Uitspraak
8 november 2011
Strafkamer
nr. 09/01996
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 4 mei 2009, nummer 24/000071-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. De Hoge Raad verstaat het middel aldus dat het klaagt dat het Hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te geven op een in hoger beroep gevoerd verweer dat strekte tot bewijsuitsluiting.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van l juli 2004 tot 25 januari 2006 in de gemeente Almere telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van de woning aan de [a-straat 1] te Almere en van de in die woning aanwezige voorzieningen, zoals gas en water en elektriciteit en opzettelijk eet- en drinkwaren heeft genuttigd, wetende dat de huur van die woning en die voorzieningen en die eet- en drinkwaren geheel of gedeeltelijk werden betaald van een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand, welke door [medeverdachte] -met wie verdachte op bovengenoemd adres samenwoonde - door enig misdrijfwas verkregen, hebbende verdachte aldus telkens opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel getrokken."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
"V. Een proces-verbaal van observatie van de Sociale Recherche Flevoland, nr. 030270/6010657/04 d.d. 10 december 2005 op ambtsbelofte dan wel ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] (eed), [verbalisant 2] (eed), [verbalisant 3] (belofte), [verbalisant 4] (belofte), [verbalisant 5] (belofte)en [verbalisant 6] (belofte), sociaal rechercheurs, (...),voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van verbalisanten:
Naar aanleiding van het onderzoek, gerelateerd bij proces-verbaal, voorzien van het nummer 030270/6010657/0 contra [medeverdachte] en [verdachte], hebben wij, allen sociaal rechercheur in dienst van de gemeente Almere, met toestemming van de officier van justitie observaties verricht op verdachte [medeverdachte] en verdachte [verdachte] met
betrekking tot het onderzoek en daarbij het volgende bevonden:
Gedurende de periode 15 augustus 2005 tot en met 13 november 2005 hebben 213 observaties op 78 dagen plaatsgevonden teneinde vast te stellen of verdachte [verdachte] zijn hoofdverblijf heeft op het adres van verdachte [medeverdachte]. Verdachte is van de 78 dagen 28 dagen waargenomen in de [a-straat]. Tevens is waargenomen dat verdachte [verdachte] over een sleutel beschikte van het perceel met nummer [001] gelegen in de [a-straat].
Van de 213 observaties is 174 keer gezien dat de gele Hyundai Atos, welke volgens RDW-gegevens op naam stond van [verdachte], geparkeerd stond op de [a-straat] en/of in de omgeving van Almere is waargenomen. Bij een drietal waarnemingen is waargenomen dat verdachten gezamenlijk boodschappen deden bij een supermarkt en bij de Ikea Amsterdam. Bij de betaling van de goederen in de Ikea is waargenomen dat verdachte [verdachte] contant de goederen afrekende."
2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Die pleitnota houdt het volgende in:
"1. Het strafrechtelijk onderzoek
In het relaasproces-verbaal van 14 februari 2006 van sociaal-rechercheur [verbalisant 4] is het (verloop van het) onderzoek en de bij het Inlichtingenbureau bekende informatie vermeld.
Op verzoek van de Sociale Recherche heeft de Officier van Justitie mr. H.J. Timmer op 4 augustus 2005 ten aanzien van [medeverdachte] en [verdachte] een bevel tot stelselmatige observatie afgegeven voor de periode 15 augustus 2005 tot en met 13 november 2005.
In het proces-verbaal van aanvraag van deze observatie opgemaakt door [verbalisant 4] op 4 augustus 2005 is onder meer vermeld dat sprake zou zijn van de verdenking dat [medeverdachte] en [verdachte] een gezamenlijke huishouding zouden voeren zonder hiervan melding te doen aan de Dienst Sociale Zaken van de gemeente Almere.
Als echter wordt gekeken waarop dit vermoeden is gebaseerd, blijkt dit te gaan om zeer oude informatie die reeds jaren bekend was bij de Dienst Sociale Zaken (uit de periode van 1997 tot en met 2001), weinig concrete informatie, informatie van een onbekende bron waarvan de betrouwbaarheid niet kan worden vastgesteld alsmede informatie die op zichzelf bezien reeds geacht moet worden te zijn gebaseerd op stelselmatige observatie zonder een daaraan ten grondslag liggend bevel ex art. 126g WvSv. Dit betrof:
1. een huisbezoek op 25 maart 1998 naar aanleiding van op 23 oktober 1997 ontvangen schriftelijke anonieme informatie waarin slechts is vermeld dat [medeverdachte] zou frauderen;
2. een huisbezoek op 1 april 1998 (kennelijk op grond van dezelfde anonieme informatie);
3. niet gedateerde informatie uit een (niet bijgevoegd) rapport van 27 maart 2001 afkomstig van een niet nader vermelde bron die luidt dat [medeverdachte] zwarte inkomsten zou hebben als werkster maar dat niet bekend is waar zij deze werkzaamheden zou verrichten. In het rapport zou voorts vermeld zijn dat [medeverdachte] een auto heeft met kenteken [AA-00-BB]. [Medeverdachte] zou hebben aangegeven deze auto te lenen. Uit onderzoek bleek dat de auto op naam van [verdachte] en [betrokkene 1] heeft gestaan;
4. een telefonische anonieme tip 24 november 2000 waarin in zijn algemeenheid zou zijn vermeld dat [medeverdachte] zich zou schuldig maken aan heling en een gezamenlijke huishouding zou voeren met [verdachte];
5. waarnemingen verricht ten aanzien van de woning [a-straat 1] te Almere en auto's op naam van [medeverdachte] en [verdachte] in de periode van 22 maart 2005 t/m 30 juli 2005;
6. het waterverbruik op het adres [a-straat 1] te Almere in de periode 1996-2005.
Als deze informatie nader wordt bestudeerd, is het volgende van belang:
1. Huisbezoek 25 maart 1998
De anonieme informatie vormde geen redelijke grond voor een huisbezoek. Op basis van de zeer algemene, niet toetsbare en niet getoetste informatie waren geen objectieve feiten en omstandigheden voor handen op grond waarvan redelijkerwijs kon worden getwijfeld aan de juistheid of de volledigheid van de door [medeverdachte] aan de Dienst Sociale Zaken verstrekte informatie. Zie in dit verband ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 april 2007 (AB 2007/149) omtrent onrechtmatige huisbezoeken. Het huisbezoek op 25 maart 1998 mocht derhalve niet plaatsvinden. Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat ten aanzien van het huisbezoek geen link is gelegd naar de gegevens die [medeverdachte] op dat moment onvolledig of onjuist zou hebben opgegeven. Er bestond geen rechtvaardiging voor de gemaakte inbreuk op het huisrecht zodat de tijdens het huisbezoek aan het licht gekomen gegevens moeten worden bestempeld als onrechtmatig verkregen bewijs.
Voor zover uw Hof een ander oordeel is toegedaan en (de resultaten van) het huisbezoek toelaatbaar acht, is van belang dat [verdachte] enkel en alleen - overeenkomstig de feitelijke situatie - heeft aangegeven regelmatig op het adres te komen, mede in verband met hun dochter [de dochter].
2. Huisbezoek 1 april 1998
Ook voor dit huisbezoek geldt dat het niet heeft mogen plaatsvinden. De grondslag van het bezoek lijkt immers wederom slechts te zijn gelegen in de anonieme informatie die een half jaar daarvoor, op 23 oktober 1997, is ontvangen. Deze informatie is gedateerd en er zijn geen nieuwe objectieve feiten en omstandigheden bijgekomen die een huisbezoek op dat moment rechtvaardigden.
Verder geldt - voor zover wordt uitgegaan van een rechtmatig huisbezoek - dat [medeverdachte] - conform de feitelijke situatie - heeft aangegeven dat [verdachte] regelmatig in de woning verbleef maar niet de gehele week. Af en toe logeren is onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van feitelijk samenwonen.
3. Rapport 27 maart 2001
Dit rapport is niet bij het proces-verbaal van aanvraag stelselmatige observatie dan wel dit dossier gevoegd en kan derhalve niet worden getoetst. De status van het rapport is onduidelijk alsmede de vraag van wanneer de binnengekomen informatie dateert en van welke bron de informatie afkomstig is.
Ten aanzien van de informatie omtrent de illegale inkomsten is niet gebleken dat (onderzoek heeft plaatsgevonden door de sociale recherche waaruit blijkt dat) deze informatie correct is. [Medeverdachte] heeft desgevraagd uitleg verstrekt omtrent haar inkomenssituatie en omtrent de auto is gebleken dat deze inderdaad niet haar eigendom was maar eigendom was dan wel op naam stond van [verdachte] en [betrokkene 1] (de (ex-)partner van [verdachte]). Het lenen van een auto van degene met wie je samen een kind hebt, is geen omstandigheid die op zichzelf genomen een verdenking oplevert van valsheid in geschrifte. Verder blijkt uit de informatie niet dat een bestuurder is waargenomen in of bij de auto's alsmede überhaupt niet dat de auto's zijn verplaatst.
4. Telefonische anonieme tip 24 november 2000
Wederom betreft dit zeer gedateerde en algemene, niet toetsbare informatie waarvan de betrouwbaarheid niet kan worden getoetst.
5. Waarnemingen periode 22 maart - 30 juli 2005
Gelet op de aard en de intensiteit van de waarnemingen is sprake geweest van een intensief onderzoek. Onduidelijk is welke ambtenaren de 19 waarnemingen in de periode 21 juli t/m 30 juli 2005 hebben verricht. Bij het dossier bevindt zich hieromtrent geen verslag alsmede geen bevel stelselmatige observatie. Inmiddels heeft het OM per brief van 8 november 2007 laten weten dat aan de waarnemingen van 22 maart t/m 30 juli 2005 geen bevel tot observatie ten grondslag heeft gelegen.
Aangezien het ter terechtzitting van 16 november 2007 gedane verzoek van de verdediging tot het toevoegen van een proces-verbaal van de observerende politieambtenaren dan wel het horen van de betrokken politieambtena(a)r(en) is afgewezen, kan niet worden vastgesteld, uitgesloten dat (geen) sprake was van stelselmatige observatie.
Gelet op de waarnemingen op en in de directe omgeving van het perceel [a-straat 1] (woning en auto's) en de periode waarbinnen deze waarnemingen zijn verricht (in maart en juli, 's ochtends en 's avonds) is het zeer waarschijnlijk dat ook de personen woonachtig op dit adres zijn geobserveerd.
Huizen, maar zeker voertuigen zeggen op zichzelf immers niets. Pas in combinatie met de personen die ze betreden en gebruiken wordt informatie waardevol en bruikbaar. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat wel degelijk sprake is geweest van stelselmatige observatie. Nu aan de stelselmatig te noemen observatie geen bevel ten grondslag heeft gelegen is deze observatie onrechtmatig geschied. Het bewijs dat middels de observatie is verkregen kan dan ook als onrechtmatig verkregen niet meewegen bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten.
6. Waterverbruik
Omtrent het waterverbruik is vermeld dat het gemiddelde waterverbruik per persoon per huishouden ligt op 50 m3. Er wordt verwezen naar informatie van de Hydron waaruit volgt dat dit waterverbruik op adres [a-straat] varieert van onder meer 68, 135 tot 250 en 320 kub. Deze informatie levert op zichzelf genomen geen dan wel onvoldoende op voor de verdenking van valsheid in geschrifte. Zo varieert het verbruik dusdanig dat het huishouden - uitgaande van het standaarduitgangspunt van 50 m3/persoon - zou kunnen bestaan uit 1 t/m 6 personen. Verder moeten worden meegewogen dat [medeverdachte] een huishouden heeft met 2 jonge kinderen, een wasmachine en een droger alsmede zeer veel water gebruikt dan wel verbruikt in verband met het schoonmaken van haar huis (een omstandigheid waar meerdere buurtbewoners over hebben verklaard, zie bijvoorbeeld de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] dat sprake was van een net huishouden en de vrouw 'altijd aan het schoonmaken was').
Geconcludeerd moet worden dat geen sprake was van een (voldoende) verdenking dat [medeverdachte] en/of [verdachte] zich op 4 augustus 2005 schuldig zouden maken aan kort gezegd valsheid in geschrifte of opzetheling.
Samengevat is de informatie ten onrechte gebruikt, jaren oud en onvoldoende concreet. Verder wordt in het proces-verbaal van aanvraag niet vermeld en is ook niet meegewogen dat de Dienst Sociale Zaken zelf in november 2003 heeft geconcludeerd dat uit gecontroleerde bank/girorekeningafschriften en verzonden bewijzen is gebleken dat geen sprake was van economische verstrengeling! (zie het 7e uitgedraaide rapport bij bijlage 1 van het relaasproces-verbaal van 14 februari 2006).
Het (wel verstrekte) bevel stelselmatige observatie had derhalve niet mogen worden verstrekt en de bevindingen omtrent de observatie (proces-verbaal van observatie van 10 december 2005 met bijlagen) dienen derhalve te moeten worden uitgesloten van het bewijs. Hetzelfde geldt voor de bevindingen naar aanleiding van de onrechtmatige stelselmatige observatie in de periode maart - juli 2005."
2.4. Aldus is een verweer gevoerd dat strekte tot bewijsuitsluiting van het - door het Hof tot bewijs gebezigde - proces-verbaal van observatie van 10 december 2005. Op dat verweer had het Hof een met redenen omklede beslissing dienen te geven. Het middel klaagt terecht dat het Hof dat heeft nagelaten.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 8 november 2011.