Uitspraak
1 maart 2013
Nr. 11/00675
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 januari 2011, nr. P08/01047, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1. Het geding in feitelijke instanties
De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2001, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. Het verlies is, na tegen de beschikking gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur verhoogd.
De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 06/10338) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het verlies verhoogd.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het verlies nader vastgesteld. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. P.A. Mackaaij, advocaat te Utrecht.
De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 22 december 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van beide beroepen in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. Belanghebbende fungeerde tot het najaar van 1999 als tophoudstervennootschap van een concern dat zich bezig hield met de fabricage van verpakkingen voor industrie en consument. Zij hield onder meer alle aandelen in de Belgische vennootschap B NV (hierna: B), die op haar beurt alle aandelen hield in de financieringsvennootschap C NV (hierna: het coördinatiecentrum).
3.2. In oktober 1999 is belanghebbende opgenomen in het Finse D-concern (hierna: D). De aandelen in belanghebbende werden vanaf dat moment gehouden door de in Nederland gevestigde E B.V. D is actief in de verpakkingsindustrie, met name op het gebied van verpakkingen van consumentengoederen. Begin 2000 heeft D besloten tot verkoop van activiteiten op het gebied van industriële verpakkingen. In oktober 2000 meldde het Amerikaanse F-concern (hierna: F) zich als overnamekandidaat voor de aandelen in belanghebbende.
3.3. In de overdracht van de aandelen in belanghebbende aan F waren (indirect) mede begrepen de aandelen in B en de aandelen in het coördinatiecentrum. Het coördinatiecentrum had omvangrijke bedragen te vorderen van zowel concernonderdelen die actief waren op het gebied van consumentenverpakkingen, als van concernonderdelen die zich bezig hielden met industriële verpakkingen. De eerstbedoelde vorderingen waren niet in de verkoop begrepen en dienden binnen D te blijven.
3.4. Om tot afsplitsing van de concernonderdelen die actief waren op het gebied van de industriële verpakkingen te komen zijn de volgende stappen genomen:
(i) In de periode juni - oktober 2000 heeft G, een te Finland gevestigde zustervennootschap van belanghebbende, tegen een schuldig gebleven koopsom van € 244.775.162, consumentenvorderingen van het coördinatiecentrum overgenomen. Het schuldig gebleven bedrag is later omgezet in een lening.
(ii) Op 27 oktober 2000 is de vordering van het coördinatiecentrum op G, inclusief aangegroeide rente groot € 245.810.154, door het coördinatiecentrum gecedeerd aan belanghebbende. Belanghebbende is de koopsom tot hetzelfde bedrag schuldig gebleven. Het schuldig gebleven bedrag is later omgezet in een lening.
(iii) In november 2000 verkreeg belanghebbende consumentenvorderingen van het coördinatiecentrum voor een koopsom van € 85.648.331. De koopsom tot hetzelfde bedrag is schuldig gebleven en is later omgezet in een lening. Het coördinatiecentrum heeft aldus vorderingen op belanghebbende verkregen voor een totaalbedrag van (€ 245.810.154 + € 85.648.331 =) € 331.458.485.
3.5. Teneinde de financiering van de overdracht van aandelen in belanghebbende te vergemakkelijken, is besloten om het vermogen van belanghebbende te verkleinen. Hiertoe heeft belanghebbende op 21 februari 2001 een bedrag van € 523.000.000 aan dividend uitgekeerd. Door dit dividend uit te keren in de vorm van concernvorderingen, waaronder de hiervoor in 3.4, punten (ii) en (iii) vermelde vorderingen, is tevens de splitsing voltooid tussen de concernonderdelen die zich richten op consumentenverpakkingen en die welke zich richten op industriële verpakkingen.
3.6. Bij akte van 2 maart 2001 zijn de aandelen in belanghebbende overgedragen aan F. Op dezelfde dag heeft belanghebbende haar huidige statutaire naam verkregen.
3.7. In het jaar 2001 is belanghebbende € 13.518.243 aan rente verschuldigd geworden aan het coördinatiecentrum. De rente is voldaan door bijschrijving op de hoofdsom.
3.8. Voor zover in cassatie van belang, was voor het Hof in geschil of deze rente vanaf 21 februari 2001, de dag waarop belanghebbende het dividend heeft uitgekeerd, op grond van artikel 10a, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) niet voor aftrek in aanmerking komt.
4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
4.1. Het Hof heeft met betrekking tot het van toepassing zijn van artikel 10a, leden 2 en 3, van de Wet onder meer het volgende overwogen.
4.1.1. Aangezien partijen - naar het oordeel van het Hof terecht - niet erover van mening verschillen dat de aan het coördinatiecentrum verschuldigde rente verband houdt met "een winstuitdeling aan een verbonden lichaam" bedoeld in artikel 10a, lid 2, letter a, van de Wet, komt de rente, aldus het Hof, niet voor aftrek in aanmerking, tenzij belanghebbende aannemelijk maakt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
4.1.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat ook al liggen aan een rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag - in het onderhavige geval: het door de winstuitdeling door belanghebbende lichter maken van de aandelen in belanghebbende - dat nog niet betekent dat ook aan de financiering van die rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat, aangezien de Inspecteur gemotiveerd heeft aangevoerd dat het aangaan van de schuld bij het coördinatiecentrum door belanghebbende (vrijwel) uitsluitend is ingegeven door de daaruit resulterende uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, terwijl de corresponderende rentebaten bij het coördinatiecentrum, gelet op het voor dat centrum geldende fiscale regime, in feite onbelast blijven, het op de weg van belanghebbende is gelegen haar stelling aannemelijk te maken dat het aangaan van de schuld - in combinatie met de verrichte winstuitkering - de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren. Belanghebbende is, aldus het Hof, in dat bewijs niet geslaagd, waardoor belanghebbende niet het tegenbewijs heeft geleverd in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet.
4.2.1. Voor zover het eerste middel zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat artikel 10a, lid 2, van de Wet alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van de wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden, faalt het. Weliswaar is met de invoering van artikel 10a van de Wet beoogd een regeling te treffen die voordien gestalte had gekregen in de zogenoemde winstdrainage-arresten, doch uit de tekst van de bepaling, noch uit de in de parlementaire behandeling daarop gegeven toelichting blijkt dat beoogd is uitsluitend gevallen te treffen die de inspecteur voordien op grond van de winstdrainage-arresten had kunnen bestrijden.
4.2.2. Het eerste middel betoogt voor het overige:
- dat er in overwegende mate zakelijke overwegingen aan de schuld ten grondslag liggen omdat vaststaat dat de winstuitkering op zakelijke overwegingen is geschied,
- dat de eis van het Hof dat het aan belanghebbende is te bewijzen dat er geen alternatieve mogelijkheden waren de dividenduitkering te financieren, te stringent is, en
- dat het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet in dat bewijs geslaagd is, onvoldoende gemotiveerd is.
4.2.3.1. De Hoge Raad overweegt hierover het volgende. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Voor zover het eerste middel zich tegen dit uitgangspunt van het Hof richt, faalt het derhalve.
4.2.3.2. Het eerste middel faalt ook voor het overige. Het oordeel van het Hof dat het aan belanghebbende was om aan te tonen dat de door de Inspecteur aangedragen mogelijkheden tot splitsing niet bestonden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Inspecteur heeft immers deze mogelijkheden aangedragen ter weerspreking van de stelling van belanghebbende dat de door haar gevolgde weg de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren.
Het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet is geslaagd in de van haar verlangde weerlegging, kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
4.3.1. In de eerste plaats heeft het Hof geoordeeld dat, omdat bij grensoverschrijdende rentebetalingen zich eerder de situatie voordoet dat de belastingheffing bij de crediteur over de ontvangen rente niet voldoet aan het criterium "naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing", de vrijheid van vestiging voor in Nederland gevestigde vennootschappen wordt belemmerd, doordat zij ervan worden weerhouden om een (klein)dochtervennootschap met concernfinancieringsactiviteiten als de onderhavige op te richten, te verwerven of te behouden in een andere lidstaat.
4.3.2. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat doel en strekking van de renteaftrekbeperking, te weten het tegengaan van de uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting die optreedt door belastingbesparende constructies binnen concernverhoudingen, een dwingende reden van algemeen belang is en daarmee een rechtvaardigingsgrond kan opleveren voor de vastgestelde belemmering. Voorts wordt, naar het oordeel van het Hof, met de wettelijke tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet aan belastingplichtigen voldoende gelegenheid geboden om aannemelijk te maken dat een onder het tweede lid van dat artikel vallende rentebetaling geen verband houdt met volstrekt kunstmatige constructies. Op grond van het een en ander heeft het Hof geconcludeerd dat de renteaftrekbeperking in het onderhavige geval wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (misbruikbestrijding) en tevens dat zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om voormelde doelstelling te bereiken.
4.3.3. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat het proportionaliteitsbeginsel zich niet ertegen verzet dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing.
4.4.1. Het tweede middel keert zich tegen deze oordelen onder meer met het betoog dat derving van belastingopbrengsten geen dwingende reden van algemeen belang is die een inbreuk op de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Voorts voert het middel aan dat volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie de inspecteur moet bewijzen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Ten slotte voert het middel aan dat aangenomen moet worden dat 7 percent een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is en dat het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de bestrijding van misbruik niet verder gaat dan dat uiteindelijk een heffing van 7 percent resteert.
4.4.2.1. Bij hetgeen hierna wordt overwogen zal de Hoge Raad uitgaan van de veronderstelling dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, BNB 2007/54, punt 55, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet, aldus het Hof van Justitie, in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk activiteiten uitoefent. In het arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, V-N 2007/15.9, punt 82, oordeelde het Hof van Justitie dat in geval van een nationale wettelijke regeling die beoogt volkomen kunstmatige constructies tegen te gaan die alleen voor belastingdoeleinden zijn opgezet, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.
4.4.2.2. Met artikel 10a, lid 2, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet - behoudens tegenbewijs - onder meer aan rente ter zake van een geldlening rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover de geldlening verband houdt met een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen, wordt dan in wezen eigen vermogen van een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 17). Aldus strekt deze regeling - wanneer het vennootschappen binnen de Europese Unie betreft - ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.
Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid het bewijs aan te dragen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in de hiervoor in 4.4.2.1 aangehaalde arresten aangegeven grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt niet uit deze arresten dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek niet verder kan gaan dan dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij haar de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, LJN AI0739, BNB 2004/142).
4.4.2.3. In 's Hofs uitspraak ligt besloten het oordeel dat belanghebbende het hiervoor in 4.4.2.2 bedoelde bewijs niet heeft geleverd.
4.4.2.4. Het tweede middel stuit in zijn geheel af op het hiervoor in 4.4.2.2 en 4.4.2.3 overwogene.
5. Het voorwaardelijke incidentele beroep
Nu het incidentele beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, behoeft het geen behandeling.
6. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
7. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het principale beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2013.