Uitspraak
21 december 2012
Eerste Kamer
11/02606
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ALGEMENE NEDERLANDSE VERENIGING VAN REISONDERNEMINGEN (ANVR),
gevestigd te Amsterdam,
2. ATP LEISURE TRAVEL B.V.,
gevestigd te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten,
3. D-REIZEN B.V. ,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
4. E-BOOKERS.NL B.V. ,
gevestigd te Amsterdam,
5. N.V. MADURO INTERMAVEN,
gevestigd te Curaçao,
6. de rechtspersoon naar vreemd recht AMERICAN EXPRESS INTERNATIONAL INC.,
gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. Y.A. Wehrmeijer,
t e g e n
INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.F. Thunnissen, thans mr. W.A. Hoyng.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ANVR c.s. en IATA-NL.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 124691/HA ZA 06-714 van de rechtbank Haarlem van 19 maart 2008;
b. het arrest in de zaak 200.010.472/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben ANVR c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
IATA-NL heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor IATA-NL mede door mr. Thunnissen voornoemd.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaten van ANVR c.s. hebben bij brief van 13 juli 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) IATA-NL is een dochtermaatschappij van de vereniging naar Canadees recht International Air Transport Association, hierna: IATA, die is gevestigd te Montreal (Canada). Het lidmaatschap van IATA staat open voor luchtvaartmaatschappijen die internationale en/of binnenlandse vluchten verzorgen en aan bepaalde toelatingscriteria voldoen. Wereldwijd zijn ongeveer 230 luchtvaartmaatschappijen lid van IATA. IATA-NL is een zogeheten 'Agency Service Office' van IATA. Zij heeft als taak, kort gezegd, het op aanwijzing van IATA in Nederland uitvoeren en handhaven van alle door en voor de leden van de vereniging opgesteld regels.
(ii) Onderdeel van IATA is de 'Passenger Agency Conference' (PAC). Dit College bestaat uit senior managers van de aangesloten luchtvaartmaatschappijen en kan bij unanimiteit van stemmen besluiten tot wijziging van het hierna te noemen 'Travel Agent's Handbook' van IATA. Bij IATA aangesloten reisagenten hebben via vertegenwoordigers een raadgevende rol voor de PAC.
(iii) ANVR is een vereniging waarvan ongeveer 1.940 in Nederland werkzame reisagenten lid zijn die bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen luchtvaartmaatschappijen en andere partijen, in het bijzonder personen die door die maatschappijen vervoerd willen worden. Eiseressen tot cassatie sub 2-6, hierna: ATP c.s., zijn reisagenten die zijn aangesloten bij ANVR. Zij bemiddelen, kort gezegd, bij de verkoop van lijndiensttickets tussen reizigers en luchtvaartmaatschappijen.
(iv) IATA is, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, overeenkomsten met reisagenten aangegaan, waaronder met ATP c.s. Deze overeenkomsten - telkens genaamd 'Passenger Sales Agency Agreement' (PSAA) - geven reisagenten het recht als 'IATA-agent' op te treden en te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen en andere partijen. In de PSAA's wordt verwezen naar regelingen die zijn opgenomen in het Travel Agent's Handbook, waaronder het 'Billing and Settlement Plan' (BSP), dat een regeling inhoudt voor de inning en verwerking van betalingen voor door reisagenten verkochte vliegtickets die recht geven op vervoer door een bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij. Iedere PSAA bepaalt dat op de overeenkomst van toepassing is 'the law of the principal place of business' van de betrokken reisagent.
(v) Het BSP wordt in Nederland aan de zijde van IATA - respectievelijk de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen - uitgevoerd door IATA-NL. Het BSP voorziet erin dat reisagenten (de prijzen van) door hen verkochte vliegtickets aan IATA-NL moeten betalen voordat het personenvervoer waarop het betrokken ticket recht geeft, is uitgevoerd. IATA-NL wikkelt vervolgens de betaling aan de betrokken luchtvaartmaatschappij af. Ingevolge de in het BSP opgenomen 'defaultregeling' kan een reisagent die niet tijdig betaalt 'in default' worden verklaard en van het betalingssysteem worden uitgesloten. Dit heeft tot gevolg dat de reisagent geen tickets meer kan boeken via het IATA-systeem en niet langer de hiervoor onder (iv) bedoelde overeenkomsten van personenvervoer tot stand kan brengen. Als een reisagent binnen een bepaald tijdvak vier maal 'in default' is verklaard, wordt de licentie van de reisagent door IATA ingetrokken.
(vi) Begin 2004 is een van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen, Dutch Caribbean Airlines (DCA), in financiële problemen geraakt. Bij persbericht van 12 februari 2004 heeft DCA bekend gemaakt geen zekerheid te kunnen geven over de uitvoering van vluchten waarvoor reeds tickets waren verkocht. Zij heeft haar werkzaamheden in het najaar van 2004 beëindigd en is uiteindelijk gefailleerd.
(vii) ANVR c.s. heeft IATA-NL benaderd om, in afwijking van het BSP, een regeling te treffen die zou waarborgen dat reisagenten uitsluitend (vooruit)betalingen zouden hoeven doen voor door hen verkochte tickets die recht gaven op vervoer door DCA als zekerheid bestond dat de betreffende vluchten zouden worden uitgevoerd. IATA-NL heeft hiermee niet ingestemd en aangekondigd reisagenten in default te zullen verklaren indien zij niet aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van het BSP voldoen.
(viii) ATP c.s. hebben op grond van het BSP gelden vooruitbetaald aan IATA-NL in verband met door hen geboekte tickets voor vluchten van DCA die niet zijn uitgevoerd. De betrokken bedragen zijn niet aan hen vergoed door uitkeringen uit het faillissement van DCA of anderszins. ANVR c.s. hebben IATA-NL aangesproken tot vergoeding van de schade die zij als gevolg hiervan hebben geleden. IATA-NL heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en geen vergoeding betaald.
3.2 De vorderingen van ANVR c.s. strekken ertoe dat voor recht wordt verklaard dat IATA-NL in strijd met de overeengekomen contractuele regelingen, althans de redelijkheid en billijkheid, heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten in default te verklaren bij opschorting van hun betalingsverplichtingen op grond van art. 6:263 BW Pro, zonder dat zekerheid van nakoming of terugbetaling was gegeven, althans dat IATA-NL jegens ANVR c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts vorderen ANVR c.s. dat IATA-NL wordt geboden om een speciale betalingsregeling te introduceren voor die gevallen waarin onzekerheid bestaat dat een luchtvaartmaatschappij haar verplichtingen nakomt, alsmede dat IATA-NL wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die ATP c.s. door vooruitbetalingen van niet door DCA uitgevoerde vluchten hebben geleden. ANVR c.s. hebben onder meer betoogd dat IATA-NL met de (wijze van oplegging en uitvoering van de) defaultregeling misbruik van haar economische machtspositie heeft gemaakt.
3.3.1 De rechtbank oordeelde in haar tussenvonnis dat van een tekortkoming van IATA-NL geen sprake kan zijn, reeds niet omdat tussen IATA-NL en de reisagenten geen contractuele verhouding bestaat (rov. 4.3). Wel achtte de rechtbank het handelen van IATA-NL onrechtmatig.
Ten aanzien van zowel IATA als IATA-NL nam de rechtbank aan dat sprake is van een economische machtspositie (rov. 4.5-4.6). De rechtbank onderschreef de stellingen van ANVR c.s. dat juist de wijze van uitvoering van de defaultregeling moet worden aangemerkt als misbruik door IATA-NL van haar economische machtspositie nu de uitvoering de facto leidt tot een uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid van de reisagenten (rov. 4.11 en 4.12). De rechtbank heeft de in eerste aanleg gevorderde verklaringen voor recht niettemin afgewezen op de grond, kort gezegd, dat zij te ruim waren geformuleerd en heeft ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding haar beslissing aangehouden. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van haar tussenvonnis toegestaan.
3.3.2 IATA-NL heeft hoger beroep ingesteld. ANVR c.s. hebben incidenteel appel ingesteld en hebben daarbij hun eis vermeerderd, onder meer met vorderingen tot verklaring voor recht dat, samengevat, de van het BSP deel uitmakende defaultregeling in strijd is met het kartelverbod van art. 81 EG Pro, en dat IATA-NL door de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de defaultregeling misbruik maakt van haar economische machtspositie in de zin van art. 82 EG Pro. Het hof heeft bij tussenarrest deze vorderingen buiten beschouwing gelaten, omdat zij een te ingrijpende koerswijziging behelsden. Het hof heeft bij eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ANVR c.s. afgewezen.
3.3.3 Het hof heeft vooropgesteld dat op de onderhavige PSAA's Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.3). Het oordeelde de vorderingen niet toewijsbaar voor zover zij op de PSAA's zijn gestoeld, nu IATA-NL bij deze overeenkomsten geen partij is. Een mogelijke bevoegdheid tot opschorting van betalingsverplichtingen jegens een luchtvaartmaatschappij, ook als deze feitelijk tegenover IATA-NL zou kunnen worden uitgeoefend, laat de toepasselijkheid van de bepalingen van het BSP - waaraan het bepaalde in art. 6:263 BW Pro niet afdoet - bovendien onverlet. (rov. 4.14-4.16)
Het hof volgde ANVR c.s. evenmin in hun betoog dat IATA-NL, in het bijzonder door misbruik te maken van haar economische machtspositie tegenover de reisagenten, onrechtmatig heeft gehandeld. De betrokkenheid van IATA-NL is beperkt tot de uitvoering aan de zijde van IATA van de PSAA's en nadere regelingen die daarvan deel uitmaken, zoals het BSP, en zij bepaalt haar marktgedrag niet in belangrijke mate onafhankelijk. Van misbruik van een economische machtspositie is geen sprake. Door nakoming te verlangen van de (vooruit)betalingsverplichtingen volgens het BSP en door aan te kondigen gebruik te maken van de aan IATA toekomende bevoegdheid om reisagenten die hieraan niet zouden voldoen 'in default' te verklaren, heeft IATA-NL niet onrechtmatig gehandeld tegenover ANVR c.s. Deze gedragingen hebben uitsluitend gestrekt tot uitvoering van hetgeen IATA, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, en de reisagenten bij de PSAA's en het daarvan deel uitmakende BSP zijn overeengekomen. Evenmin valt in te zien dat IATA-NL buiten het kader van de PSAA's en het BSP onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de reisagenten: de aan IATA-NL verweten gedragingen hebben immers geheel binnen dat kader plaatsgevonden. (rov. 4.18-4.21).
3.4 Het middel is gericht tegen het oordeel dat IATA-NL niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de reisagenten. De klachten houden met name in dat het hof heeft miskend - althans onvoldoende heeft gerespondeerd op - de stellingen van ANVR c.s. dat IATA-NL onrechtmatig heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de met het kartelverbod strijdige (en daarmee nietige) defaultregeling (onderdelen 1.1 en 2.6-2.7) en/of door misbruik te maken van de economische machtspositie van de onderneming waartoe IATA-NL behoort (onderdelen 1.1 en 3.1-3.5).
3.5 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
Algemene vooropstellingen mededingingsrecht
3.6.1 In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van Pro de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en Pro 82 EG (art. 101 en Pro 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.
3.6.2 Het vorenstaande geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de mededingingsrechtelijke verwijten geen zelfstandige rol spelen, maar (na het buiten beschouwing laten door het hof van een aantal onderdelen van de vermeerderde eis van ANVR c.s.) enkel ten grondslag zijn gelegd aan een vordering uit onrechtmatige daad, die in belangrijke mate bestaat in de gestelde strijd met mededingingsrechtelijke regels.
3.6.3 De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat zulks afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten. In deze zaak gaat het niet om relatief eenvoudige markten met relatief overzichtelijke (potentiële) verstoringen van de vrije mededinging, doch om een (mede in organisatorische zin) complex wereldwijd gehanteerd systeem waarbij, zo stellen ANVR c.s., 93% van alle luchtvaartmaatschappijen ter wereld betrokken zijn, waarmee zeer aanzienlijke aantallen reisagenten werken en waarmee dagelijks zeer grote aantallen vliegreizen voor consumenten en zakelijke reizigers worden geboekt.
3.6.4 Voor het onderhavige geval is voorts van belang dat aan IATA, onder de vigeur van art. 85 lid 3 EG Pro, bij beschikking van de Europese Commissie van 30 juli 1991 (PbEG 1991, L 258/18-28) voor een periode van tien jaar (ingaande op 21 maart 1988) ontheffing is verleend met betrekking tot het (destijds geldende) IATA-systeem. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7 wordt opgemerkt, is deze aan IATA verleende ontheffing (mede in het licht van de "self assessment" die geldt sinds de inwerkingtreding van de in 3.6.1 genoemde verordening) niet zonder betekenis voor de beoordeling van de door ANVR c.s. in deze procedure gestelde schending van het kartelverbod door IATA-NL, en dus ook voor de beantwoording van de vraag of ANVR c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan. Daarbij dient voorts te worden bedacht dat naar vaste rechtspraak van het HvJEU, inmiddels gecodificeerd in art. 16 van Pro de genoemde verordening, nationale rechterlijke instanties bij de toepassing van met name art. 101 VWEU Pro op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking.
3.6.5 Opmerking verdient ten slotte dat de partij die een beroep doet op nietigheid van samenhangende overeenkomsten of rechtshandelingen, voldoende gedetailleerd uiteen dient te zetten waarop die nietigheid betrekking heeft.
Schending kartelverbod; onrechtmatig handelen door uitvoering nietige overeenkomst?
3.7.1 ANVR c.s. hebben zich in hoger beroep voor het eerst beroepen op een schending van het kartelverbod van art. 81 EG Pro/art. 101 VWEU Pro. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.5 is overwogen, wordt naar aanleiding van de door de onderdelen 1.1 en 2.6-2.7 aangehaalde passages in de gedingstukken als volgt geoordeeld.
3.7.2 De door ANVR c.s. gestelde schending van het kartelverbod staat overwegend in de sleutel van het beroep op misbruik van economische machtspositie door IATA, althans IATA-NL.
Zo wordt in de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (onder 6) gesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat als een reisagent op goede gronden gebruik maakt van zijn opschortingsrecht jegens een luchtvaartmaatschappij conform het bepaalde in art. 6:263 BW Pro en IATA-NL hem desalniettemin "in default" verklaart, IATA-NL daarmee door misbruik van haar economische machtspositie in strijd handelt met de mededingingsrechtelijke regels, hetgeen onrechtmatig is jegens de reisagent. Ter toelichting wordt verwezen naar paragraaf 8, waar (onder 17) wordt betoogd dat buiten kijf staat dat "het BSP (waar de defaultregeling onderdeel van uitmaakt) voordelen biedt voor zowel de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen als de reisagenten met IATA-erkenning op het gebied van besparing van tijd en kosten", doch dat dit onverlet laat dat de defaultregeling (of de toepassing daarvan) niet alleen in strijd is met de Nederlandse wet (art. 6:263 BW Pro in het bijzonder) en Europees recht waarmee (de toepassing van) de defaultregeling "onder bepaalde omstandigheden" op grond van art. 3:40 BW Pro nietig is, "doch eveneens onrechtmatig c.q. in strijd met de redelijkheid en billijkheid is jegens de reisagenten nu door de defaultregeling en de toepassing daarvan door IATA (Netherlands) misbruik wordt gemaakt van haar machtspositie". In het kader van hun grief I in incidenteel appel (onder 47) stellen ANVR c.s. dat (het hanteren van) de defaultregeling, anders dan de rechtbank had geoordeeld, wel op zichzelf reeds misbruik van de machtspositie van IATA oplevert, omdat de sanctie van volledige uitsluiting van de reisagent van het systeem strijdig is met art. 81 EG Pro, en voorts onredelijk en disproportioneel is. Met betrekking tot grief V van IATA-NL in principaal appel - gericht tegen rov. 4.11-4.12, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.1 - wordt door ANVR c.s. opgemerkt dat de bestreden overwegingen "zien op de kern van het geschil", nu daarin door de rechtbank wordt overwogen "dat als een reisagent op goede gronden gebruik maakt van zijn opschortingsrecht jegens een luchtvaartmaatschappij conform het bepaalde in artikel 6:263 BW Pro en IATA Netherlands hem desalniettemin in default verklaart, IATA Netherlands daarmee door misbruik van haar economische machtspositie in strijd handelt met de mededingingsrechtelijke regels, hetgeen onrechtmatig is jegens de reisagent" (memorie van antwoord onder 93).
3.7.3 ANVR c.s. hebben in de onderhavige procedure voornamelijk bezwaar gemaakt tegen de in hun ogen rigide uitvoering van de defaultregeling in een situatie dat een reisagent op wettelijke gronden betaling aan een luchtvaartmaatschappij wil opschorten (memorie van antwoord onder 40 en 109 en pleitnota in hoger beroep onder 1.2). Ook in het kader van hun beroep op schending van het kartelverbod hebben ANVR c.s. vooropgesteld dat centraal staat de vraag of IATA-NL onrechtmatig handelt door een reisagent in default te verklaren wanneer deze agent een beroep toekomt op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW Pro, en hebben zij in de kern aangevoerd dat de wijze waarop de defaultregeling door IATA-NL wordt toegepast geen recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van de reisagenten en mitsdien een ongerechtvaardigde inbreuk vormt op het kartelverbod van art. 81 EG Pro/art. 101 VWEU Pro (pleitnota onder 4.1 en 4.3, alsmede onder 1.3 en 5.11).
3.7.4 IATA-NL heeft in hoger beroep betoogd dat het in de onderhavige zaak enkel gaat om de vraag of art. 6:263 BW Pro van toepassing is en dat het mededingingsrecht dus geen rol speelt (memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende verzet tegen wijziging van eis onder 153, en pleitnota in hoger beroep onder 4, 9 en 16). IATA-NL heeft zich uitvoerig verweerd tegen de door ANVR c.s. gestelde schending van het kartelverbod (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 182-229). Zij heeft in dat verband onder meer gesteld dat de conclusies van de Europese Commissie met betrekking tot art. 81 lid 3 EG Pro in haar beschikking van 1991 nog steeds opgeld doen en dat het aan ANVR c.s. is om een materiële wijziging aan te tonen in de omstandigheden zoals die zich voordeden in 1991 (memorie van antwoord onder 193). Door ANVR c.s. is, aldus IATA-NL, niets gesteld over de specifieke conclusies op het punt van art. 81 lid 3 EG Pro in de beschikking uit 1991.
3.7.5 Gelet op dit verweer en het (evidente) belang dat ook ANVR c.s. stellen te hebben bij het bestaan van het BSP (vgl. de hiervoor in 3.7.2 weergegeven stellingen) hadden ANVR c.s. in het licht van hetgeen in 3.6.5 bij de beoordeling is vooropgesteld, meer specifiek moeten toelichten welke precieze bepalingen of onderdelen van de van het BSP deel uitmakende defaultregeling naar hun oordeel voor nietig moeten worden gehouden.
In het bijzonder hebben ANVR c.s. nagelaten te stellen en aannemelijk te maken door welke wijzigingen in de defaultregeling of in de (markt)omstandigheden de veronderstelde inbreuk die deze regeling op het kartelverbod maakt, niet langer gerechtvaardigd is en niet voldoet aan de voorwaarden van thans art. 101 lid 3 VWEU Pro. In het licht van de in 3.6.4 vermelde ontheffing lag het - zoals door IATA-NL is betoogd - op de weg van ANVR c.s. om uiteen te zetten welke nieuwe feiten en omstandigheden meebrengen dat de bepalingen van art. 101 lid 1 VWEU Pro niet (langer) buiten toepassing kunnen worden verklaard ten aanzien van de defaultregeling.
ANVR c.s. hebben zich beperkt tot een in (zeer) algemene bewoordingen gestelde en niet met nadere (met name economische) gegevens onderbouwde motivering van de gestelde inbreuk op het kartelverbod. In de aangehaalde passages wordt de schending van het kartelverbod overwegend betrokken op "de IATA-resoluties" dan wel op "de afspraken van de luchtvaartmaatschappijen, de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen, de besluiten van de luchtvaartmaatschappijen binnen IATA, de door IATA vastgestelde regels en de voorwaarden voor accreditatie van reisagenten", en wordt betoogd dat IATA althans
IATA-NL in strijd handelt met het kartelverbod door aan deze afspraken, besluiten of gedragingen uitvoering te geven (memorie van antwoord onder 49 en pleitnota in hoger beroep onder 5.2, 5.4, 5.6). In aanmerking nemende dat de door ANVR c.s. ingestelde vorderingen in de kern verband houden met de wijze van uitvoering van de defaultregeling, gaat een mededingingsrechtelijke beoordeling van alle regels en resoluties het bestek van de onderhavige zaak te buiten en had het op de weg van ANVR c.s. gelegen hun stellingen nader te preciseren.
De enkele stelling dat bedoelde afspraken en gedragingen de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloeden en tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, stelt, bij gebreke van een onderbouwing, de rechter onvoldoende in staat om te beoordelen of het kartelverbod is geschonden. Het eerst bij pleidooi in appel ontwikkelde, meer uitvoerige betoog dat ook regelingen mogelijk zijn die minder ver gaan dan de defaultregeling, vormt, nu ANVR c.s. daarbij niet zijn ingegaan op de betekenis die de Europese Commissie destijds aan de voordelen van de toen geldende defaultregeling heeft toegekend, evenmin voldoende onderbouwing van het beroep op schending van art. 101 VWEU Pro.
3.7.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door ANVR c.s. in de procedure aangevoerde stellingen ontoereikend zijn om de defaultregeling na verwijzing alsnog op strijdigheid met het kartelverbod van art. 101 VWEU Pro te kunnen beoordelen. Dit brengt mee dat de onderdelen 1.1 en 2.6-2.7 falen bij gebrek aan belang.
Economische machtspositie?
3.8.2 ANVR c.s. hebben, na uiterst summiere stellingname in eerste aanleg, hun betoog in hoger beroep toegelicht en aangevuld. Ook deze nader aangevoerde stellingen zijn echter overwegend toegespitst op de internationale vereniging IATA, en niet op IATA-NL. Zo worden herhaaldelijk stellingen ingenomen over "IATA c.q. IATA-NL", zonder dat de respectieve (markt)posities duidelijk worden onderscheiden. Bovendien hebben ANVR c.s. volstaan met slechts algemene aanduidingen van de relevante geografische markt en de relevante productmarkt, zonder onderbouwing met economische gegevens. Daarbij komt dat ANVR c.s. weliswaar (in een zeer laat stadium van de procedure) nadere onderscheidingen binnen de relevante markt hebben gesteld, maar deze onderscheidingen niet hebben toegespitst op de Nederlandse situatie, en deze evenmin hebben gestaafd met gegevens. ANVR c.s. hebben enkel stellingen ingenomen met betrekking tot het internationale marktaandeel van IATA (te weten 93% van de omzet van het totale vliegverkeer). Zij hebben niets gesteld dat is toegespitst op IATA-NL.
3.8.3 Uit het voorgaande volgt dat ook ten aanzien van het beroep op misbruik van economische machtspositie door ANVR c.s. te weinig (economische) feiten en omstandigheden zijn gesteld en onvoldoende onderbouwing is gegeven om deze gestelde schending van het mededingingsrecht na eventuele verwijzing te kunnen beoordelen. Dit brengt mee dat de onderdelen 1.1 en 3.1-3.5 bij gebrek aan belang evenmin tot cassatie kunnen leiden.
3.9 In onderdeel 3.8 onder b keert het middel zich tegen het in rov. 4.16 besloten liggende oordeel dat de defaultregeling in het BSP derogeert aan art. 6:263 BW Pro.
Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu onweersproken door ANVR c.s. is gesteld dat de tekst van de defaultregeling niet expliciet aan art. 6:263 BW Pro derogeert, en dus uitgangspunt moet zijn dat de reisagenten wel degelijk een beroep op die wetsbepaling kan toekomen en dat alsdan geen plaats is voor een naar haar aard en gevolgen daarmee onverenigbare defaultverklaring. De klacht faalt. Voor het antwoord op de vraag of een bepaalde contractuele regeling een bepaling van regelend recht geheel of gedeeltelijk opzij zet, is niet slechts van belang of zulks in de tekst van die regeling met zoveel woorden is bepaald. Het betreft een uitlegkwestie waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn, zoals het doel en de strekking van de desbetreffende contractuele regeling, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (vgl. HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493). Het hof heeft in zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de bepalingen van het BSP op grond waarvan de reisagenten in default kunnen worden verklaard, tezamen aan toepassing van art. 6:263 BW Pro in de weg staan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Daarom falen ook de klachten van onderdeel 3.8 onder a, nu zij de toepasselijkheid van art. 6:263 BW Pro tot uitgangspunt nemen.
3.10 Onderdeel 3.9 bestrijdt rov. 4.18-4.21 en klaagt dat het oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van IATA-NL jegens de reisagenten onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van verschillende essentiële stellingen van ANVR c.s. Ten aanzien van de aangehaalde stellingen geldt, evenals hiervoor ten aanzien van het beroep op misbruik van economische machtspositie is geoordeeld, dat zij onvoldoende zijn toegesneden op (de onrechtmatigheid van) het handelen van IATA-NL. Het onderdeel faalt.
3.11 De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt ANVR c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IATA-NL begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.