dat de aanvrager op de eerste dag van het kwartaal verzekerd is. Die dag was echter voor belanghebbende geen werkdag en hij was op die dag derhalve niet verzekerd. In België was belanghebbende ook niet verzekerd. Ten aanzien van de vraag of belanghebbende binnen de werkingssfeer van de Verordening viel, oordeelde het HvJ dat de hoeveelheid tijd die iemand aan de uitoefening van zijn werkzaamheden besteedt hierbij geen rol mag spelen. Het HvJ overwoog:
8. Art. 2 Vo Pro. nr. 1408/71 bepaalt de personele werkingssfeer van de verordening. Volgens art. 2, eerste lid, is zij onder meer van toepassing 'op werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer Lid-Staten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der Lid-Staten (...) zijn.'
9. Het in art. 2, eerste lid, bedoelde begrip 'werknemer' wordt omschreven in art. 1, sub a. Onder werknemer wordt verstaan ieder die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid als bedoeld in art. 1, sub a, verzekerd is tegen de gebeurtenissen en onder de voorwaarden die aldaar worden genoemd.
10. Art. 1, sub a, noch art. 2, eerste lid, Vo. nr. 1408/71 bevat enig element op grond waarvan bepaalde categorieen van personen van de werkingssfeer van de verordening kunnen worden uitgesloten wegens de hoeveelheid tijd die zij aan de uitoefening van hun werkzaamheden besteden. Bijgevolg moet worden aangenomen, dat iemand die voldoet aan de voorwaarden van art. 1, sub a, juncto art. 2, eerste lid, Vo. nr. 1408/71, binnen de werkingssfeer van die verordening valt, ongeacht de hoeveelheid tijd die hij aan de uitoefening van zijn werkzaamheden besteedt.
11. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat iemand die twee dagen per week, telkens gedurende twee uren, werkzaamheden in loondienst verricht, binnen de werkingssfeer van Vo. nr. 1408/71 valt, indien hij voldoet aan de voorwaarden van art. 1, sub a, juncto art. 2, eerste lid, van de verordening.
Ten aanzien van de situatie dat belanghebbende geen enkele socialezekerheidsbescherming genoot overwoog het HvJ:
12. Gelijk het Hof herhaaldelijk heeft overwogen, vormen de bepalingen van titel II van Vo. nr. 1408/71, waartoe art. 13 behoort Pro, een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels (zie met name het arrest van 10 juli 1986, zaak 60/85, Luijten, Jurispr. 1986, blz. 2365). Deze bepalingen hebben niet alleen tot doel de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wettelijke regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen, maar ook te beletten dat binnen de werkingssfeer van Vo. nr. 1408/71 vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten.
5.2 Het arrest van het HvJ van 13 oktober 1993, nr. C-121/92, BNB 1994/203 (Zinnecker)(7) betrof een aanslag in de premie volksverzekeringen opgelegd aan een inwoner van Duitsland die gedurende het gehele jaar in Duitsland een onderneming dreef en gedurende een deel van het jaar een onderneming in Nederland. (Hij exploiteerde een kraam met etenswaar). Op grond van de Duitse regelgeving was hij niet verzekerd in Duitsland, noch verplicht, noch vrijwillig, al had hij zich hiervoor wel kunnen aanmelden. In Nederland was hij evenmin verzekerd omdat hij niet aan het woonplaatsvereiste voldeed. De vraag rees of hij onder de personele werkingssfeer van de Verordening viel. Het HvJ oordeelde dat belanghebbende op grond van bijlage I, van de Verordening door Nederland als zelfstandige wordt aangemerkt en derhalve, hoewel hij niet aan het door Nederland gestelde woonplaatscriterium voldoet, onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt. Het HvJ overwoog:
10. De personele werkingssfeer van de verordening wordt omschreven in artikel 2. Volgens lid 1 van dit artikel is de verordening van toepassing "op werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer Lid-Staten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der Lid-Staten (...) zijn''. Om onder de personele werkingssfeer van de verordening te vallen, moet een onderdaan van een Lid-Staat derhalve aan een sociale-zekerheidsregeling van een of meer Lid-Staten onderworpen zijn of geweest zijn. In het onderhavige geval volstaat het, dat één van de twee relevante wetgevingen, de Nederlandse dan wel de Duitse, op de zelfstandige van toepassing is.
11. Wat de Nederlandse wetgeving betreft, blijkt uit het verwijzingsarrest, dat X in dezelfde periode in Nederland werkzaam was als zelfstandige en dat hij daar niet verplicht verzekerd was, omdat hij niet voldeed aan het door de Nederlandse wetgeving gestelde woonplaatsvereiste. De nationale rechter nu wenst in wezen te vernemen, of X op grond van de Nederlandse wetgeving niettemin kan worden beschouwd als een zelfstandige die onder de personele werkingssfeer van de verordening valt.
12. Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat bijlage I bij de verordening, onder I, Nederland, bepaalt, dat als zelfstandige in de zin van artikel 1, sub a-ii, van de verordening wordt aangemerkt degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent. Volgens deze bepaling behoeft de belanghebbende, om de hoedanigheid van zelfstandige te hebben, dus niet noodzakelijkerwijs in Nederland te wonen.
13. Hieruit volgt, dat X ondanks het feit dat hij niet voldoet aan het door de Nederlandse wetgeving gestelde woonplaatsvereiste, moet worden beschouwd als een zelfstandige die onder de personele werkingssfeer van de verordening valt.
Vervolgens wordt door het HvJ naar de aanwijsregels in Titel II gekeken. Op grond van artikel 14bis, van de Verordening geldt als toepasselijke wetgeving de wetgeving van de woonstaat, Duitsland. Omdat hij echter niet aan alle Duitse aansluitingsvoorwaarden voldeed, bleek Zinnecker onverzekerd.
5.3 Het arrest van het HvJ van 29 juni 1994, nr. C-60/93, BNB 1995/44 (Aldewereld)(8) betrof een aanslag in de premie volksverzekeringen opgelegd aan een inwoner van Nederland die zijn werkzaamheden buiten de EG verrichtte voor een in Duitsland gevestigde werkgever. Hij was op grond van nationale wet- en regelgeving zowel in Nederland als in Duitsland verzekerd. De Verordening bevat geen toewijzingsregels voor de situatie waarin de werkzaamheden feitelijk buiten de EG worden verricht. Het HvJ oordeelde dat in dat geval de wetgeving van de lidstaat die een voldoende nauwe aanknoping met de arbeidsverhouding heeft, moet worden toegepast. Indien de werknemer niet woont op het grondgebied van de lidstaat waar hij zijn werkzaamheden verricht, wordt gewoonlijk de wetgeving van de lidstaat van de zetel of het domicilie van de werkgever toegepast, aldus het HvJ. Het HvJ overwoog:
14. Uit de rechtspraak van het Hof volgt (zie in die zin met name het arrest van 12 juli 1984, zaak 237/83, Prodest, Jurispr. 1984, blz. 3153, r.o. 6), dat de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn werkzaamheden buiten het grondgebied van de Gemeenschap verricht, de toepassing van de gemeenschapsregels inzake het vrije verkeer van werknemers niet kan verhinderen wanneer de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met dat grondgebied behoudt. In een geval als het onderhavige bestaat een dergelijke aanknoping in de omstandigheid dat de communautaire werknemer in dienst is van een onderneming uit een andere Lid-Staat en daardoor is aangesloten bij de sociale- zekerheidsregeling van die staat.
(...)
21. In een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, zijn de enige factoren van aanknoping met de wetgeving van een Lid-Staat enerzijds de woonplaats van de werknemer en anderzijds de plaats waar de werkgever is gevestigd. Uit die aanknopingsfactoren moet dus het criterium voor de vaststelling van de op de betrokken situatie toepasselijke wetgeving worden gekozen.
22. Gelijk de Italiaanse regering terecht heeft opgemerkt, lijkt de toepassing van de wetgeving van de woonstaat van de werknemer in het stelsel van de verordening een ongeschikte regel, die slechts wordt toegepast wanneer die wetgeving een aanknoping heeft met de arbeidsverhouding. Wanneer de werknemer dus niet woont op het grondgebied van één van de Lid-Staten waar hij zijn werkzaamheden verricht, wordt gewoonlijk de wetgeving van de staat van de zetel of het domicilie van de werkgever toegepast.
(...)
24. In een geval als in het hoofdgeding aan de orde is, kan de wetgeving van de woonstaat van de werknemer niet worden toegepast, aangezien die wetgeving geen enkele aanknoping heeft met de arbeidsverhouding, zulks in tegenstelling tot de wetgeving van de staat waar de werkgever is gevestigd, die derhalve moet worden toegepast.
25. Uit het voorgaande volgt, dat bij gebreke van een bepaling die uitdrukkelijk ziet op het geval van een persoon in de situatie van X, een dergelijke persoon volgens het stelsel van de verordening valt onder de wetgeving van de Lid-Staat waar de werkgever is gevestigd.
26. Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat de regels van gemeenschapsrecht die ertoe strekken, het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap te verzekeren, inzonderheid de regels betreffende de vaststelling van de toe te passen nationale wetgeving, vervat in titel II van verordening nr. 1408/71, eraan in de weg staan, dat van een werknemer die op het grondgebied van een Lid-Staat woont en die in loondienst van een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming uitsluitend buiten het grondgebied van de Lid-Staten werkzaamheden uitoefent op grond waarvan hij premies verschuldigd is krachtens de sociale wetgeving van die andere Lid-Staat, premies worden geheven ingevolge de sociale wetgeving van zijn woonstaat.
6. Beleid van het Lisv, de SVB en de Belastingdienst
6.1. Het Landelijke instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv) heeft naar aanleiding van het arrest Aldewereld beleid geformuleerd ten aanzien van de verzekeringsplicht van een bepaalde groep zeevarenden in het Besluit van 21 april 1999, Stct. 3 mei 1999, 83, V-N 1999/24.18(9) (hierna: Besluit zeevarenden). Artikel 1, van het Besluit zeevarenden luidt:
De Nederlandse wetgeving inzake de werknemersverzekeringen wordt van toepassing geacht op de zeevarende die: de nationaliteit heeft van één der Lid-Staten van de Europese Unie/EER; woonachtig is in één der Lid-Staten van de Europese Unie/EER; in dienst is bij een Nederlandse werkgever en werkzaam is op een zeeschip dat vaart onder een vlag welke niet behoort tot één van de Lid-Staten van de Europese Unie/EER.
De toelichting op het Besluit zeevarenden vermeldt:
Op de persoon met de nationaliteit van een EU/EER Lid-Staat, die werkzaamheden aan boord van een schip uitvoert dat onder de vlag van een EU/EER Lid-Staat vaart, is de vlag doorslaggevend voor de beoordeling van de toepasselijke wetgeving: de wetgeving van de Lid-Staat van de vlag waaronder een schip vaart is van toepassing. Dit beginsel blijft het uitgangspunt voor de beoordeling van de toepasselijke wetgeving indien een schip onder een Europese vlag vaart.
Echter, in de situatie dat een schip vaart onder een niet EU/EER vlag en het een zeevarende betreft die onderdaan is van een EU/EER staat, woonachtig in een Lid-Staat en werkzaam voor een werkgever gevestigd in Nederland, zou het niet toepassen van de Europese regelgeving op gespannen voet staan met de beginselen van Europese recht. U kunt hierbij denken aan een zeevarende met de Engelse nationaliteit, woonachtig in Engeland, werkend voor een Nederlandse werkgever op een schip met een Liberiaanse vlag. Deze zeevarende is noch op basis van de Engelse wetgeving, noch op basis van de Nederlandse wetgeving verzekerd. Ten aanzien van deze beperkte groep zeevarenden wordt aansluiting gezocht bij de wetgeving waar de werkgever gevestigd is.
Wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van de Verordening 1408/71 EG, dan wordt ten aanzien van deze groep personen de naastgelegen aanwijsregel uit titel II gehanteerd, zijnde de vestigingsplaats van de werkgever (artikel 14 lid 2 sub Pro a).
Door te kiezen voor de vestigingsplaats van de werkgever (zie het arrest Aldewereld HvJEG C-60/93, 29 juni 1994) is er sprake van gelijke behandeling van zeevarenden met een EU/EER nationaliteit, werkzaam voor dezelfde werkgever op hetzelfde schip.
6.2 De SVB vermeldt in zijn beleidsregels 2003 & algemeen verbindende voorschriften ten aanzien van de verzekeringspositie van zeevarenden(10):
De SVB gaat er op grond van het arrest van het HvJ EG in de zaak Aldewereld echter van uit dat de Nederlandse wetgeving dient te worden toegepast, indien de werkgever van een zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende in Nederland woont en beschikt over een EU-nationaliteit en het schip vaart onder de vlag van een derde staat. Vaart het schip onder de vlag van een land waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten en verklaart dit verdrag de wetgeving van het vlaggeland van toepassing, dan wordt de Nederlandse wetgeving niet van toepassing geacht.
6.3 De SVB beleidsregels 2007 vermelden dezelfde tekst als die aangehaald in 6.2, zij het dat de voorwaarde "indien ... de zeevarende in Nederland woont" is veranderd in: "indien ...de zeevarende in de EU, de EER of Zwitserland woont". De beleidsregel luidt dan:
De SVB gaat er op grond van het arrest van het HvJ EG in de zaak Aldewereld echter van uit dat de Nederlandse wetgeving dient te worden toegepast, indien de werkgever van een zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende in de EU, de EER of Zwitserland woont en beschikt over een EU-nationaliteit en het schip vaart onder de vlag van een derde staat. Vaart het schip onder de vlag van een land waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten en verklaart dit verdrag de wetgeving van de vlagstaat van toepassing, dan wordt de Nederlandse wetgeving niet van toepassing geacht.
6.4 De SVB heeft in 2007 per brief aan de gemachtigde van belanghebbende(11) zijn beleid ten aanzien van de verzekeringspositie van personeel op baggerschepen (in juridische zin ook zeeschepen) uiteengezet. De brief vermeldt:
Als gevolg en naar aanleiding van het arrest van het Europees Hof van Justitie in de zaak Aldewereld blijft op een werknemer die woont binnen de EU en in dienst is van een werkgever die gevestigd is binnen de EU, de wetgeving van toepassing van de Lidstaat van de werkgever. Op grond van SVB-beleid blijft deze wetgeving ook van toepassing -anders dan in de zaak Aldewereld zélf het geval was- ingeval er sprake is van een situatie waarbij geen enkele wetgeving van toepassing zou zijn (negatief wetsconflict); dit wordt "het verruimde Aldewereld beleid" genoemd. Verzekering welke voortvloeit uit toepassing van het (al dan niet verruimde) Aldewereld beleid dient te worden beschouwd als verplichte verzekering en is dientengevolge niet-afhankelijk van eigen keuzes.
(...)
De met de uitvoering van de volksverzekeringen betrokken instanties hebben in overleg met vertegenwoordigers uit de baggerbranche afgesproken dat de wijziging in de verzekeringspositie effectief per 1 januari 2002 zal plaatsvinden. De datum vanaf wanneer met toepassing van het arrest "Aldewereld" de verzekeringspositie dient te worden bepaald is vastgesteld op 1 januari 2006.
6.5 De Directeur-Generaal van de Belastingdienst gaat in zijn Besluit van 15 juli 2004, nr. CPP2004/408M, BNB 2004/358 in op de verzekeringspositie van een inwoner van Nederland met de Nederlandse nationaliteit in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, die zijn beroepswerkzaamheden verricht aan boord van een zeeschip dat vaart onder de vlag van Panama. De vraag of op deze persoon de Verordening van toepassing is, wordt door de Directeur-Generaal onder verwijzing van het arrest Aldewereld bevestigend beantwoord. De volkverzekeringswetgeving is in beginsel van toepassing indien wordt gevaren onder een vlag van een derde land, op voorwaarde dat de werkgever van de zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende beschikt over de nationaliteit van één van de lidstaten en woont op het grondgebied van één van de lidstaten, aldus de Directeur-Generaal. Hij schrijft:
In het arrest HvJ EG van 29 juni 1994, C-60/93, Aldewereld, en het naar aanleiding hiervan gewezen arrest HR 5 oktober 1994, nr. 28 205, V-N 1994/3345, is bepaald dat de verordening ook van toepassing is als werkzaamheden buiten het grondgebied van de lidstaten worden verricht, mits voldoende nauwe aanknopingspunten met het grondgebied van een lidstaat blijven bestaan. Dit is het geval indien een werknemer in dienst is van een onderneming gevestigd in een lidstaat en daardoor is aangesloten bij het socialezekerheidsstelsel van die lidstaat. In overeenstemming met dit arrest is na overleg met de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Sociale Verzekeringsbank geconcludeerd dat de Nederlandse wetgeving van toepassing blijft ingeval wordt gevaren onder een vlag van een derde land, mits de werkgever van de zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende beschikt over de nationaliteit van één van de lidstaten en hij woont op het grondgebied van één van de lidstaten. Indien met het land onder wiens vlag het schip vaart een verdrag inzake sociale zekerheid is gesloten, wordt de toepasselijke wetgeving bepaald op grond van dit verdrag.
6.6 Bovenstaand besluit van de Directeur-Generaal is ingetrokken en geactualiseerd bij Besluit van 2 juli 2007, nr. CPP2007/584M, BNB 2007/226. Het nieuwe Besluit vermeldt:
Degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip, valt op grond van artikel 13, lid 2, sub c, van de verordening onder de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat onder wiens vlag het zeeschip vaart. Regels voor zeeschepen die varen onder de vlag van derde staten (niet EU-lidstaten) komen in de verordening niet voor. Op grond van het arrest HvJ EG van 29 juni 1994, zaak C-60/93 (Aldewereld), en het naar aanleiding hiervan gewezen arrest HR 5 oktober 1994, nr. 28 205, BNB 1995/45 dient de Nederlandse wetgeving te worden toegepast, indien de werkgever van de zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende in de EU, EER of Zwitserland woont en beschikt over een EU/EER-nationaliteit of de Zwitserse nationaliteit en het schip vaart onder de vlag welke niet behoort tot een van de lidstaten van de EU/EER of Zwitserland. Vaart het schip onder de vlag van een land waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten en verklaart dit verdrag de wetgeving van het vlagstaat van toepassing, dan wordt de Nederlandse wetgeving niet van toepassing geacht.
7. Literatuur
7.1 Feenstra(12) merkt in zijn annotatie bij het arrest Aldewereld in RSV op:
3.(...) alhoewel het Hof van Justitie vooropstelt dat geen van de bepalingen van Titel II uitdrukkelijk op een situatie als die van Aldewereld ziet, leidt het hieruit conform het systeem van de verordening wel af dat een dergelijke werknemer bij gebreke van uitdrukkelijke bepaling niet onder de wetgeving van het woonland valt maar onder de wetgeving van de Lid-Staat waar de zetel van de onderneming gevestigd is. Moeilijk kan worden ontkend dat dit laatste veel gelijkenis vertoont met het onderkennen van een algemeen beginsel dat aan de in Titel II van de Verordening neergelegde bepalingen inzake de vaststelling van de toe te passen wetgeving ten grondslag zou liggen.
(...)
Een onbeperkte werking heeft het arrest echter niet. Het Hof van Justitie brengt namelijk wel degelijk - enige - beperkingen aan. Zo dient, wil het in het arrest Aldewereld van toepassing (kunnen) zijn, de betreffende werknemer allereerst onder de personele werkingssfeer van de verordening te vallen. Voorts moet de arbeidsverhouding ook een voldoende nauwe aanknoping hebben met het grondgebied van de Gemeenschap. Of dit laatste het geval is, staat overigens niet aan het Hof van Justitie, maar aan de nationale rechter om te beoordelen. (HvJ 12-12-74, 36/74, Walrave Koch, Jur. 1405 (ro. 29); HvJ 27-09-89, 9/88, Lopes da Veiga, Jur. 2989, ro. 17, RSV 1990/174.) Eerst als aan deze twee voorwaarden is voldaan, zal de ruime(re) strekking van de overwegingen in de zaak Aldewereld aan de orde (kunnen) komen. En dan nog slechts, indien en voorzover een communautaire regelgeving terzake ontbreekt natuurlijk.
(...)
5. Uit het arrest in de zaak Aldewereld blijkt derhalve dat het feit dat werkzaamheden (tijdelijk of gedeeltelijk) buiten het grondgebied van de Gemeenschap worden verricht, niet aan toepassing van de in Titel II van EG-Verordening neergelegde bepalingen inzake vaststelling toe te passen wetgeving in de weg behoeft te staan.
Vereist is wel dat betrokkene onder de personele werkingssfeer ervan valt en dat de arbeidsverhouding voldoende nauwe aanknopingspunten heeft met het grondgebied van de Gemeenschap. Deze laatste kunnen gevonden worden in het feit dat de werkgever op het grondgebied is gevestigd én de werknemer is aangesloten bij het stelsel van sociale zekerheid van dat land.
(...)
Feenstra gaat ook in op de verzekeringspositie van de werknemer die buiten Nederland maar in de EG woont en in dienst van een Nederlandse werkgever buiten het EG-grondgebied arbeid verricht:
Moeilijker zou het echter wel eens kunnen liggen indien de betrokken werknemer niet in Nederland woont. Uitsluitend nationaalrechtelijk bekeken, zal deze namelijk in beginsel alleen verzekerd kunnen zijn ingevolge de werknemersverzekeringen indien en voorzover de werkzaamheden in Nederland worden verricht, hetgeen nu net niet het geval is bij het verrichten van werkzaamheden buiten EG-grondgebied. Betwijfeld zou derhalve kunnen worden of in een dergelijk geval wel de vereiste voldoende nauwe aanknopingspunten bestaan. Ontkennende beantwoording heeft - mogelijk - verstrekkende gevolgen. Immers in beginsel zal dan het in Aldewereld overwogene niet van toepassing zijn en zullen de in de nationale wetgeving neergelegde (extra) woon- en werkeisen de communautaire toets der kritiek kunnen doorstaan. Toch vraag ik me af of het arrest Zinnecker (Zie RSV 1994/118; vgl. HvJ 15.12.76, 39/76, Monthaan, RSV 77/72, Jur. 1902.) hier niet alsnog roet in het eten gooit. Ook daar viel betrokkene immers alhoewel niet verzekerd ingevolge een stelsel van sociale zekerheid van een (of meer) lidstaten, toch onder de personele werkingssfeer van de verordening (en was Titel II `gewoon' van toepassing).
Aangezien het zeker niet op voorhand kansloos moet worden geacht, lijkt het me op zijn minst de moeite van het proberen en procederen waard. De tijd zal leren, wie het gelijk aan zijn zij heeft.
7.2 Feteris(13) bespreekt het arrest Alderwereld in zijn noot op het arrest van de Hoge Raad:
3. In het onderhavige geval ziet het Hof voldoende aanknoping tussen de arbeidsverhouding van belanghebbende en het grondgebied van de EG door een combinatie van factoren. Enerzijds is dat het feit dat de werknemer in dienst is bij een onderneming uit een andere Lid-Staat, anderzijds de aansluiting die hij daardoor heeft bij de sociale-zekerheidsregeling van die andere Lid-Staat. Uit het verband dat het Hof in rechtsoverweging 14 tussen deze twee factoren legt, leid ik af dat de aanwezigheid van slechts één van die factoren niet voldoende is om de regels over het vrij verkeer van werknemers toepasselijk te maken.
(..)
6.Volgens het Hof van Justitie heeft de aanwijzing van een toepasselijke sociale verzekeringswetgeving door Titel II van Verordening 1408/71 tot gevolg dat de betrokken werknemer niet van de werkingssfeer van die wetgeving mag worden uitgesloten door territoriale aansluitingsvoorwaarden die daarin voorkomen, zoals de eis dat hij in de aangewezen Lid-Staat woont of werkt (Zie bijvoorbeeld het arrest Kits van Heijningen van 3 mei 1991, FED 1991/612.). Deze gedachtengang gaat mijns inziens niet op wanneer op de voet van dit arrest beoordeeld moet worden of iemand zich kan beroepen op de regels over het vrije verkeer van werknemers binnen de EG, en in dat verband vastgesteld moet worden of hij is aangesloten bij de sociale zekerheidsregels van een Lid-Staat. Het Hof verlangt immers eerst aansluiting bij een dergelijke regeling, en pas op basis daarvan komt men eventueel toe aan de toepassing van Titel II van de Verordening 1408/71 (...).
Een zo vergaande toepassing van dit arrest zou bovendien merkwaardige consequenties hebben. In veel gevallen van uitzending naar het buitenland, zeker bij langdurige uitzending, zal een werknemer niet sociaal verzekerd zijn volgens het wettelijke stelsel in het land waar zijn werkgever is gevestigd, doordat hij in dat land geen werkzaamheden verricht. De meeste sociale verzekeringsstelsels binnen de EG koppelen de verzekering immers aan het verrichten van werkzaamheden in de betrokken Lid-Staat. Zou men voor de toepassing van dit arrest de eis van werkzaamheden op het eigen grondgebied in de nationale stelsels moeten negeren, dan zou dat betekenen dat in (bijna) alle gevallen van uitzending buiten de EG sprake is van (fictieve) aansluiting bij het sociale stelsel in het land van de werkgever. De eis dat een dergelijke aansluiting moet bestaan zou daardoor praktisch haar betekenis verliezen.
8. Beschouwing
8.1 Het Hof heeft geconstateerd dat er geen Nederlandse wettelijke bepaling bestaat op grond waarvan belanghebbende als verzekerde (voor de volksverzekeringen) kan worden aangemerkt. Volgens het Hof dient hierbij evenwel in ogenschouw te worden genomen dat belanghebbende op grond van artikel 6a, van de AOW en de gelijkluidende bepalingen in de andere volksverzekeringswetten in Nederland alsnog als verzekerde kan worden aangemerkt indien een internationale regeling, een socialezekerheidsverdrag of de Verordening, dat bepaalt. Dat laatste is volgens het Hof niet het geval. Ik volg het oordeel van het Hof niet, en ook niet zijn wijze van uitlegging van de Verordening.
8.2 Alvorens te kunnen vaststellen dat belanghebbende op grond van de toewijzingsregels van de Verordening in Nederland al of niet verzekerd is, dient te worden nagegaan of belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt. Artikel 2, eerste lid, van de Verordening bepaalt dat dit het geval is indien de betrokkene een werknemer en onderdaan van één van de lidstaten is en op hem de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of is geweest(14). Belanghebbende, die communaitair werknemer is, valt onder de personele werkingssfeer van de Verordening, indien hij volgens de nationale wetgeving van Spanje of van Nederland als verzekerde kan worden aangemerkt. Het is dan ook opmerkelijk dat het Hof niet expliciet heeft vastgesteld of belanghebbende al dan niet als verzekerde ingevolge de Spaanse sociale verzekeringswetten kan worden aangemerkt. Impliciet kan echter uit de uitspraak worden afgeleid dat belanghebbende niet in Spanje verzekerd is. Het ontkennende antwoord van de Spaanse sociale autoriteiten op de vraag uit Nederland of belanghebbende daar sociaal verzekerd is (zie onderdeel 3.7), wekt wellicht vanuit communautair oogpunt verbazing vanwege het gestelde nationaliteitsvereiste, maar partijen zijn eenparig van oordeel dat de Spaanse sociale wetgeving toepassing mist. De twijfel aan de juistheid van de verklaring uit Spanje dwong het Hof naar mijn opvatting ook niet om ambtshalve de inhoud van de Spaanse wetgeving verder te onderzoeken. Er was immers over de inhoud en uitlegging van het Spaanse recht geen geschil; trouwens ook in cassatie wordt op dit punt niet geklaagd.
8.3 Vervolgens dient te worden nagegaan of belanghebbende in Nederland sociaal verzekerd is. Hij geldt in Nederland niet als verzekerde ingevolge de volks- en werknemersverzekeringswetten (in materiële zin). Maar de vraag rijst of dat inhoudt dat belanghebbende niet onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt. Op grond van het Besluit zeevarenden van het Lisv wordt belanghebbende in het onderhavige jaar immers aangemerkt als verzekerde voor de werknemersverzekeringswetten. Dit beleid is eveneens terug te vinden in de latere beleidsbesluiten van de Belastingdienst en de SVB voor de volksverzekeringen; deze hebben echter geen betrekking op het onderhavige jaar. Brengt het beleid van het Lisv met zich dat belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt en daarom (in 2003) tevens verzekerd is voor de volksverzekeringen?
8.4 De Verordening maakt niet, zoals de Nederlandse wetgeving, onderscheid tussen werknemers- en volksverzekeringen en vereist enkel onderworpenheid aan de sociale wetgeving van één van de lidstaten. In het arrest van 24 maart 1994, C-71/93, BNB 2003/141, oordeelde het HvJ (Van Poucke) dat de werknemer die onder één bepaalde tak van nationale sociale zekerheid valt, als werknemer voor de gehele Verordening wordt beschouwd. Dus, als op belanghebbende de Nederlandse werknemerverzekeringen van toepassing zijn, valt hij ("ook voor de volksverzekeringen") onder de personele werkingssfeer van de Verordening. Is op belanghebbende de Nederlandse sociale wetgeving van toepassing vanwege voornoemd Besluit zeevarenden? Op grond van artikel 1, onderdeel j, van de Verordening wordt onder wetgeving verstaan 'wetten, regelingen, statutaire bepalingen en alle andere uitvoeringsmaatregelen' (zie onderdeel 4.3). Wat precies bedoeld wordt met 'alle andere uitvoeringsmaatregelen' wordt niet nader omschreven. Maar de Franse tekst leert ons in dit opzicht iets meer; vrij vertaald spreekt de Franse tekst over toepassingsmaatregelen. Ook uit het zinsverband, waar eerst sprake is van wetten en regelingen (daaronder blijkbaar begrepen: nadere regelingen), volgt dat 'uitvoeringsmaatregelen' omvatten maatregelen in de sfeer van de uitvoering, van beleid. Naar mijn opvatting moeten ook regels van beleid van de autoriteit die belast is met de uitvoering van de socialezekerheidswetgeving, zoals het Besluit zeevarenden van het Lisv, onder wetgeving geschaard worden. Daaraan doet niet af dat blijkens de omschrijving van wetgeving in artikel 1, onderdeel j, contractuele bepalingen (van werkgevers en werknemers), zelfs als ze algemeen verbindend zijn verklaard door de overheid, niet onder het begrip wetgeving vallen. Aanknopingspunten voor deze stelling heb ik echter niet kunnen vinden in de jurisprudentie van het HvJ(15). Aldus bezien valt belanghebbende naar mijn mening binnen de personele werkingssfeer van de Verordening. Opmerkelijk hierbij is dat het beleid van het Lisv, dat slechts geldt voor de werknemersverzekeringen, gevolgen kan hebben voor de verzekering ingevolge de volksverzekeringen.
8.5 Indien belanghebbende wel op grond van Spaanse socialezekerheidswetgeving in Spanje verzekerd zou zijn en hij daarenboven in Nederland verzekerd is op grond van Nederlandse sociale wetgeving (wetgeving in de zin van de Verordening), ontstaat een situatie die goed vergelijkbaar is met die in het arrest Aldewereld (zie onderdeel 5.3). Hoewel de werkzaamheden van belanghebbende buiten het grondgebied van de EG worden verricht, zijn de communautaire regels inzake het vrije verkeer van werknemers en de Verordening van toepassing, indien zijn arbeidsverhouding voldoende nauwe aanknopingspunten met het grondgebied heeft. Dit laatste doet zich voor. Er ontstaat een dubbele verzekeringsplicht (een positief wetsconflict) ten aanzien van een persoon die op het grondgebied van een lidstaat (Spanje) woont en die in loondienst is van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (Nederland) en die uitsluitend buiten het grondgebied van de lidstaten werkzaamheden uitoefent. Omdat zijn arbeidsverhouding het nauwst verbonden is met het grondgebied van Nederland, zal belanghebbende premies verschuldigd zijn krachtens de sociale wetgeving van die lidstaat. Volgens het HvJ in het arrest Aldewereld staat de Verordening eraan in de weg dat van die persoon tevens premies worden geheven ingevolge de sociale wetgeving van zijn woonstaat Spanje. De aanwijsregels hebben immers exclusieve werking.
8.6 Nu vaststaat dat belanghebbende op grond van Spaanse socialezekerheidswetgeving niet verzekerd is en wel in Nederland op grond van Nederlandse socialezekerheidswetgeving (wetgeving in de zin van de Verordening), ontstaat een situatie die niet geheel vergelijkbaar is met de situatie in het arrest Aldewereld. Toch bestaan er gelijkenissen. Er is in beide gevallen sprake van een grensoverschrijdende EG-situatie die valt onder de personele werkingssfeer van de Verordening. Bovendien heeft de arbeidsverhouding van belanghebbende, evenals die van Aldewereld, nauwe aanknopingspunten met het grondgebied van de Gemeenschap: de vestiging van de werkgever in een lidstaat en de aansluiting van de werknemer bij een stelsel van sociale zekerheid van datzelfde land. De vraag of deze aanknopingspunten voldoende voor verbondenheid met het grondgebied van de EG zijn, is blijkens het arrest van het HvJ van 27 september 1989, C-9/88 (Lopes da Veiga, r.o. 17) aan de nationale rechter ter beoordeling. Naar mijn opvatting is aan deze voorwaarde van verbondenheid voldaan, zodat Titel II van de Verordening toepassing kan vinden. Een duidelijke aanwijsregel voor deze situatie ontbreekt weliswaar in de Verordening, maar volgens vaste jurisprudentie van het HvJ (zie onderdeel 4.5) volgt uit het systeem van de Verordening dat in dat geval de aanwijsregels beletten dat personen die binnen de werkingsfeer van de Verordening vallen, geen enkele sociale zekerheidsbescherming genieten wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling (een negatief wetsconflict). In dat geval prevaleert de sociale wetgeving van de werkstaat boven die van de woonstaat, aldus het arrest Aldewereld. Het Hof is voorbij gegaan aan deze werking van de Verordening ingeval van een negatief wetsconfict. Het is Nederland, de vestigingsstaat van zijn werkgever, dat is aangewezen om belanghebbende sociaal te beschermen, en niet het woonland Spanje. Het woonplaatsvereiste in artikel 12, van het BUB 1999 zal in het onderhavige geval moeten wijken, zodat het artikel niet alleen sociale zekerheidsbescherming biedt aan ingezeten zeevarenden, die onafgebroken ten minste langer dan drie maanden uitsluitend buiten Nederland werkzaam zijn in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, maar ook aan een zeevarende zoals belanghebbende die ingezetene is van een andere lidstaat.
8.7 Indien wordt aangenomen dat met wetgeving in de zin van de Verordening niet tevens het beleid van uitvoeringsinstanties wordt bedoeld en dat belanghebbende niet op grond van Spaanse socialezekerheidswetgeving verzekerd is, dient te worden bekeken of belanghebbende anderszins onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt. De Minister heeft in dat kader een beroep gedaan op de arresten Zinnecker en Kits van Heijningen (zie onderdelen 5.1 en 5.2). Zinnecker was op grond van de Duitse regelgeving niet verzekerd in Duitsland, noch verplicht, noch vrijwillig (al had hij hiervoor wel kunnen opteren) en hij was in Nederland evenmin verzekerd omdat hij niet aan het woonplaatsvereiste van de Nederlandse sociale wetgeving voldeed. Toch viel Zinnecker onder de personele werkingsfeer van de Verordening, en wel als gevolg van de omschrijving van het begrip zelfstandige door Nederland in Bijlage I, onder J, van de Verordening. Deze omschrijving geldt uiteraard niet voor belanghebbende, die immers werknemer is. De verwijzing van de Minister naar het arrest Zinnecker slaagt daarom niet. Kits van Heijningen was op grond van de Belgische regelgeving niet verzekerd en was evenmin in Nederland verzekerd, althans volgens de Nederlandse wetgeving, aangezien hij op de eerste dag van het kwartaal niet werkte en daarom volgens de volksverzekeringswetten onverzekerd was. Het HvJ oordeelde dat het temporele criterium er niet toe kan leiden dat de betrokkene buiten de personele werkingssfeer wordt geplaatst. In de onderhavige situatie is geen sprake van een temporeel criterium dat aan verzekering in de weg staat. Ook deze verwijzing slaagt daarom niet.
8.8. In twee onderdelen van deze Beschouwing heb ik gerede twijfel over mijn uitlegging van de Verordening: zowel mijn stelling in 8.4 dat beleidsregels van het Lisv zijn begrepen onder wetgeving in de zin van artikel 1 onder Pro j van de Verordening, als mijn stelling in 8.6 dat nu een negatief wetsconflict optreedt het woonplaatsvereiste in artikel 12, van het BUB 1999 terzijde moet worden geschoven, zijn discutabel. Daarom is het volgens mij aangewezen om op de voet van artikel 234, van het EG-Verdrag prejudiciele vragen te stellen aan het HvJ. De vragen kunnen als volgt worden geformuleerd:
- Vormen regels van beleid van de uitvoeringsinstantie die met de uitvoering van de sociale zekerheid belast is regels van wetgeving in de zin van artikel 1, onder j, van de Verordening, en
- brengen de aanwijsregels van de Verordening met zich dat het woonplaatsvereiste in artikel 12, van het BUB 1999 terzijde moet worden geschoven, zodat elke zeevarende werknemer die woonachtig is op het grondgebied van de EG en in dienst staat van een werkgever gevestigd in Nederland, maar die werkzaam is buiten de EG op zeeschepen met een vlag van een derde land, onder de sociale zekerheid van Nederland kan vallen?
8.9 Als er geen gerede twijfel over de uitlegging van het gemeenschapsrecht zou bestaan en dus geen prejudiciële vragen worden overgelegd, zou ik het beroep als volgt afdoen. Omdat de regels van beleid van de autoriteit die belast is met de uitvoering van de socialezekerheidswetgeving, zoals het Besluit zeevarenden van het Lisv, onder wetgeving geschaard moeten worden, valt belanghebbende binnen de personele werkingssfeer van de Verordening. Een duidelijke aanwijsregel voor onderhavige situatie ontbreekt in de Verordening, maar in samenhang met het arrest Aldewereld moet worden gesteld dat de sociale wetgeving van de werkstaat prevaleert boven die van de woonstaat. Het is in dat geval Nederland, de vestigingsstaat van zijn werkgever, dat is aangewezen om belanghebbende sociaal te beschermen, en niet het woonland Spanje. Het woonplaatsvereiste in artikel 12, van het BUB 1999 zal moeten wijken, zodat het artikel niet alleen sociale zekerheidsbescherming biedt aan ingezeten zeevarenden, die onafgebroken ten minste langer dan drie maanden uitsluitend buiten Nederland werkzaam zijn in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, maar ook aan een zeevarende zoals belanghebbende die ingezetene is van een andere lidstaat.
9. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot het schorsen van het geding en tot het verzoeken aan het HvJ om een prejudiciële beslissing te nemen op voet van artikel 234 EG Pro inzake de onder 8.8 geformuleerde vragen, en tot het aanhouden van iedere verdere beslissing totdat het HvJ uitspraak heeft gedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Belastingdienst P.
2 Rechtbank Breda, 15 oktober 2007, nr. AWB 06/3043, LJN: BB5932, gepubliceerd in V-N 2008/12.2.2.
3 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12 februari 2010, nr. 07/00522, LJN: BL9885, gepubliceerd in NTFR 2010, 885 met commentaar van Fijen.
4 Nota van toelichting op het Besluit van 18 december 1996 tot wijziging van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekering 1989, Stb 1996, 677.
5 Door een gediplomeerd vertaler Spaans.
6 Naar aanleiding van het verwijzingsarrest van de Centrale Raad van Beroep van 28 december 1988, KBW 1985/67, RSV 1989, 240. Voortzetting in CRvB 19 september, KBW 1985/67, RSV 1991,34.
7 Naar aanleiding van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 8 april 1992, nr. 26 403, BNB 1992/271. Voortzetting in HR 23 februari 1994, nr. 26 403, BNB 1991/204.
8 Naar aanleiding van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 205, BNB 1993/140. Voortzetting in HR 5 oktober 1994, nr. 28 205, BNB 1995/45.
9 Dit besluit is gewijzigd bij Besluit van 20 februari 2004, stcr. 35, p. 331 van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen. De wijziging had enkel betrekking op personen met een niet-EU/EER-nationaliteit. In een citaat van het Hof wordt een besluit genoemd met datum 22 december 2003. De juiste datering van dit besluit is echter 20 februari 2004.
10 http://www.svb.nl/images/beleidsregels_2003.pdf, p. 258.
11 Brief d.d. 20 maart 2007 gericht aan gemachtigde van belanghebbende, zie bijlage bij brief in hoger beroep d.d. 15 juni 2009.
12 Zie noot bij HvJ 29 juni 1994, nr. C-60/93, RSV 1995/68.
13 Aantekening bij HR 5 oktober 1994, nr. 28 205, FED 1994/725.
14 De Minister lijkt te suggereren (zie het beroepschrift in cassatie, p. 2) dat belanghebbende in Nederland verzekerd is geweest, maar dat wordt betwist door belanghebbende en is ook niet vastgesteld door de feitenrechters.
15 Vgl. HvJ, 16 januari 1992, C-57/90, RSV 1993,55 en HvJ 2 augustus 1993, C-23/92, RSV 1994, 12.