Uitspraak
28 mei 2013
Strafkamer
nr. S 11/00758
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 januari 2011, nummer 22/003034-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op grond van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag.
2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"1. hij op of omstreeks 11 juni 2005 te Rotterdam in het bezit was van een reisdocument, te weten een Nederlands paspoort met nummer [001], waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was, bestaande de valsheid of vervalsing hieruit dat over de origineel, op bladzijde 02, althans de personaliabladzijde, een folie was aangebracht, voorzien van een pasfoto en personalia, die aan de linkerbovenzijde kon worden losgemaakt;
2. hij op of omstreeks 11 juni 2005 te Rotterdam in het bezit was van een reisdocument, te weten een Nederlandse identiteitskaart, met nummer [002], waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was, bestaande de valsheid of vervalsing hieruit dat voornoemde kaart qua kleur en/of detaillering en/of toegepast basismateriaal en/of gebruikte productie en/ of druk- en/of beveiligingstechnieken niet overeenkomt met een origineel, althans een door de autoriteiten van Nederland afgegeven document."
2.3. Het Hof heeft omtrent het namens de verdachte gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro het volgende overwogen en beslist:
"Voorts heeft de raadsvrouw subsidiair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, nu de officier van justitie niet tot vervolging van haar cliënt had mogen overgaan. Zij voert hier toe het volgende aan. Haar cliënt heeft op 11 juni 2005 asiel aangevraagd en heeft dit voornemen op die dag ook bij de politie aangegeven. In afwachting van de uitkomst van de asielprocedure, heeft hij voorts een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd tot 10 april 2007 gekregen. Gelet op het door het openbaar ministerie gehanteerde uitgangspunt dat een vluchteling in beginsel niet wordt vervolgd voor overtreding van artikel 231 van Pro het Wetboek van strafrecht, tenzij het op voorhand evident is dat de persoon in kwestie geen beroep op artikel 31 eerste Pro lid van het verdrag betreffende de status van vluchtelingen toekomt, had de officier van justitie niet tot vervolging mogen overgaan. Ten tijde van het instellen van de vervolging in 2006 was immers nog niet bekend of haar cliënt zeker niet onder de bescherming van artikel 31 eerste Pro lid, van het voornoemd Verdrag zou komen te vallen, aldus de raadsvrouw.
Het hof begrijpt het standpunt van de verdediging aldus, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat het in strijd handelt met zijn eigen beleid om vreemdelingen die artikel 231 van Pro het Wetboek van Strafrecht overtreden niet te vervolgen, tenzij zij evident geen beroep kunnen doen op artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag. Het hof verwerpt dit verweer, primair nu het hof artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag in de zaak van de verdachte niet van toepassing acht, gelet op het feit dat de verdachte blijkens zijn eigen verklaringen het onderhavige paspoort en identiteitsbewijs pas heeft verkregen toen hij reeds in Nederland was en hij deze documenten dus niet al bij zijn inreis in zijn bezit had zoals in genoemde bepaling als uitgangspunt wordt genomen. Voorts is het hof van oordeel dat, nog afgezien van het antwoord op de vraag of het door de verdediging veronderstelde beleid reeds van kracht was ten tijde van het tenlastegelegde, op het moment van verdachtes aanhouding reeds evident was dat hij zich niet onverwijld had gemeld bij de vreemdelingendienst, zodat hem ook om die reden geen beroep toekwam op de bepaling."
2.4. Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88; hierna: Vluchtelingenverdrag) luidt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
2.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2012, LJN BW9266 heeft beslist, uit de strekking van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro voortvloeit dat het openbaar ministerie in de op art. 231 Sr Pro gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. In dat arrest is overwogen dat de beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister en - na ingesteld beroep - aan de bestuursrechter en dat, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter, de strafrechter zich in beginsel van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus moet onthouden. Daarbij is voorts benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van art. 231 Sr Pro ook een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet.
2.5.2. Tegen deze achtergrond moet met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel thans worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist.
2.5.3. Daarom zal de strafrechter in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr Pro vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro beroept en aangenomen moet worden dat op de - eerste - door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geboden bescherming niet voldoet. In zo een geval, waarin geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van de eerste door de verdachte gedane asielaanvraag, is bij een strafvervolging ter zake van het in art. 231 Sr Pro strafbaar gestelde misdrijf geen ruimte om te onderzoeken of aan de overige voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro is voldaan en kan derhalve niet worden aangenomen dat de stelling dat de verdachte een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag evident ongegrond is. In dat geval zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de strafvervolging.
2.6. Blijkens zijn hiervoor in 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof de juistheid van het standpunt van de raadsvrouwe dat de verdachte asiel heeft aangevraagd en in afwachting van de asielprocedure een verblijfsvergunning heeft verkregen in het midden gelaten.
Waar het Hof niet heeft onderzocht of op de asielaanvraag onherroepelijk afwijzend is beslist, kan de stelling van de verdachte een vluchteling te zijn nog niet evident ongegrond worden bevonden en heeft het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
2.7. Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013.