Uitspraak
7 december 2012
Eerste kamer
11/02639
EE/DH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[De man],
wonende te Malta,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P.J. de Groen,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 105137/HA ZA 04-1231 van de rechtbank Haarlem van 27 oktober 2004, 2 november 2005, 15 maart 2006, 29 november 2006, 14 mei 2008 en 11 maart 2009;
b. de arresten in de zaak 200.031.935/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 26 mei 2009 (tussenarrest) en 1 maart 2011 (eindarrest).
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de vrouw is verstek verleend.
De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De man en de vrouw zijn in 1964 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
(ii) Het huwelijk is in 2003 door echtscheiding ontbonden.
(iii) De man en de vrouw hebben de Nederlandse nationaliteit en woonden tijdens het huwelijk op Sint Maarten; de vrouw verblijft sinds begin 2001 in Nederland.
(iv) Tussen partijen is een geschil ontstaan omtrent de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en omtrent de pensioenverevening.
(v) De peildatum voor de vaststelling van de omvang en de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap hebben de man en de vrouw in onderling overleg bepaald op 1 januari 2002.
3.2.1 In de procedure ten overstaan van de rechtbank hebben de man en de vrouw, in conventie respectievelijk reconventie, verdeling van de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap gevorderd en over en weer diverse daarmee verband houdende vorderingen ingesteld. Voorts heeft de vrouw in reconventie een vordering ingesteld tot overdracht van de helft van het vermogen in de Stichting Pensioenfonds JEWE (hierna: het pensioenfonds) aan een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar.
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van de man afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld en een deel van de vorderingen van de vrouw toegewezen, waaronder de vordering tot overdracht van haar pensioenrechten aan een pensioenverzekeraar.
Het hof heeft geoordeeld dat geen hoger beroep is ingesteld van de afwijzing van de vorderingen van de man in conventie, en heeft vervolgens de grieven van de man (in het door hem ingestelde principaal hoger beroep) en die van de vrouw (in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep) met betrekking tot de reconventionele vorderingen van de vrouw onderzocht.
3.2.2 De aan het hof voorgelegde geschilpunten die in cassatie nog van belang zijn, kunnen als volgt worden aangeduid:
(i) De taxatie van een op Sint Maarten gelegen appartement (hierna: het appartement) (arrest hof, rov. 4.7-4.8; cassatiemiddel, onderdeel 1);
(ii) De desinvesteringsbijtelling en de daarmee corresponderende latente winstbelastingsverplichting van JEWE Properties N.V. (hierna: de vennootschap), welke vennootschap behoort tot het gemeenschappelijk vermogen (arrest hof, rov. 4.17-4.18; cassatiemiddel, onderdeel 2);
(iii) De latente inkomstenbelastingschuld van de man op grond van de (fictieve) vervreemding van zijn aanmerkelijk belang in de vennootschap, in verband met zijn verhuizing van Sint Maarten naar Malta (arrest hof, rov. 4.19-4.20; cassatiemiddel, onderdeel 3);
(iv) De schenkingen van de man aan de drie dochters van partijen (arrest hof, rov. 4.36; cassatiemiddel, onderdeel 4);
(v) De hoogte van het bedrag dat in het kader van de pensioenverevening door het pensioenfonds dient te worden afgestort ten behoeve van een pensioenvoorziening voor de vrouw (arrest hof, rov. 4.50; cassatiemiddel, onderdeel 5);
(vi) De solvabiliteit van het pensioenfonds en de mogelijkheid voor het pensioenfonds om liquide middelen vrij te maken of van elders te verkrijgen, een en ander in verband met de afstorting ten behoeve van een pensioenvoorziening voor de vrouw; alsmede de matiging van het af te storten bedrag (arrest hof, rov. 4.51; cassatiemiddel, onderdeel 6).
3.3 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat de stelling van de man met betrekking tot de waarde van het appartement onvoldoende is onderbouwd en dat het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van de man wordt gepasseerd. De in dit onderdeel vervatte klacht kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.4 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.18 dat de man zijn betoog met betrekking tot de investeringsaftrek en de daartegenover staande desinvesteringsbijtelling van de vennootschap in verband met het Vineyard complex, onvoldoende heeft onderbouwd (onderdeel 2.1) en dat voor nadere bewijslevering geen plaats is (onderdeel 2.2). Deze klachten zijn gegrond.
In eerste aanleg had de man zijn stellingen met betrekking tot de investeringsaftrek en de desinvesteringsbijtelling onderbouwd door overlegging van een accountantsrapport van KPMG, waarin informatie is opgenomen ten aanzien van de bedragen die met de aftrek en de bijtelling zijn gemoeid, en de latente belastingverplichting is berekend op een bedrag van ruim 1 miljoen Antilliaanse gulden. In hoger beroep heeft de man zijn stellingen nader toegelicht, door - onder overlegging van de jaarstukken van de vennootschap over 1994, 1995 en 1996, de leveringsakte van 20 februari 2009 en de bijbehorende notariële afrekening - uiteen te zetten dat het onroerend goed in 1995 en 1996 is gesticht en vervolgens in 2009 - dus binnen een termijn van 15 jaar - is verkocht. Aldus heeft de man zijn stellingen voldoende onderbouwd. Indien het hof de door de man overgelegde stukken onvoldoende inzichtelijk achtte, had het de man overeenkomstig zijn bewijsaanbod tot nadere bewijslevering van zijn stellingen met betrekking tot de investeringsaftrek en de desinvesteringsbijtelling dienen toe te laten.
3.5.1 Onderdeel 3 bevat drie klachten, gericht tegen hetgeen het hof overweegt in rov. 4.19 en 4.20 met betrekking tot de inkomstenbelastingschuld van de man in verband met de (fictieve) vervreemding van zijn aanmerkelijk belang in de vennootschap.
3.5.2 Onderdeel 3.1 klaagt over het oordeel van het hof dat niet is gebleken van enige reden of voornemen tot liquidatie van de vennootschap. Deze klacht faalt.
Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat aan het door de man gestelde besluit van de aandeelhouders nog geen uitvoering is gegeven en de liquidatie van de vennootschap nog geen feit is, hetgeen meebrengt dat de (conserverende) aanslag vooralsnog niet tot een werkelijke heffing van inkomstenbelasting bij de man ter zake van de vervreemding van zijn aanmerkelijk belang leidt. Daaraan kon het hof zonder schending van enige rechtsregel de gevolgtrekking verbinden dat geen sprake is van een inkomstenbelastingschuld van de man die als vatbaar voor vereffening in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap behoort te worden betrokken.
3.5.3 Onderdeel 3.2 strekt ten betoge dat het hof ook een louter latente inkomstenbelastingschuld van de man in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap had moeten betrekken. Deze klacht faalt eveneens.
Blijkens de verwijzing in rov. 4.20 naar het in rov. 4.19 samengevatte oordeel van de rechtbank acht het hof het bestaan van de latente inkomstenbelastingschuld van de man te onzeker om dit gedeelte van de gemeenschap als vatbaar voor vereffening aan te merken en in de thans tot stand te brengen verdeling te betrekken.
Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 3:179 lid 1 BW bepaalt weliswaar - bij wege van hoofdregel - dat indien verdeling van een gemeenschappelijk goed wordt gevorderd, ieder der deelgenoten kan verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende goederen en de voor rekening van de gemeenschap komende schulden in de verdeling worden begrepen, maar laat een uitzondering op de hoofdregel toe, indien er gewichtige redenen zijn voor een gedeeltelijke verdeling. Het oordeel van het hof - dat aldus moet worden verstaan dat de onzekerheid omtrent het bestaan van de latente inkomstenbelastingschuld van de man meebrengt dat er gewichtige redenen zijn om tot gedeeltelijke verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap over te gaan, en wel in die zin dat de latente inkomstenbelastingschuld van de man niet in deze verdeling wordt betrokken - is evenmin onvoldoende gemotiveerd.
3.5.4 Onderdeel 3.3 bouwt voort op de onderdelen 3.1 en 3.2 en moet derhalve hun lot delen.
3.6 Onderdeel 4 voert aan dat het hof in rov. 4.36 heeft verzuimd om in te gaan op de essentiële stelling van de man dat hij voor de schenkingen aan hun dochters niet de toestemming van de vrouw nodig had, nu sprake was van gebruikelijke, niet bovenmatige giften in de zin van art. 1:88 lid 1, onder b, BW. Deze klacht is gegrond.
De man heeft in hoger beroep niet alleen zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt herhaald dat de vrouw al voor de overeengekomen peildatum van 1 januari 2002 had ingestemd met de voorgenomen schenkingen aan hun dochters, maar daaraan toegevoegd dat sprake was van gebruikelijke, niet bovenmatige giften, waarvoor hij geen toestemming van de vrouw behoefde. Uit het arrest blijkt niet dat het hof laatstbedoelde stelling van de man in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, zodat dit na verwijzing alsnog zal dienen te geschieden.
Zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.21, zal na verwijzing eveneens moeten worden onderzocht of de aan de dochters geschonken bedragen op de door de man en de vrouw overeengekomen peildatum van 1 januari 2002 deel uitmaakten van de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap. De man en de vrouw zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen dienovereenkomstig aan te passen.
3.7 Onderdeel 5 bevat de klacht dat het hof in rov. 4.50 is voorbijgegaan aan het betoog van de man, en het door hem in dit verband gedane bewijsaanbod, met betrekking tot het bedrag dat in het kader van de pensioenverevening dient te worden afgestort ten behoeve van een pensioenvoorziening voor de vrouw.
Deze klacht slaagt.
De vrouw heeft voor het eerst in hoger beroep een beslissing gevraagd over de hoogte van het af te storten bedrag. De man heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen de hoogte van het door de vrouw gevorderde bedrag, waarbij hij een beroep heeft gedaan op de kanttekeningen die de door hem ingeschakelde actuaris [betrokkene 1] heeft geplaatst bij de berekening van de hand van de door de vrouw ingeschakelde actuaris [betrokkene 2]. Daarbij heeft de man een aantal concrete punten genoemd waarop de berekening van [betrokkene 2] onjuist is. De enkele overweging van het hof dat de kanttekeningen van [betrokkene 1] van algemene strekking zijn, rechtvaardigt niet het oordeel dat de door [betrokkene 2] opgestelde berekening voor juist moet worden gehouden, noch zijn oordeel dat het bewijsaanbod van de man dient te worden gepasseerd.
3.8.1 Onderdeel 6 voert drie klachten aan tegen rov. 4.51, waarin het hof onderzoekt (i) of er blijkens de jaarcijfers van het pensioenfonds voldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te verrichten, (ii) of de man heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van het pensioenfonds en de daarmee verbonden ondernemingen in gevaar te brengen, en (iii) of er aanleiding is het af te storten bedrag te matigen.
3.8.2 Onderdeel 6.1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de storting op de rekening van het pensioenfonds van een bedrag van US$ 4.506.950,88, blijkens de door de man in het geding gebrachte Closing Statement van 20 februari 2009, een betaling betrof die niet toekwam aan het pensioenfonds, maar aan een daarmee verbonden vennootschap en aan Centermark Property Invest N.V., terwijl de eveneens in het geding gebrachte jaarrekening 2008 van het pensioenfonds laat zien dat het pensioenfonds geen vordering had op deze vennootschappen. Voorts heeft het hof miskend dat uit de jaarrekening 2008 van het pensioenfonds blijkt dat het stichtingsvermogen per 31 december 2008 negatief was, aldus het onderdeel.
In aansluiting hierop klaagt onderdeel 6.2 dat het hof het in dit verband gedane bewijsaanbod van de man heeft gepasseerd. Deze klachten treffen doel.
Hetgeen het hof in rov. 4.51 overweegt met betrekking tot (i) het betoog van de advocaat van de man bij pleidooi met betrekking tot de tegenover de storting staande verplichtingen, (ii) het verzuim van de man om de jaarrekening 2009 van het pensioenfonds over te leggen, en (iii) het verzuim van de man om deze jaarrekening ter hand te stellen aan de door hem ingeschakelde actuaris, kan, zonder nadere motivering, niet het oordeel dragen dat de man de door hem gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het oordeel dat het pensioenfonds in staat is het door de vrouw berekende bedrag af te storten, is dan ook onvoldoende gemotiveerd.
3.8.3 Onderdeel 6.3 bestrijdt de beslissing van het hof dat er geen aanleiding is het af te storten bedrag te matigen. De in dit onderdeel vervatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.