Uitspraak
17 april 2012
Strafkamer
nr. S 10/03655
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 juli 2010, nummer 23/000431-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel keert zich tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat de verklaringen die de verdachte tegenover de Koninklijke marechaussee heeft afgelegd zonder dat zij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, van het bewijs moeten worden uitgesloten.
2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"zij op 11 november 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een voorwerp, te weten een geldbedrag van 75.360 euro, bestaande uit 8 biljetten van 500 euro en 28 biljetten van 200 euro en 206 biljetten van 100 euro en 782 biljetten van 50 euro en 303 biljetten van 20 euro, voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:
1. een proces-verbaal van de Koninklijke marechaussee, voor zover inhoudende als op 11 november 2008 afgelegde verklaring van de verdachte:
"Ik heb het geld thuis in verschillende pakketjes over mijn koffers verdeeld. Ik weet van wie ik het geld heb ontvangen en voor wie het bestemd is."
2. een proces-verbaal van de Koninklijke marechaussee, voor zover inhoudende als op 11 november 2008 afgelegde verklaring van de verdachte:
"Ik heb zelf geen inkomen. Mijn man werkt in een meubelzaak, maar ik wil niet zeggen hoeveel hij verdient. Hij vond het niet goed dat ik geld mee zou nemen. Ik heb het geld in één pakket ontvangen en ik heb het geld zelf omgepakt in kleinere pakketjes. Ik weet niet hoeveel het is. Ik heb het geld thuis bewaard in een koffer, ik was bang dat mijn man het geld zou ontdekken. Ik heb het geld in mijn ruimbagage gedaan omdat dat niet gecontroleerd zou worden. Ik heb het geld meegenomen voor vrouwen. Een deel van het geld is van mijn zus. Ik wil niet zeggen van wie het overige geld is omdat ik geen problemen met deze vrouwen wil hebben. Ik weet uit mijn hoofd van wie welk bedrag is maar dat wil ik niet zeggen. Ik zou het geld overdragen aan de familie van de vrouwen in de Dominicaanse Republiek.
Ik wil afstand doen van het geld dat bij mij is aangetroffen. U heeft mij duidelijk uitgelegd wat dit betekent. Ik wil toch afstand doen."
3. een proces-verbaal van de Koninklijke marechaussee, voor zover inhoudende als op 12 november 2008 afgelegde verklaring van de verdachte:
"Het geld is inclusief mijn zus van zes meisjes. Al deze meisjes werken in vitrines in Duitsland (het hof begrijpt: in de prostitutie in Duitsland). De meisjes wisten van mijn zus dat ik zou vertrekken. Daarom hebben zij aan mij gevraagd het geld mee te nemen. Het meisje heeft een week voor het vertrek het geld gebracht in een koffer. Het was ongeveer 75.000 euro. Dit hebben het meisje en ik samen geteld. Ik wil niet zeggen wie dit meisje is omdat ik haar niet in problemen wil brengen. De meisjes zullen niet komen om het geld op te eisen omdat zij, als zij een uitkering krijgen, in nog grotere problemen raken. Ik wist dat je ongeveer 10.000 USD mocht meenemen. Dit meisje heeft mij verteld dat ik het geld in aluminiumfolie moest wikkelen. Ik moest deze in een enveloppe doen. Deze moesten weer in spijkerbroeken. De spijkerbroeken moesten in mijn ruimbagage gedaan worden. Ik verpakte het geld in aluminiumfolie.
Ik moest het geld aan de familie van het meisje geven. Nadat ik was aangekomen zou ik deze personen bellen. Ik had één telefoonnummer, de overige telefoonnummers zou ik van mijn broer krijgen."
2.2.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:
"Ten aanzien van het gevoerde "Salduz-verweer"
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 25 februari 2010 bepleit - met verwijzing naar "Salduz-jurisprudentie" - dat de processen-verbaal, houdende de verklaringen van de verdachte, voor zover deze door haar zijn afgelegd voordat zij een advocaat heeft kunnen raadplegen, door het hof van de bewijslevering moeten worden uitgesloten.
Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.
Artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) waarborgt het aan de verdachte toekomende recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Met de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 (inzake Salduz tegen Turkije) is de omvang van dat recht nader omlijnd, in die zin dat het recht op een eerlijke behandeling zich uitstrekt tot het recht op rechtsbijstand tijdens het opsporingsonderzoek. Het EHRM heeft immers overwogen dat het gebruik van verklaringen afgelegd gedurende het politieonderzoek inbreuk kan maken op het recht op een eerlijk proces, indien de verdachte voorafgaand aan het afleggen van die verklaringen geen toegang heeft gehad tot een advocaat.
Op 30 juni 2009 is de betekenis van deze uitspraak voor de Nederlandse rechtspraktijk door de Hoge Raad gepreciseerd (LJN: BH3079). In de kern houdt die laatstbedoelde rechtspraak een stelsel van instructienormen in voor politie en justitie: de aangehouden verdachte dient voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie op zijn consultatierecht gewezen te worden en in beginsel dient aan hem de gelegenheid geboden te worden dat recht te verwezenlijken, nog voordat dat verhoor wordt gehouden.
De door de raadsman bedoelde verhoren van de verdachte hebben plaatsgevonden voordat deze instructienormen in de rechtspraak waren geformuleerd. Nu daaraan niet is voldaan, is desalniettemin sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Het hof zal dienen na te gaan of en, zo ja, welke gevolgen aan dat verzuim behoren te worden verbonden.
Uit de stukken in het dossier volgt dat de verdachte op 11 november 2008 in verzekering is gesteld. Van de toepassing van dit dwangmiddel is de piketcentrale op diezelfde dag op de hoogte gebracht. Op achtereenvolgens 11, 12 en 13 november 2008 is zij als verdachte gehoord door de Koninklijke Marechaussee. Blijkens de van die verhoren opgemaakte processen-verbaal heeft de verdachte op 11 november 2008 en 12 november 2008 inhoudelijke verklaringen afgelegd met betrekking tot het haar ten laste gelegde. Op 12 november 2008 is de verdachte tussen 14:00 uur en 16:00 uur door een advocaat bezocht. Het hof stelt vast dat ook na evenbedoelde consultatie de verdachte op 13 november 2008 is doorgegaan met het afleggen van een verklaring, terwijl gesteld noch is gebleken dat zij wenste terug te komen op de inhoud
van hetgeen door haar vóór die consultatie, op 11 en 12 november 2008, is verklaard. De verdachte heeft immers op 13 november 2008 op de vraag of zij naar aanleiding van haar vorige verklaring nog iets wilde verklaren, geantwoord: "het is allemaal goed zoals het is". Uit haar verhoren bij de rechtbank en ter terechtzitting bij het gerechtshof blijkt evenmin dat de verdachte wijzigingen wenste aan te brengen in die eerder afgelegde verklaringen. Bovendien is niet door of namens de verdachte aangevoerd dat zij zich op grond van haar eerdere verklaringen gedwongen heeft gevoeld voort te gaan met verklaren, hetgeen wel in de rede had gelegen indien daarvan sprake was geweest. Op grond van de hiervoor weergegeven gang van zaken neemt het hof aan dat de verdachte haar verklaringen in vrijheid heeft afgelegd.
Al hetgeen hiervoor is overwogen voert tot de slotsom dat, bezien in het licht van latere jurisprudentie, sprake is van een verzuim in de zin van artikel 359a Sv. Het hof is echter van oordeel dat aan dat verzuim in het onderhavige geval geen gevolgen dienen te worden verbonden, nu de verdachte ook na consultatie van een advocaat verklaringen heeft afgelegd, terwijl tot aan de procedure in eerste aanleg is gesteld noch gebleken dat zij wenste terug te komen op de inhoud van hetgeen door haar vóór consultatie is verklaard. Nu ook ter terechtzitting in hoger beroep niet, althans onvoldoende, is gespecificeerd op welke punten de verdachte niet gehouden mag worden aan de inhoud van de uit haar mond opgetekende verklaringen, en nu evenmin andere feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan de processen-verbaal van verhoor van de verdachte van de bewijslevering uitgesloten dienen te worden, zal het hof deze gebruiken voor het bewijs."
2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
2.4. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.
2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor onder 2.4 overwogene miskend.
2.6. Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 17 april 2012.