Uitspraak
15 mei 2012
Strafkamer
nr. S 10/05531
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 14 december 2010, nummer 24/001859-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie De Marwei" te Leeuwarden.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K.E. Wielenga, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte een door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, tot het bewijs heeft gebezigd.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 29 oktober 2008 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, [betrokkene 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes in een houder van bruin karton met daaromheen een doorzichtig plastic tape, voor [betrokkene 1] gehouden, terwijl verdachte zich op korte afstand van [betrokkene 1] bevond en daarbij [betrokkene 1] dreigend de woorden toegevoegd: Moet je deze hebben, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal van aangifte, nummer 29 oktober 2008 op ambtsbelofte op gemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent, Team Leeuwarden (pagina 14 e.v. van een dossier met nummer 2008116292) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :
als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van bedreiging, gepleegd tussen woensdag 29 oktober 2008 10.05 uur en 10.15 uur, aan de [a-straat 1] te Leeuwarden.
Dader B:
De manspersoon bad een negroïde huidskleur. Hij had een zwarte jas aan en een wit baseballpetje. De man droeg onder zijn jas een wit/grijs shirt en had een donkere spijkerbroek aan. Hij had zwarte schoenen aan met witte stukken.
Ik sprak deze manspersoon "B" op een nette wijze aan. Ik vroeg aan de man of hij spullen uit de winkel had meegenomen zonder te betalen. Ik zag en hoorde dat de man "B" direct agressief op mijn vraag reageerde en met luide stem tegen mij schreeuwde. Ik zag dat de man met zijn rechterhand onder zijn trui ging en vervolgens iets tevoorschijn haalde en met twee handen vast hield. Ik zag dat de man een mes in zijn handen had. Ik zag dat het mes in een soort houder was geborgen. Ik zag dat deze houder zich in de linkerhand van de man bevond.
Ik zag dat de houder gemaakt was van een stuk bruin karton, met daaromheen doorzichtig plastic tape. Ik zag dat de man in de rechterhand het handvast vasthield. Ik zag dat het een soort van keukenmes was, met een handvat van ongeveer 10 centimeter lang.
Ik hoorde en zag dat de man naar mij schreeuwde, terwijl de man mij in het gezicht keek: "Moet je deze hebben!! Moet je deze hebben!!". Ik voelde mij door de man bedreigd. Ik deed een paar passen achteruit.
Zojuist kwam er een caissière bij mij. Zij overhandigde mij een ABN AMRO bankpas ten name van [verdachte]. Deze pas werd tussen twee stripboeken gevonden bij de wijn. Op de camerabeelden is te zien dat de manspersoon "B", degene die mij heeft bedreigd, verschillende tijdschriften tussen de wijn gooit.
2. Een proces-verbaal van verhoor, nummer 2008116292, d.d. 29 oktober 2008 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent, Team Leeuwarden (pagina 25 e.v. van het onder l genoemde dossier) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van verdachte:
Ik droeg vandaag, 29 oktober 2008, een zwart vest. Ik droeg een spijkerbroek en ik had zwarte sportschoenen aan met witte stukken. Vandaag, omstreeks 10:00 uur, ging ik naar de winkel "[A]", gevestigd aan de [a-straat] in Leeuwarden.
Onder mijn trui droeg ik een klein soort vleesmes. Dit mes zat in een houder gemaakt van papier.
Een man van de winkel kwam naar ons toelopen. Die man sprak mij aan. Hij zei tegen mij: "Jij bent net de kassa voorbij gelopen. Heb je niets af te rekenen?" Op dat moment was ik al bezig om het mes te pakken. Ik pakte het mes door de halsopening. Ik zei toen tegen de man: "Of moet je dit hebben". Toen ik dit tegen de man zei liet ik het mes in de houder zien en hield ik het mes in beide handen vast."
2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
"Mijn cliënt is niet gewezen op zijn recht om een raadsman te consulteren voor zijn eerste verhoor. De door hem afgelegde verklaring dient dan ook te worden uitgesloten van het bewijs."
2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
2.5. Het Hof heeft de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs gebezigd. Daarmee heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.
2.6. Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 mei 2012.