Uitspraak
1 april 2011
Eerste Kamer
09/03788
EV/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 344636/CV EXPL 07-3809 van de kantonrechter te Haarlem van 21 november 2007;
b. het arrest in de zaak 200.002.079/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover dat arrest met onderdeel II van het cassatiemiddel wordt bestreden.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] is van 16 oktober 2004 tot 31 januari 2007 in dienst geweest van [eiser], in welke periode hij werkzaamheden heeft verricht op een tankstation.
(ii) In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werktijd per week 40 uren is en dat [eiser] kan verlangen dat [verweerder] in bijzondere gevallen overwerk verricht. In de toepasselijke CAO is bepaald dat voor elk uur overwerk het uurloon wordt betaald, vermeerderd met 50%.
(iii) Feitelijk heeft [verweerder] gedurende de periode van 16 oktober 2004 tot 1 oktober 2006 op het tankstation 85 uur per week werkzaamheden verricht.
3.2.1 Na afloop van het dienstverband heeft [verweerder] [eiser] in rechte aangesproken tot betaling van, voor zover in cassatie van belang, (a) het loon ter zake van het verrichte overwerk van 45 uur per week gedurende de periode tot 1 oktober 2006, en (b) een vergoeding voor tijdens het dienstverband opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Vordering (b) was opgebouwd uit een vergoeding ter zake van tijdens gewone werktijd opgebouwde vakantiedagen (b1), en ter zake van tijdens het overwerk opgebouwde vakantiedagen (b2).
3.2.2 De kantonrechter heeft vordering (b1) toegewezen tot een bedrag van € 3.722,88 bruto (inclusief de wettelijke verhoging), vermeerderd met wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 450,-- netto. De vorderingen (a) en (b2) werden afgewezen op de grond dat [verweerder] zijn vorderingsrecht ter zake van overwerk heeft verwerkt.
3.2.3 In het door [verweerder] ingestelde principale hoger beroep heeft het hof - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat [verweerder] niet opkwam tegen het oordeel van de kantonrechter voor zover dat betrekking heeft op de veroordeling van [eiser] tot de uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen (rov. 3.3). Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk het oog op het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de toewijzing van vordering (b1) en de afwijzing van vordering (b2).
Het hof heeft het beroep van [eiser] op rechtsverwerking alsnog verworpen (rov. 3.4 - 3.4.6).
Het heeft vordering (a) toewijsbaar geoordeeld, met matiging van de wettelijke verhoging tot 20% (rov. 3.6 - 3.9). Dit leidde in het principale beroep tot een veroordeling van [eiser] tot betaling van in totaal € 102.200,94 bruto (inclusief wettelijke verhoging), te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.4 In het incidentele hoger beroep heeft het hof de grief van [eiser] tegen de toewijzing van vordering (b1) gegrond geacht, omdat uit de in hoger beroep overgelegde salarisstroken blijkt dat de tijdens gewone werktijd opgebouwde vakantiedagen tot uitbetaling zijn gekomen (rov. 3.10 - 3.11). Desalniettemin heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover daarin vordering (b1) was toegewezen, en heeft het de vordering van [eiser] tot terugbetaling van het door hem op grond van dat vonnis betaalde bedrag afgewezen. Daartoe overwoog het hof als volgt.
Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep moet alsnog beoordeeld worden of [verweerder] recht heeft op vergoeding van tijdens het overwerk opgebouwde vakantiedagen (rov. 3.12). Ingevolge art. 7:610b BW moet uitgegaan worden van een bedongen arbeidstijd in de periode van 16 oktober 2004 tot 1 oktober 2006 van 85 uur per week (rov. 3.12.1). Dat betekent, gelet op art. 7:634 lid 1 BW Pro, dat [verweerder] aanspraak heeft op 83,3 vakantiedagen (rov. 3.12.2). Ook al heeft [eiser] 28,3 niet genoten vakantiedagen uitbetaald, dan nog heeft [verweerder] recht op vergoeding van de tijdens het overwerk opgebouwde vakantiedagen, en de vergoeding daarvan overstijgt het door de kantonrechter toegewezen bedrag, waartegen in principaal appel geen grief is aangevoerd. Dit leidt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis op dit punt. (rov. 3.13) Tegen de beslissingen over de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke verhoging over de vakantiedagen zijn geen grieven gericht, zodat deze in stand blijven (rov. 4).
3.3 De klachten van onderdeel I, die opkomen tegen de verwerping door het hof van het beroep op rechtsverwerking, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.4.1 Onderdeel II van het middel is in de eerste plaats gericht tegen rov. 3.10 - 3.13, voor zover daarin is geoordeeld dat in het incidentele beroep het recht op vergoeding van tijdens overwerk opgebouwde vakantiedagen voor beoordeling in aanmerking komt. Volgens het onderdeel miskent het hof daarmee de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, nu de desbetreffende vordering (b2), die door de kantonrechter was afgewezen, door [verweerder] in het hoger beroep niet is gehandhaafd.
3.4.2 Het oordeel van het hof komt hierop neer dat, ook al is vordering (b1) ter zake van tijdens de gewone werktijd opgebouwde vakantiedagen niet toewijsbaar nu de daartegen gerichte grief slaagt, de kantonrechter desalniettemin terecht [eiser] heeft veroordeeld tot betaling van (in ieder geval) het toegewezen bedrag, omdat [verweerder] ter zake van tijdens overwerk opgebouwde vakantiedagen naar het oordeel van het hof recht heeft op vergoeding tot een nog hoger bedrag. Aldus is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in het incidenteel hoger beroep getreden. De grief van [eiser] stelde slechts de toewijsbaarheid van vordering (b1) aan de orde en betrof de vraag of de tijdens gewone werktijd opgebouwde vakantiedagen reeds waren uitbetaald dan wel onbetaald waren gebleven. Het oordeel daarover staat geheel los van de toewijsbaarheid van vordering (b2), die de vraag betrof of ook tijdens het overwerk vakantiedagen zijn opgebouwd, en zo ja, of die nog vergoed moeten worden. De toewijsbaarheid van vordering (b2) valt dan ook buiten de grenzen van het door het incidentele beroep ontsloten terrein. Dat wordt niet anders doordat [verweerder] ten verwere tegen het incidentele beroep van [eiser] heeft aangevoerd dat, ingeval het hof vaststelt dat hij 85 uur per week voor [eiser] heeft gewerkt, dit gevolgen moet hebben voor de opbouw van vakantierechten en dat dan van een fors hoger aantal uitstaande vakantiedagen moet worden uitgegaan, zodat [eiser] 440 vakantie-uren onbetaald heeft gelaten en van restitutie van het reeds door [eiser] betaalde bedrag geen sprake kan zijn (memorie van antwoord in incidenteel beroep onder 6-6.7). Deze stellingen van [verweerder] laten immers onverlet dat het incidentele beroep van [eiser] slechts de toewijsbaarheid van vordering (b1) aan de orde stelde, welke toewijsbaarheid niet beïnvloed wordt door het oordeel over vordering (b2).
Onderdeel II is derhalve in zoverre gegrond.
3.4.3 Het onderdeel faalt echter voor zover opgekomen wordt tegen de overweging van het hof in rov. 4, dat geen grieven zijn gericht tegen de beslissingen over de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke verhoging over de vakantiedagen. Weliswaar stelde de incidentele grief ook de toewijsbaarheid van de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten aan de orde, maar naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof geschiedde dat slechts als sequeel van de grief tegen de toegewezen hoofdsom. Nu het hof de door de kantonrechter gegeven veroordeling in stand liet (zij het ter zake van tijdens overwerk opgebouwde vakantiedagen), behoefde het dan ook niet apart deze nevenvorderingen te beoordelen.
3.5 Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof dat het door [verweerder] verrichte werk buiten of boven de overeengekomen werktijd van 40 uren per week aangemerkt moet worden als overwerk. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, nu [verweerder] structureel 85 uur per week werkte, ingevolge art. 7:610b BW als wettelijk vermoeden (behoudens tegenbewijs) aangenomen moet worden dat de in de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid een omvang had van 85 uur.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat een betoog van deze strekking, dat noopt tot feitelijk onderzoek naar de omvang van de bedongen arbeid, in de feitelijke instanties niet is gevoerd en niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd.
3.6 Nu onderdeel II doel treft, kan de beslissing van het hof in het incidentele hoger beroep niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
Gelet op het hiervoor in 3.4.2 overwogene heeft het hof ten onrechte de veroordeling van [eiser] door de kantonrechter ter zake van vordering (b1) in stand gelaten. Nu de incidentele grief van [eiser] tegen die veroordeling gegrond was bevonden, had het vonnis van de kantonrechter op dat punt vernietigd moeten worden. Dat betreft ook de veroordeling ter zake van de aan vordering (b1) verbonden nevenvorderingen (vgl. hiervoor in 3.4.3). Dit brengt tevens mee dat de vordering van [eiser] in hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het vonnis aan [verweerder] heeft betaald, toegewezen moet worden, en dat [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep. De door het hof uitgesproken kostenveroordelingen in eerste aanleg en in het principaal appel worden gehandhaafd, nu [verweerder] daarin moet worden aangemerkt als de (grotendeels) in het gelijk gestelde partij.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2009, doch uitsluitend voor zover daarin het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 21 november 2007 is bekrachtigd en [eiser] is veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep;
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 21 november 2007, voor zover [eiser] daarin is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 3.722,88 bruto en € 450,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.481,92 bruto vanaf 1 februari 2007, en wijst het aldus gevorderde af;
veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling van hetgeen [eiser] ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [verweerder] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat [eiser] betaald heeft;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in het incidentele hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.316,--;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april 2011.