Uitspraak
9 maart 2012
nr. 11/01714
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 maart 2011, nrs. P09/00194 tot en met P09/00196, betreffende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en een beschikking in de zin van artikel 3.152, lid 5, Wet IB 2001.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om een beschikking in de zin van artikel 3.152, lid 5, Wet IB 2001 te geven in verband met een voorlopige verrekening van het verlies over het jaar 2005. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 07/7115 tot en met AWB 07/7117) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraken van de Rechtbank vernietigd, de bij de Rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, de aanslag voor het jaar 2005 verminderd, het verlies uit werk en woning van het jaar 2005 vastgesteld en de voorlopige verrekening van dat verlies met het inkomen uit werk en woning van het jaar 2002 vastgesteld. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 30 augustus 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende en tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. Belanghebbende is voor 50 percent indirect aandeelhouder van C B.V. (hierna: C). De overige 50 percent van de aandelen in C wordt indirect gehouden door B. Belanghebbende is gehuwd onder uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.
3.2. C is kredietovereenkomsten aangegaan met Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: de bank). In verband hiermee heeft belanghebbende zich bij overeenkomst van 15 november 2004 voor een bedrag van € 500.000 jegens de bank borg gesteld voor de schulden van C.
3.3. Op 1 september 2006 is belanghebbende door de bank op grond van de borgstellingsovereenkomst aangesproken voor een bedrag van € 500.000. In verband hiermee heeft de echtgenote van belanghebbende op 14 december 2006 een bedrag van € 16.500 van haar persoonlijke bankrekening aan de bank betaald. Deze betaling is door de Inspecteur aan belanghebbende toegerekend.
3.4. In een aanvulling op zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende een negatief resultaat uit een werkzaamheid aangegeven van € 500.000 in verband met een - door belanghebbende gestelde - afwaardering van de regresvordering op C uit hoofde van zijn borgstellingsovereenkomst met de bank. Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur het aangegeven verlies niet geaccepteerd.
4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen
4.1. Belanghebbende heeft het Hof verzocht bij wege van een voorlopige voorziening in de zin van artikel 8:72, lid 5, Awb te beslissen dat een eventueel beroep in cassatie in de zaak geen schorsende werking zal hebben. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat, zo het al tot het nemen van een dergelijke maatregel bevoegd zou zijn, het geen aanleiding
ziet tot het nemen van een dergelijke maatregel.
4.2. De middelen 1 en 2, die tegen dit oordeel opkomen, falen, omdat belanghebbende geen belang had bij een voorlopige voorziening die, zoals verzocht, slechts zou gelden tot het moment waarop op een eventueel beroep in cassatie zou worden beslist. Uit artikel 28, lid 7, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) volgt dat de beslissing tot het treffen van een zodanige voorlopige voorziening - deze zou onderdeel zijn van de uitspraak - geen werking zou hebben hangende de beslissing op het cassatieberoep.
Voor zover de middelen betogen dat ten gevolge van het bepaalde in artikel 28, lid 7, AWR zich een door het EVRM verboden discriminatie voordoet, kunnen zij evenmin doel treffen. Voor een belanghebbende staat de mogelijkheid open om zolang het beroep of het hoger beroep aanhangig is, te verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 Awb Pro. Een dergelijke voorlopige voorziening vervalt niet als gevolg van de uitspraak op het beroep of op het hoger beroep, zolang de werking van die uitspraken wordt opgeschort door het bepaalde in artikel 27h, lid 5, respectievelijk artikel 28, lid 7, AWR.
4.3. Middel 3 kan evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel
Het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat reeds bij het aangaan van een borgtochtverplichting ten behoeve van een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden en voorafgaand aan het aangesproken worden als borg, sprake is van een regresvordering die aangemerkt kan worden als een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel. Het middel faalt op grond van hetgeen is overwogen in het heden in de zaak met nummer 10/03641, LJN BT2202, uitgesproken arrest van de Hoge Raad.
6. Proceskosten
Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
Wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën voor wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1638,75 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2012.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 454.