Uitspraak
12 juli 2011
Strafkamer
nr. 10/01305
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 december 2009, nummer 23/000759-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep - dat kennelijk uitsluitend is gericht tegen de vrijspraak van feit 2 - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. S. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover dat betreft de vrijspraak voor het onder 2 tenlastegelegde en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof of verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak
2.1. Aan de verdachte onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 24 januari 2005 tot en met 16 januari 2006 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Landsmeer, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of [betrokkene 1], meermalen, althans eenmaal, een of meer geheim(en), waarvan hij en zijn mededader(s) [medeverdachte] en/of [betrokkene 1] (telkens) wisten of redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat deze [medeverdachte] uit hoofde van diens ambt of beroep (te weten als rechercheur van politie) of wettelijk voorschrift verplicht was dat/die geheim(en) te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers hebben hij, verdachte, en deze [medeverdachte] en/of [betrokkene 1] in voornoemde periode, te weten onder meer:
- op of omstreeks 24 januari 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 31 mei 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 12 juni 2005 in de omgeving van de woning aan de [b-straat 1] te Purmerend en/of
- op of omstreeks 13 juni 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 28 juni 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 11 juli 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 19 juli 2005 in de omgeving van de woning aan de [c-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 25 juli 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 1 augustus 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 6 augustus 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 5 september 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- in de periode van 15 oktober 2005 tot en met 16 oktober 2005 in de omgeving van de locatie van voetbalvereniging [B] te Amsterdam en/of in de omgeving van de woning aan de [b-straat 1] te Purmerend en/of in de omgeving van het tuinhuis aan de [d-straat 1] te Amsterdam (volkstuinpark de Bretten) en/of in de omgeving van de woning aan de [e-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 31 oktober 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 14 november 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 21 november 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- op of omstreeks 21 december 2005 in café "[A]" aan de [a-straat 1] te Amsterdam en/of
- in de periode van 9 januari 2006 tot en met 12 januari 2006 in café "[C]" aan de [f-straat 1] te Landsmeer en/of ten kantore van [D] te Amsterdam, (schriftelijke bescheiden en/of voorwerpen inhoudende) vertrouwelijke politiegegevens (onder meer over de zogenaamde Hollandse Netwerken en/of (naderende doorzoekingen op 17 oktober 2005 in) het onderzoek Acroniem (Hells Angels) en/of (deels gefingeerde) informatie betreffende een ontmoeting tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]), verstrekt aan een of meer perso(o)n(en), (onder meer aan [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6]), niet zijnde (een) perso(o)n(en) die van die gegevens kennis mocht(en) dragen."
2.2. Het Hof heeft de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:
"B 3. De rechtmatigheid van het technische hulpmiddel
Door de verdediging is aangevoerd - samengevat - dat het op bevel en onder het gezag van de officier van justitie ingezette technische hulpmiddel (het tijdens het strafgeding zogenoemde "Landsmeer OVC middel", hierna ook te noemen: het technische hulpmiddel) onrechtmatig is geweest en door het openbaar ministerie ten aanzien van dat middel onvoldoende transparantie is betracht. Dit is door de verdediging aangemerkt als een zelfstandige dan wel aanvullende grond voor de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Subsidiair is gesteld dat al hetgeen met behulp van dit middel is verkregen van de bewijslevering dient te worden uitgesloten.
De officier van justitie heeft in zijn appelmemorie gemotiveerd aangevoerd - kort weergegeven - dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep ten onrechte de gesprekken die met het technische hulpmiddel zijn opgenomen van het bewijs heeft uitgesloten.
Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.
Met het in de onderhavige zaak gebezigde technische hulpmiddel is het opnemen van vertrouwelijke communicatie beoogd, als bedoeld in artikel 126l Sv. De bevelen van de officier van justitie tot dit opnemen, telkens na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie gegeven, bevinden zich in het dossier.
Het hof stelt vast, dat ten tijde van die bevelen en die inzet van het technische hulpmiddel van toepassing was het besluit van 16 december 1999, houdende regels ter uitvoering van artikel 126ee Sv, het Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna te noemen: het Besluit).
Uitgangspunt van het toentertijd geldende Besluit en de daarin vervatte regeling ten aanzien van technische hulpmiddelen (artikel 1, aanhef en onder b) is - voor zover hier van belang - dat het technische hulpmiddel betreft een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert.
De nadere uitwerking van dit uitgangspunt heeft onder meer plaatsgevonden in artikel 3, tweede lid en onder d, van het Besluit.
Aan het Besluit en de toelichting daarop kan het navolgende worden ontleend. Blijkens de toelichting (Nota van Toelichting (NvT) onder 1, algemeen) kan de inzet van (dergelijke) technische hulpmiddelen diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpen. Bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie dienen er waarborgen te zijn dat de vertrouwelijke communicatie die wordt onderschept, ook daadwerkelijk wordt opgenomen. Het is immers niet toegestaan vertrouwelijke communicatie op te vangen zonder dat deze wordt geregistreerd (kamerstukken II, 1996/97, 25403 nr. 3, blz. 37).
Het Besluit (NvT, onder 2) ziet alleen op technische hulpmiddelen die gegevens registreren. De betrouwbaarheid van de door deze middelen vastgelegde waarnemingen dient, aldus de NvT, onomstotelijk vast te staan.
Blijkens onderdeel 4 van de NvT ("technische eisen") geldt voor wat betreft het opnemen van vertrouwelijke communicatie "als belangrijkste eis dat het betreffende technische hulpmiddel zo moet zijn opgebouwd dat het niet mogelijk is met dit apparaat een gesprek af te luisteren zonder dat dit wordt opgenomen".
Blijkens het in de NvT opgenomen artikelsgewijze commentaar bij artikel 3, onderdeel d, is (samengevat) een belangrijke eis dat het middel de mogelijkheid uitsluit dat een gesprek of een deel van een gesprek wordt afgeluisterd of onderschept zonder dat het wordt opgenomen. "Dat zou onrechtmatig zijn aangezien de wet alleen de bevoegdheid kent tot het opnemen (cursivering hof) van vertrouwelijke communicatie. Reden hiervoor is de uitoefening van deze bevoegdheid controleerbaar te maken. (...) Het technische hulpmiddel moet dan ook zo zijn opgebouwd dat het uitluisterpunt zich achter het registratiepunt bevindt", aldus de tekst van het commentaar.
De hiervoor genoemde eis is - zo merkt het hof ten overvloede op - ook in het thans geldende Besluit technische hulpmiddelen strafvordering van 20 oktober 2006, zo blijkt uit het artikel 14 lid 1 daarvan Pro, onverkort gehandhaafd.
Het hof merkt hierbij op, dat het uit het voorgaande reeds blijkende belang van het vereiste dat alle ontvangen communicatie ook wordt opgenomen en geregistreerd, in casu nog wordt onderstreept doordat er beperkingen waren in de tijd en plaats waar mocht worden afgeluisterd (er mocht immers niet in een woning worden afgeluisterd). Indien twijfel kan bestaan of er naast de opgenomen en geregistreerde communicatie ook op andere momenten communicatie is afgeluisterd, kan ook twijfel bestaan of voornoemde beperking is nageleefd.
Het hof stelt bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de inzet van het technische hulpmiddel in het onderhavige geval voorop dat - om redenen van toekomstig opsporingsbelang door het openbaar ministerie geen volledig inzicht is gegeven in de precieze samenstelling en werking van de configuratie. Het keuringsrapport van de configuratie is niet bij de stukken in het dossier gevoegd en op vordering van zowel de officier van justitie in eerste aanleg als van de advocaat-generaal in hoger beroep, heeft de rechter bij gelegenheid van ter terechtzitting gehouden getuigenverhoren de beantwoording van zekere vragen omtrent de configuratie belet. Het hof overweegt echter dat het, door het verhoor van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting in hoger beroep, bezien in samenhang met de schriftelijke weergave van de door de verdediging in het geding gebrachte geluidsopnames, niettemin over voldoende materiaal beschikt om het technische hulpmiddel en hetgeen daardoor is verkregen op rechtmatigheid te kunnen toetsen.
Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt, dat het technische hulpmiddel uit verschillende componenten heeft bestaan, waarbij de transportontvanger en het opnamegedeelte door een verbindingskabel onderling verbonden zijn geweest. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat (de pluggen van) deze kabel niet verzegeld was/waren en dat hij deze kabel een paar keer heeft losgetrokken en vervolgens weer heeft ingeplugd. Hij heeft voorts verklaard dat hij, op het moment dat hij de kabel die de ontvanger aan het opnameapparaat verbond los had gehaald, hij op de ontvanger een geluid hoorde, waarvan hij vermoedde dat dit afkomstig was van de sensor die zich in de omgeving van de verdachte bevond.
De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat op het moment dat die kabel wordt losgemaakt er niet kan worden opgenomen (hoewel mogelijk de interne microfoon van het opnameapparaat dan omgevingsgeluiden opneemt). [Getuige 1] heeft voorts verklaard, dat het mogelijk is om in plaats van de kabel die voorziet in de verbinding met het opnameapparaat een hoofdtelefoon op de ontvanger aan te sluiten, in welk geval er wordt afgeluisterd zonder dat die signalen worden opgenomen. Illustratief in dit verband is hetgeen is neergelegd in de door de advocaat-generaal overgelegde schriftelijke weergave van de eerder door de verdediging in het geding gebrachte met het hulpmiddel gemaakte opnames: door de later als getuige gehoorde [getuige 2] is gezegd: "Je kan hem wel live uitluisteren, als je de stekker eruit trekt."
Het hof acht op grond van het voorgaande voldoende vaststaan dat het - door het ontkoppelen van de ontvanger en het opname-apparaat door middel van het verwijderen van de kabelverbinding - mogelijk is geweest om vertrouwelijke communicatie af te luisteren zonder dat al hetgeen werd afgeluisterd ook door middel van een opname werd vastgelegd en dat in casu - gelet op de verklaring van [getuige 2] - aannemelijk is geworden dat ook daadwerkelijk op enig moment signalen van de sensor op afstand zijn binnengekomen die niet zijn opgenomen en geregistreerd.
Door de advocaat-generaal is betoogd, dat het enkele feit dat het wellicht technisch mogelijk is met dit apparaat af te luisteren, ook zonder dat hetgeen aan geluiden wordt gedetecteerd ook wordt opgenomen, nog niet maakt dat het technische hulpmiddel daardoor niet voldoet aan de technische eisen, nu deze eisen uitgaan van een normaal gebruik van de configuratie. De inzet van het technische hulpmiddel met een losgetrokken verbinding betreft immers niet een normaal gebruik van de configuratie, aldus de advocaat-generaal.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
Vooropgesteld dient te worden dat, zoals de advocaat-generaal terecht heeft betoogd, in beginsel ieder technisch hulpmiddel de theoretische mogelijkheid van manipulatie daarvan in zich bergt en dat het bestaan van die enkele mogelijkheid op zichzelf nog niet meebrengt dat het hulpmiddel reeds daardoor niet aan de vereisten voldoet. Voorts geldt dat, zoals de advocaat-generaal eveneens terecht heeft aangevoerd, niet is komen vast te staan dat in de onderhavige zaak tijdens de opsporing inderdaad met behulp van het technische hulpmiddel welbewust is afgeluisterd zonder dat hetgeen is opgevangen, ook is opgenomen.
Daar tegenover staat echter, dat de onmogelijkheid van het ontvangen van signalen zonder deze ook te registreren, nu juist - zoals hiervoor is vastgesteld - één van de belangrijkste waarborgen van artikel 3 van Pro het Besluit betreft, terwijl in de toelichting op die bepaling is overwogen dat ook de aan de inzet van het technische hulpmiddel verbonden uitvoeringsaspecten moeten worden omgeven met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Voorts is in het Besluit tot uitgangspunt genomen dat, voorafgaand aan en na afloop van de inzet van het technische hulpmiddel, externe controle daarop plaatsvindt, met als doel te waarborgen dat het voldoet aan de vereisten en vast te stellen dat er geen veranderingen hebben plaatsgevonden.
Van belang daarbij is dat in artikel 3, onder f, van het Besluit is vermeld dat de componenten waaruit het technische hulpmiddel is opgebouwd, op een zodanige wijze worden beveiligd dat, indien technische veranderingen worden aangebracht, dit zo veel mogelijk achteraf is vast te stellen. In de artikelsgewijze toelichting wordt in dat verband gewezen op bijvoorbeeld het aanbrengen van een zegel.
Hoewel weliswaar denkbaar is dat verschil van inzicht kan bestaan omtrent het antwoord op de vragen of het loskoppelen van een kabel die componenten verbindt, kan worden beschouwd als een technische verandering, of de verbinding tussen kabel en component als onderdeel van een component kan worden aangemerkt, en of een kabel wellicht als zodanig als een component (voor het transport van signalen) dient te worden aangemerkt, het hof is van oordeel dat met het doel en de strekking van het Besluit in ieder geval niet verenigbaar is dat met een technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit op zeer eenvoudige - en achteraf niet vast te stellen - wijze toch kan worden afgeluisterd, ook zonder dat hetgeen is afgeluisterd, ook is opgenomen.
Het hof overweegt daarbij dat het, gelet op de goedkeuring vóór- en achteraf en gelet op de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], ervoor moet worden gehouden dat de componenten van het technische hulpmiddel c.q. de kabelverbinding tussen die componenten niet op de één of andere wijze waren beveiligd tegen ontkoppeling en dat het technische hulpmiddel niet ook een voorziening in zich bergt, waardoor - met het oog op het belang van controle achteraf- registratie plaatsvindt van het geval waarin de ene component - de ontvanger - signalen heeft ontvangen zonder dat deze door de andere component zijn opgenomen.
Van belang is voorts, dat het ontkoppelen van componenten door het verwijderen van de eerder daarin ingeplugde kabel - anders dan bijvoorbeeld het doorknippen ervan - een eenvoudige en gebruikelijke handeling is, die blijkens de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] door hen als normaal gebruik bij het testen van het technische hulpmiddel werd beschouwd.
Dat niet is komen vast te staan dat daadwerkelijk door opsporingsambtenaren welbewust is afgeluisterd zonder op te nemen, acht het hof niet van doorslaggevend belang. De strekking van het Besluit - zo volgt uit de toelichting daarop - is immers dat de daarin bedoelde waarborgen zoveel mogelijk in het technische hulpmiddel zelf besloten dienen te liggen en derhalve niet dienen te worden overgelaten aan de integriteit van de bedienaar ervan.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat moet worden aangenomen dat de opbouw en uitrusting van het onderhavige technische hulpmiddel niet voorziet in naar het oordeel van het hof als strikte waarborgen te kwalificeren voorzieningen, erin bestaand dat het hulpmiddel niet is voorzien van een adequate beveiliging tegen het gebruik van het middel met behulp waarvan kan worden afgeluisterd, ook zonder dat hetgeen is afgeluisterd, ook is opgenomen noch is uitgerust met een voorziening waardoor registratie plaatsvindt van het onverhoopte geval waarin die situatie zich heeft voorgedaan.
Deze vaststelling leidt tot het oordeel dat het onderhavige technische hulpmiddel niet voldoet aan de daaraan op grond van het Besluit in verbinding met artikel 126ee Sv te stellen eisen. Het enkele feit dat het technische hulpmiddel (niettegenstaande hetgeen hierboven door het hof is vastgesteld) is goedgekeurd door de in dat Besluit bedoelde keuringsinstantie, doet aan dat oordeel niet af.
Vervolgens ligt nog de vraag voor, of het materiaal dat door de inzet van het technische hulpmiddel is verkregen, niettemin bruikbaar is voor de bewijslevering. Immers, hetgeen in de stukken van het dossier ter zake is verantwoord, betreft uitsluitend afgeluisterde vertrouwelijke communicatie die steeds is opgenomen.
Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe dat, gelet op het wezen van de hierboven vastgestelde aan het technische hulpmiddel klevende onvolkomenheid en de daaraan door het hof verbonden conclusie dat het technische hulpmiddel op een zeer wezenlijk aspect niet voldoet aan de daaraan op grond van de regelgeving te stellen eisen, de inzet van het gebezigde technische hulpmiddel een toereikende wettelijke grondslag ontbeert.
Het voorgaande leidt niet tot noch draagt bij aan de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen tot een dergelijke beslissing kan worden gekomen. Immers, hetgeen door het hof in het bestek van de beoordeling van dit onderdeel van het verweer is vastgesteld, leidt niet tot het oordeel dat aan verdachtes recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Bovendien is daarvoor te minder aanleiding nu het technische hulpmiddel wel een goedgekeurd hulpmiddel betrof, terwijl niet is komen vast te staan dat het technische hulpmiddel feitelijk is gebezigd voor het louter afluisteren. Wel zal het hof, evenals de rechtbank heeft beslist in het vonnis waarvan beroep, de met het technische hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie uitsluiten van het bewijs.
(...)
D. Conclusie
(...)
Uit al het voorgaande volgt, dat in het kader van vier onderdelen van het tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie strekkende verweer door het hof het bestaan van enig verzuim is vastgesteld, te weten (...) de legitimiteit van een technisch hulpmiddel (B 3.) (...).
Het hof heeft eerder onder B 3. overwogen en beslist dat de vruchten van het onderzoek met behulp van het technische hulpmiddel niet aan het bewijs van de ten laste gelegde feiten mogen bijdragen.
(...)
Vrijspraak
Onder feit 2 wordt de verdachte [verdachte] - kort gezegd - verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het schenden van het ambtsgeheim.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bewezenverklaring van het aan de verdachte onder 2 tenlastegelegde feit. Zij heeft daartoe - kort gezegd - betoogd dat op grond van wettige bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat in de zaken "Acroniem" en "Scenario" door de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] tezamen en in vereniging vertrouwelijke politiegegevens zijn verstrekt aan een of meer personen, onder wie de advocaat mr. Meijering. Gelet op de overeenkomsten in patroon en gang van zaken met de hiervoor genoemde zaken, waarin is vastgesteld dat vertrouwelijke informatie is doorgegeven, is volgens de advocaat-generaal ook wettig en overtuigend bewezen dat tijdens ontmoetingen op 31 mei 2005, 12 juni 2005, 13 juni 2005. 28 juni 2005, 11 juli 2005, 25 juli 2005, 1 augustus 2005, 6 augustus 2005, 31 oktober 2005, 14 november 2005, 21 november 2005 en 21 december 2005 vertrouwelijke informatie is overgedragen.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft - gemotiveerd - bepleit dat de verdachte van feit 2 dient te worden vrijgesproken.
De beoordeling van de standpunten
Met betrekking tot de door de advocaat-generaal zogenoemde zaak "Scenario" kan het hof op grond van wettige bewijsmiddelen het navolgende vaststellen.
Aan [medeverdachte] is op 9 januari 2006 een aan een medewerker van de Nationale Recherche gerichte enveloppe meegegeven met het verzoek deze af te geven in Driebergen. In deze enveloppe bevond zich een - deels gefingeerd -
proces-verbaal met informatie omtrent een op 12 januari 2006 plaats te vinden ontmoeting tussen personen in het criminele milieu. [Medeverdachte] heeft vervolgens, onderweg naar Driebergen, op een parkeerplaats langs de autoweg, de enveloppe geopend, het proces-verbaal met behulp van een dubbelgevouwen papiertje vastgepakt en uit de enveloppe gehaald, aantekeningen gemaakt op een briefje en dat briefje in een soort hoesje gestopt.
Vervolgens is de enveloppe met daarin genoemd proces-verbaal door hem afgeleverd in Driebergen. [Medeverdachte] heeft op 11 januari 2006 met zijn broer [betrokkene 1] gebeld en afgesproken elkaar te ontmoeten in een café in Landsmeer. [Betrokkene 1] heeft op 11 januari 2006 met [verdachte] gebeld en hem gevraagd naar Landsmeer te komen. [Verdachte] en [medeverdachte] hebben vervolgens bij het café in Landsmeer een ontmoeting gehad.
Het hof overweegt, dat op grond van het voorgaande ernstige bedenkingen bestaan bij de hiervoor omschreven handelwijze van [medeverdachte] - voor welke handelwijze hij ook geen bevredigende verklaring heeft kunnen of willen geven - en dat het vermoeden dat gedurende de ontmoeting tussen [medeverdachte] en [verdachte] informatie uit het - deels gefingeerde - proces-verbaal is overgedragen, gerechtvaardigd is. Nu echter, door het uitsluiten van het bewijs van de met een technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie, niet kan worden vastgesteld wat er tussen [medeverdachte] en [verdachte] is besproken en nu ook niet op een andere wijze is komen vast te staan dat [verdachte] de betreffende informatie heeft ontvangen, is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat daadwerkelijk vertrouwelijke informatie is overgedragen. Het hof overweegt daarbij nog dat, voor zover uit het verhoor van [verdachte] van 20 januari 2006 zou kunnen worden afgeleid dat hij de betreffende informatie van [medeverdachte] had ontvangen, geoordeeld moet worden dat dit deel van zijn verklaring voortvloeit uit de hem voorgehouden opname van de - van het bewijs uitgesloten - vertrouwelijke communicatie. Het hof zal derhalve ook dit deel van de verklaring van [verdachte] niet gebruiken voor het bewijs.
Bij die stand van zaken behoeft de vraag naar de betekenis voor de bewijslevering van hetgeen door de advocaat-generaal in dit bestek over het door [verdachte] kennelijk dringend gewenste contact met de advocaat mr. Meijering - in een tijdspanne van minder dan vier uren heeft de verdachte tienmaal getracht met hem telefonisch contact te leggen - naar voren is gebracht, geen bespreking.
Met betrekking tot de door de advocaat-generaal zogenoemde zaak "Acroniem" kan het hof op grond van wettige bewijsmiddelen het navolgende vaststellen.
[Medeverdachte] was, op grond van zijn beroepshalve betrokkenheid bij het onderzoek in de zaak Acroniem op de hoogte van datum en tijdstip van geplande doorzoekingen bij de Hells Angels. Deze doorzoekingen zouden in de vroege ochtend van 17 oktober 2005 plaatsvinden. In de middag van 16 oktober 2005 is [verdachte] in de buurt van de woning van [medeverdachte] in Purmerend geweest. In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het veelvuldig bellen door de verdachte naar de advocaat overweegt het hof dat hetzelfde oordeel geldt voor twee andere, door de advocaat-generaal in dit bestek naar voren gebrachte aspecten, te weten het feit dat de verdachte, kort na zijn hiervoor bedoelde aanwezigheid in Purmerend telefonisch contact heeft gezocht met de advocaat mr. Meijering, en dat de laatstgenoemde de avond na de doorzoekingen in een televisieprogramma heeft verteld dat hij niet verbaasd was, en dat er "...politiemensen zijn die via via wel eens wat laten lopen; er loopt een onderzoek...".
Hoewel ook hier wellicht een vermoeden van het doorgeven van vertrouwelijke informatie gerechtvaardigd is, geldt hier - in nog sterkere mate dan bij de zaak "Scenario" - dat het wettig en overtuigend bewijs daarvoor ontbreekt. Een ontmoeting tussen [medeverdachte] en [verdachte] kan immers niet met zekerheid worden vastgesteld, terwijl voorts aannemelijk is geworden dat informatie omtrent de op hand zijnde doorzoekingen reeds vóór 16 oktober 2005 bij derden bekend was. Het hof overweegt in dit verband nog voorts dat ook indien wel acht zou worden geslagen op het door de advocaat-generaal in dit verband genoemde geheimhoudersgesprek van 16 oktober 2005, het bewijs naar het oordeel van het hof niet geleverd zou zijn.
Met betrekking tot de overige ontmoetingen kan het hof kort zijn. Nu in de zaken "Scenario" en "Acroniem" niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat door [medeverdachte] en [verdachte] vertrouwelijke informatie is overgedragen, gaat reeds daarom de door de advocaat-generaal gebezigde bewijsredenering niet op.
De slotsom is dat de verdachte van feit 2 dient te worden vrijgesproken."
3. Wettelijk kader en wetsgeschiedenis
3.1. Art. 126l, eerste lid, Sv luidde ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:
"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, vertrouwelijke communicatie opneemt met een technisch hulpmiddel."
3.2. Art. 126ee, eerste lid, Sv luidde ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:
"Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent:
a. de opslag, verstrekking en plaatsing van de technische hulpmiddelen, bedoeld in de artikelen 126g, derde lid, 126l, eerste lid, 126o, derde lid, en 126s, eerste lid;
b. de technische eisen waaraan de hulpmiddelen voldoen, onder meer met het oog op de onschendbaarheid van de vastgelegde waarnemingen;
c. de controle op de naleving van de eisen, bedoeld onder b;
d. de instellingen die de registratie van signalen aan een technische bewerking onderwerpen;
e. de wijze waarop de bewerking, bedoeld onder d, plaatsvindt met het oog op de controleerbaarheid achteraf, dan wel de waarborgen waarmee deze is omgeven en de mogelijkheden voor een tegenonderzoek."
3.3. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de invoering van art. 126ee Sv houdt onder meer het volgende in:
"De regeling sluit uit dat vertrouwelijke communicatie met behulp van een technisch hulpmiddel wordt onderschept, maar niet opgenomen. Communicatie mag uitsluitend met behulp van een technisch hulpmiddel worden onderschept, indien zij wordt opgenomen. Dit laat evenwel de mogelijkheid open dat communicatie wordt opgenomen nadat het door geplaatste zendapparatuur via de ether is overgebracht naar een opname-apparaat. De voorwaarde dat slechts mag worden onderschept wat wordt opgenomen, is gesteld om de uitoefening van de bevoegdheid achteraf controleerbaar te maken op een wijze die vergelijkbaar is met de controle op de telecommunicatietap. Het is dus niet mogelijk af te luisteren of anderszins vertrouwelijke communicatie te onderscheppen zonder dat achteraf is vast te stellen wat is afgeluisterd of onderschept. In dit opzicht zijn de ter beschikking te stellen apparaten vergelijkbaar met een tachograaf. Dit brengt een zodanige inrichting van de apparatuur met zich mee dat de opgenomen signalen bij een normaal gebruik niet kunnen worden gewist of de bandopnames niet kunnen worden verwijderd door de personen die het apparaat hebben gebruikt. In de algemene maatregel van bestuur die in artikel 126ee is voorzien, zullen daartoe technische eisen worden gesteld waaraan de apparatuur waarmee communicatie mag worden opgenomen dient te voldoen. Ook zullen eisen gelden voor de opslag en verstrekking van deze apparatuur, teneinde achteraf vast te kunnen stellen met behulp van welke apparatuur is opgenomen en of deze aan de technische eisen voldeed. De algemene maatregel van bestuur zal ook voorzien in regels over de wijze waarop de geregistreerde signalen kunnen worden bewerkt, wanneer zij onduidelijk zijn.
Onder de regeling vallen niet die situaties waarin vertrouwelijke communicatie kan worden onderschept zonder gebruik van een technisch hulpmiddel. Wanneer deelnemers aan een gesprek in het openbaar zo praten dat zij door anderen zijn te verstaan, kunnen zij weten dat zij kunnen worden afgeluisterd. Indien dit gebeurt, is er geen sprake van privacyschending. Wanneer een opsporingsambtenaar kennis kan nemen van een gesprek, omdat hij in een café zit, naast het tafeltje van de personen die het gesprek voeren, dan heeft hij hiervoor geen bevel van de officier van justitie nodig."
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 37-38)
3.4. Ten tijde van het tenlastegelegde betrof de in het eerste lid van art. 126ee Sv genoemde algemene maatregel van bestuur het Besluit van 15 december 1999, houdende regels ter uitvoering van art. 126ee van het Wetboek van Strafvordering (Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden, Stb. 1999, 547; hierna: het Besluit). Van het Besluit zijn de navolgende bepalingen van belang:
- Art. 1:
"In dit besluit wordt verstaan onder:
(...)
b. technisch hulpmiddel: een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert;
c. standaardconfiguratie: een door de keuringsdienst als zodanig aangewezen vaste combinatie van componenten die als geheel een technisch hulpmiddel vormt;
(...)
e. opnemen van vertrouwelijke communicatie: het plaatsen of bedienen van een technisch hulpmiddel, ter uitvoering van een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 126l, eerste lid, of artikel 126s, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering;
(...)
g. keuringsdienst: een door Onze Minister aan te wijzen onderdeel van het Korps landelijke politiediensten, dan wel, indien het gaat om keuring van een technisch hulpmiddel voor observatie dat door het Korps landelijke politiediensten is ontwikkeld of een technisch hulpmiddel of standaardconfiguratie voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie, een door Onze Minister aan te wijzen onafhankelijke organisatie die zich toelegt op het keuren van apparatuur."
- Art. 3:
"1. Voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie wordt gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel dat is goedgekeurd of dat behoort tot de categorie van goedgekeurde standaardconfiguraties.
2. Een technisch hulpmiddel of een standaardconfiguratie voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie wordt slechts goedgekeurd indien het aan de volgende vereisten voldoet:
a. de datum en tijd waarop de signalen worden gedetecteerd en geregistreerd, worden automatisch en doorlopend op de gegevensdrager vastgelegd;
b. de gedetecteerde signalen worden voorzien van een uniek gegeven dat wordt meegezonden en door de registratieapparatuur wordt herkend, alvorens de signalen op de gegevensdrager worden geregistreerd;
c. de transmissie van de gedetecteerde signalen vindt op zodanige wijze plaats dat de inhoud van de ontvangen signalen gelijk is aan de inhoud van de gedetecteerde signalen;
d. de ontvangst en de registratie van de gedetecteerde signalen vindt op zodanige wijze plaats dat de inhoud van de gedetecteerde signalen uitsluitend is waar te nemen indien de gedetecteerde signalen zijn geregistreerd;
e. de gedetecteerde signalen en de datum- en tijdregistratie worden op een zodanige wijze op de originele gegevensdrager geregistreerd dat, indien veranderingen in de geregistreerde signalen of de datum- en tijdregistratie worden aangebracht, dit achteraf is vast te stellen;
f. voorzover mogelijk worden de componenten waaruit het technische hulpmiddel is opgebouwd op een zodanige wijze beveiligd dat, indien technische veranderingen worden aangebracht, dit zo veel mogelijk achteraf is vast te stellen."
- Art. 4, tweede lid:
"2. Voorafgaand aan en na afloop van de inzet van een technisch hulpmiddel voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie controleert een daartoe door de korpsbeheerder aangewezen en terzake deskundige opsporingsambtenaar van het Korps landelijke politiediensten of het technische hulpmiddel voldoet aan de vereisten, genoemd in artikel 3."
- Art. 5:
"1. De keuringsdienst legt de wijze waarop hij vaststelt of een technisch hulpmiddel of een standaardconfiguratie voldoet aan de vereisten, genoemd in (...) artikel 3, vast in een keuringsprotocol, dat voorafgaande goedkeuring behoeft van Onze Minister.
2. De keuringsdienst legt de uitslag van de keuring vast in een keuringsrapport. Op basis van het keuringsrapport kan Onze Minister een verklaring van goedkeuring afgeven.
3. De keuringsdienst houdt een registratie bij van alle goedgekeurde standaardconfiguraties.
4. Voor elk technisch hulpmiddel dat is goedgekeurd heeft de keuringsdienst een verklaring beschikbaar, inhoudende:
a. dat het technische hulpmiddel voldoet aan de vereisten, genoemd in (...) artikel 3, en
b. de duur van de periode gedurende welke het technische hulpmiddel naar redelijke verwachting zal voldoen aan deze vereisten.
5. De verklaring van goedkeuring van het technische hulpmiddel of de standaardconfiguratie vervalt indien:
a. aan een van de componenten waaruit het technische hulpmiddel of de standaardconfiguratie is opgebouwd veranderingen zijn aangebracht, tenzij het technische hulpmiddel of de standaardconfiguratie, ondanks de veranderingen, kennelijk nog steeds voldoet aan de vereisten, genoemd in (...) artikel 3, of
b. de periode, bedoeld in het vierde lid, onderdeel b, is verstreken."
3.5. De nota van toelichting bij het Besluit houdt onder meer het volgende in:
"1. Algemeen
In de wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) (Stb. 245) is onder andere de bevoegdheid geregeld een technisch hulpmiddel in te zetten ten behoeve van de observatie van personen (artikelen 126g, derde lid, en 126o, derde lid) alsmede de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel (artikelen 126l, eerste lid, en 126s, eerste lid). De inzet van dergelijke technische hulpmiddelen kan diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpen. Daarom dient dit met grote zorgvuldigheid te gebeuren. Omtrent de authenticiteit van de geregistreerde gegevens mag, zowel in het belang van de burgers tegen wie de middelen worden ingezet als in het belang van de opsporing, geen twijfel bestaan. Bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie dienen er waarborgen te zijn dat de vertrouwelijke communicatie die wordt onderschept ook daadwerkelijk wordt opgenomen. Het is immers niet toegestaan vertrouwelijke communicatie op te vangen zonder dat deze wordt geregistreerd. (kamerstukken II, 1996/97, 25 403, nr. 3, blz. 37). Dit heeft tot gevolg dat de technische hulpmiddelen voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie aan zodanige technische eisen moeten voldoen, dat het niet mogelijk is af te luisteren zonder op te nemen. Voorts is zorgvuldigheid van belang omdat de informatie die door deze technische hulpmiddelen is vastgelegd, als bewijs in een strafzaak kan worden gebruikt. In dat geval dient de apparatuur die is ingezet van zodanige kwaliteit te zijn dat geen twijfel kan ontstaan omtrent de herkomst en de authenticiteit van de geregistreerde gegevens. Dit zal in het bijzonder het geval zijn wanneer de inzet van het technische hulpmiddel de waarneming van de opsporingsambtenaar geheel vervangt. In dergelijke gevallen is er immers geen opsporingsambtenaar beschikbaar die kan bevestigen wat bijvoorbeeld de camera of de microfoon heeft geregistreerd. De betrouwbaarheid van de gebruikte apparatuur zal dan in belangrijke mate moeten bijdragen aan de overtuigingskracht van het door die apparatuur geregistreerde bewijs.
(...)
2. Reikwijdte van het besluit
(...)
Aangezien de wet niet toestaat dat opsporingsambtenaren met behulp van een technisch middel kennisnemen van vertrouwelijke communicatie zonder dat deze communicatie voorafgaand aan de kennisneming of gelijktijdig met de kennisneming wordt opgeslagen, heeft dit besluit betrekking op alle technische hulpmiddelen voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Een bevel tot stelselmatige observatie van personen kan echter ook worden uitgevoerd met technische hulpmiddelen die geen signalen registreren, bijvoorbeeld een verrekijker of een camera die uitsluitend als monitor wordt gebruikt. Deze technische middelen vallen buiten de reikwijdte van het onderhavige besluit omdat deze middelen geen vastgelegde waarnemingen opleveren die als bewijs kunnen dienen en ten aanzien waarvan de herkomst en betrouwbaarheid onomstotelijk vast dient te staan.
(...)
4. De technische eisen
Een belangrijk doel van de onderhavige regeling is waarborgen te creëren voor de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van gegevens die zijn verkregen bij stelselmatige observatie met een technisch hulpmiddel dat signalen registreert en bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Deze waarborgen worden gevonden in de eisen die worden gesteld aan de technische hulpmiddelen. Alleen technische hulpmiddelen die voldoen aan deze eisen mogen worden ingezet ter uitvoering van het desbetreffende bevel. De eisen met betrekking tot observatiemiddelen zijn neergelegd in artikel 2; de eisen met betrekking tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie staan in artikel 3 van Pro het besluit.
Welke eisen worden nu gesteld? (...) Voor wat betreft het opnemen van vertrouwelijke communicatie geldt voorts als belangrijke eis dat het desbetreffende technische hulpmiddel zo moet zijn opgebouwd dat het niet mogelijk is met dit apparaat een gesprek af te luisteren zonder dat het wordt opgenomen (zie ook paragraaf 1 van deze toelichting).
(...)
Artikelsgewijs
(...)
Artikel 3
Dit artikel bevat de technische eisen voor hulpmiddelen voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie. De meeste vereisten zijn gelijkluidend aan die voor technische hulpmiddelen voor observatie.
Onderdeel d
Een belangrijke eis die wordt gesteld aan een technisch hulpmiddel voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie is dat het technische hulpmiddel de mogelijkheid uitsluit dat een gesprek of een deel van een gesprek wordt afgeluisterd of onderschept zonder dat het wordt opgenomen. Dat zou onrechtmatig zijn aangezien de wet alleen de bevoegdheid kent tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Reden hiervoor is de uitoefening van deze bevoegdheid achteraf controleerbaar te maken. Zie hiervoor ook de memorie van toelichting bij de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 37). Het technische hulpmiddel moet dan ook zo zijn opgebouwd dat het uitluisterpunt zich achter het registratiepunt bevindt. Dat wil zeggen dat het niet mogelijk is te luisteren naar een gesprek zonder dat het gesprek wordt opgenomen. Dit brengt onder andere met zich mee dat bij een technisch hulpmiddel voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie geen gebruik mag worden gemaakt van een schakelaar als omschreven in artikel 2, derde lid, anders dan een schakelaar die de registratie van de signalen activeert op het moment dat enige vorm van communicatie plaatsvindt. In het geval van het opnemen van gesprekken (audio) betekent dit dat registratie dient plaats te vinden zodra geluid van enige betekenis wordt gedetecteerd."
4. Beoordeling van het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing dat de met het technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie van het bewijs moet worden uitgesloten heeft gegrond op een onjuiste rechtsopvatting omtrent doel en strekking van het Besluit.
4.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Gelet op de uit de hiervoor onder 3.3 en 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis strekt art. 3, tweede lid aanhef en onder d, van het Besluit er met het oog op de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van de opgenomen gegevens toe te waarborgen dat de mogelijkheid wordt uitgesloten dat een gesprek of een deel van een gesprek wordt afgeluisterd of onderschept zonder dat het wordt opgenomen, zodat alleen technische hulpmiddelen die aan die waarborgen (kunnen) voldoen mogen worden ingezet ter uitvoering van het op de voet van art. 126l, eerste lid, Sv gegeven bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie.
4.3. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat met het doel en de strekking van het Besluit niet verenigbaar is dat met een technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit op zeer eenvoudige - en achteraf niet vast te stellen - wijze toch kan worden afgeluisterd, ook zonder dat hetgeen is afgeluisterd ook is opgenomen. Dat het mogelijk is om met het apparaat af te luisteren zonder op te nemen, betekent volgens het Hof dat het onderhavige technische hulpmiddel niet voldoet aan de daaraan op grond van het Besluit in verbinding met art. 126ee Sv te stellen eisen, ook al is het door de in het Besluit bedoelde keuringsinstantie overeenkomstig art. 4, tweede lid, en art. 5 van Pro het Besluit goedgekeurd. Op grond daarvan is het Hof tot het oordeel gekomen dat de inzet van het gebezigde technische hulpmiddel een toereikende wettelijke grondslag ontbeert. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust op het navolgende. Het Besluit strekt blijkens de daarop gegeven toelichting ertoe waarborgen te creëren voor de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van de gegevens die met de desbetreffende apparatuur zijn verkregen. Daartoe zijn in dat besluit technische eisen gesteld en is voorzien in een keuring, een door de keuringsdienst op te maken keuringsrapport en een op basis daarvan door de Minister af te geven verklaring van goedkeuring. In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat voor de desbetreffende apparatuur ten tijde van het gebruik ervan een dergelijke verklaring van goedkeuring was afgegeven. Dat betekent dat het Hof ervan had dienen uit te gaan dat die apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. De door het Hof vastgestelde mogelijkheid tot afluisteren zonder dat werd opgenomen kon daarom slechts ten toets komen in verband met de vraag of van die apparatuur in het onderhavige geval een normaal gebruik is gemaakt. Het middel klaagt daarover terecht.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 12 juli 2011.