Uitspraak
25 mei 2012
Eerste Kamer
11/00761
DV/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. SUNRAY (AMSTELVEEN) BELEGGINGEN B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. M. Bouman,
t e g e n
mr. M.R. VAN ZANTEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1],
kantoorhoudende te Amsterdam,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en de curator.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het tussenvonnis in de zaak 75093/HA ZA 94-3743 van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2007;
a. de vonnissen in de zaak 428364/HA ZA 09-1584 (voortzetting van de zaak 75093/HA ZA 94-3743) en 428366/HA ZA 09-1586 (voortzetting van de zaak 356186/HA ZA 06-3728) van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2008 en 15 juli 2009;
b. het arrest in de zaak 200.045.991/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en voor de curator door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 9 september 1993 zijn [betrokkene 2], [betrokkene 1] en eiser tot cassatie onder 1 (hierna ook onderscheidenlijk: [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [eiser 1]) in privé mondeling een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met de bedoeling een pand te kopen voor de exploitatie van een restaurant, [A] te [plaats].
De samenwerkingsovereenkomst is op 25 maart 1994 schriftelijk vastgelegd.
(ii) Op 8 november 1993 hebben zij handelend als directeuren van hun eigen vennootschappen (respectievelijk [B] B.V. i.o., Stage Door B.V. en [C] B.V. i.o.) een voorovereenkomst getekend waarin werd afgesproken dat de B.V.'s samen een andere B.V. zouden oprichten om daarmee een horeca-onderneming te gaan drijven. Voor die B.V. werd (uiteindelijk) de naam [D] B.V. gekozen. [D] is nooit opgericht.
(iii) Eind 1993 hebben [betrokkene 1], [eiser 1] en [betrokkene 2] voor ƒ 2.550.000,-- een pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht. Op 21 december 1993 werd restaurant [A] geopend.
(iv) Op 22 maart 1994 werd duidelijk dat het budget voor de verbouwing van het pand met ongeveer ƒ 197.500,-- was overschreden. In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van die dag staat dat het budget voor verdere verbouwingen ƒ 150.000,-- was en dat voor verdere uitgaven voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders vereist zou zijn.
(v) In de maanden daarna werd het budget opnieuw overschreden, werd [betrokkene 1] in verband daarmee ontslagen als directeur en door [betrokkene 2] en [eiser 1] aansprakelijk gesteld voor die overschrijding.
(vi) Er is onderhandeld over een oplossing waarbij het pand en de onderneming zouden worden overgenomen door [betrokkene 1], of juist door [betrokkene 2] en [eiser 1]. Het een noch het ander is uiteindelijk geschied.
(vii) Op 23 december 1994 is het restaurant gesloten.
Op 9 juli 1995 is het pand (grotendeels) door brand verwoest. Op 12 september 1995 is [betrokkene 1] failliet verklaard. Verweerder is (thans) curator in dat faillissement.
3.2 In dit geding - voor zover in cassatie van belang - zoeken [eiser] c.s. verhaal op de boedel van [betrokkene 1] voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van diens rol bij het mislukken van de (geplande) gezamenlijke exploitatie van restaurant [A]. Rechtbank en hof hebben de daartoe strekkende vordering afgewezen.
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
4.1 [Eiser] c.s. hebben het cassatieberoep ingesteld bij dagvaarding, uitgebracht op 19 januari 2011, de laatste dag van de cassatietermijn. Aan het exploot, dat blijkens de vermelding aan de voet van de pagina's zes bladzijden moest tellen, ontbrak de vierde bladzijde. [Eiser] c.s. hebben op 7 februari 2011 een herstelexploot doen uitbrengen waarbij de cassatiedagvaarding opnieuw en wel volledig werd betekend.
Bij conclusie van antwoord heeft de curator primair - onder inroeping van de nietigheid van de dagvaarding - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en subsidiair - op inhoudelijke gronden - tot verwerping van het beroep.
4.2 Art. 407 lid 2 Rv. bepaalt dat de cassatiedagvaarding de omschrijving van de middelen behelst waarop het beroep steunt. Het ontbreken van middelen is een gebrek dat, behoudens bijzondere omstandigheden, niet vatbaar is voor herstel na het einde van de cassatietermijn, ook niet langs de weg van (thans) art. 120 Rv. (HR 23 mei 2003, LJN AF5885, NJ 2003/602). De Hoge Raad kan daarom geen acht slaan op het middel zoals dat bij het exploot van 7 februari 2011 is betekend.
4.3 De tekst van het middel, zoals vervat in de op 19 januari 2011 uitgebrachte dagvaarding, beantwoordt niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Die tekst vermeldt (op pagina 2) dat het middel is gericht tegen rov. 3.1-3.22 van het arrest van 19 oktober 2010, dat wil zeggen: tegen de volledige beoordeling van het beroep. Het bevat op de eerste drie bladzijden geen klachten, evenmin als op pagina 6. Pagina 5 vermeldt het complete onderdeel 3, doch dat behelst slechts een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende, zelfstandige betekenis missende klacht. Overigens komt op die pagina slechts het fragment van onderdeel 2 voor, geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.9. Daarin valt geen klacht te lezen die aan de te stellen eisen voldoet.
4.4 Ten overvloede wordt nog overwogen dat de in het middel aangevoerde klachten, zoals zij bij het herstelexploot in volledige vorm zijn betekend, niet tot cassatie hadden kunnen leiden.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep;
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 mei 2012.