Uitspraak
28 januari 2014
Strafkamer
nr. 12/04518
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 maart 2012, nummer 23/005029-10, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980.
1.Geding in cassatie
De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.
Namens de verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. Kelder voornoemd, heeft het beroep van de Advocaat-Generaal bij het Hof tegengesproken.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissing ter zake van de onttrekking aan het verkeer van het verlammingsapparaat en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het namens de verdachte ingestelde beroep
2.1.
De "Akte rechtsmiddel" houdt onder meer het volgende in:
"Op 23 maart 2012 kwam ter griffie van dit gerechtshof
advocaat mr A J . van der Velden,
te Amsterdam
te Amsterdam
die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gemachtigd tot het afleggen van de volgende verklaring,
en verklaarde namens
naam [verdachte]
voornamen [voornaam verdachte]
geboren [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats]
wonende [woonplaats]
die verklaarde beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest d.d. 9 maart 2012, terzake feit 1 primair, voorzover het de daarin bewezenverklaarde (2) transacties alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen tussenbeslissingen."
2.2.1.
Aan de verdachte is onder 1 primair tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 13 oktober 2009 tot en met 01 februari 2010 te Beverwijk en/of Heemskerk en/of Amsterdam, in elk geval te Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (meermalen) opzettelijk heeft geteeld, bereid, bewerkt, verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd (telkens) een (grote) hoeveelheid (als bedoeld in artikel 11 lid 5 Opiumwet Pro), in elk geval van meer dan 30 gram hennep en/of hennepstekken en/of hennepplanten, zijnde (telkens) hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) bovenomschreven feit(en) heeft/hebben gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf"
2.2.2.
Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 10 december 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk heeft afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd telkens een grote hoeveelheid hennep."
2.2.3
Het Hof heeft hetgeen onder 1 primair meer of anders is tenlastegelegd niet bewezenverklaard en de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft ten aanzien van de bewezenverklaring, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"De resultaten van dit onderzoek hebben geleid tot de verdenking dat de verdachte en zijn medeverdachten zich gedurende een periode van ongeveer vier maanden hebben bezig gehouden met - kort gezegd - leveringen van hennep.
Van iedere vermoedelijke transactie binnen de onderzochte periode is een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt (genaamd een "proces-verbaal van softdrugstransactie"). In deze processen-verbaal is een selectie van telefoongesprekken, sms-berichten, observaties en andere onderzoeksresultaten weergegeven. Voorts is in ieder proces-verbaal opgesomd welke personen ervan worden verdacht bij de betreffende vermoede transactie betrokken te zijn geweest, en in welke hoedanigheid. Hiervan is in de vorm van een kruistabel een schematisch overzicht gemaakt, dat in het persoonsdossier van de verdachte is gevoegd.
(…) De rechtbank heeft, zo moet na lezing van het vonnis worden verondersteld, de in de eerder genoemde kruistabel weergegeven transacties op bewijsbaarheid gewaardeerd en in haar vonnis overwogen welke transacties ten laste van de verdachte bewezen kunnen worden geacht. De rechtbank bespreekt deze incidenten in haar vonnis in de paragraaf 'Softdrugtransacties en handelingen in het kader handel in hennep'. Ook voor de door de rechtbank gekozen benaderingswijze geldt naar het oordeel van het hof dat daardoor de aandacht is afgeleid van de in het kader van de bewijswaardering te beantwoorden vragen, in zoverre dat niet per incident is verantwoord wat, direct dan wel indirect, de redengevende feiten en omstandigheden zijn voor het oordeel dat de verdachte zich in het kader van het betreffende incident schuldig heeft gemaakt aan één of meer van de in de tenlastelegging verweten gedragingen. (…)
Het hof zal in het licht van het voorgaande per incident waarvoor de verdachte en de medeverdachten blijkens het requisitoir in aanmerking komen, onderzoeken of de verdachte zich op de betreffende plaats en het tijdstip schuldig heeft gemaakt aan één of meer van de in de tenlastelegging genoemde gedragingen. Daarbij zal het hof zich, vanwege de sterke verwevenheid van de incidenten in het kader van de tenlastelegging, per incident uitlaten over de conclusies die kunnen worden getrokken over de betrokkenheid van verdachte en/of één of meer van diens medeverdachten. Dit onderzoek zal uitmonden in een overzicht van de incidenten waarbij de verdachte naar het oordeel van het hof een bewezen strafbare betrokkenheid heeft gehad.
(…)
Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de verdachte betrokkenheid heeft gehad bij de volgende incidenten waarbij een grote hoeveelheid hennep opzettelijk is afgeleverd, verstrekt, vervoerd of verkocht:
- 10 december 2009;
- 20 januari 2010 (tweemaal)."
2.3.
Ingevolge art. 429 Sv Pro kan het beroep in cassatie tegen een gedeelte van een in hoger beroep gewezen uitspraak worden ingesteld. Niet elke beperking van het cassatieberoep kan echter worden aanvaard. In geval van een samengestelde tenlastelegging als hiervoor onder 2.2.1 weergegeven kan het cassatieberoep worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven (vgl. HR 31 mei 2013 ECLI:NJ:HR:2013:CA1610, rov. 2). De door het Hof blijkens zijn hiervoor onder 2.2.2 weergegeven bewezenverklaring bewezenverklaarde twee transacties waartoe het cassatieberoep door de raadsman van de verdachte is beperkt, zijn niet als zodanige zelfstandige strafrechtelijke verwijten te beschouwen. De Hoge Raad verstaat voormelde akte aldus dat namens de verdachte cassatieberoep is ingesteld tegen alle beslissingen ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde, en dat in de akte slechts ten overvloede is opgenomen op welke gedeelten van de bestreden uitspraak de bezwaren in het bijzonder betrekking hebben.
2.4.
De verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde beroep.
3.Beoordeling van het eerste namens de verdachte voorgestelde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beoordeling van het tweede namens de verdachte voorgestelde middel
4.1.
In het middel wordt onder meer geklaagd over de onttrekking aan het verkeer van een inbeslaggenomen "verlammingsapparaat".
4.2.1.
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 4 tenlastegelegde, inhoudende het op of omstreeks 1 februari te Beverwijk voorhanden hebben van een wapen van categorie II onder 5º, te weten een handwapen en/of verlammingsapparaat (type 618) waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, niet zijnde een medisch hulpmiddel.
Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:
Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:
"Evenmin acht het Hof het onder 4 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
De raadsman heeft verzocht verdachte van dit feit vrij te spreken omdat, kort gezegd, niet is onderzocht of het apparaat daadwerkelijk functioneert en voor het gestelde doel geschikt is. Bij gelegenheid van een doorzoeking in de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te Beverwijk is in een tv-meubel in de woonkamer een zogenoemd verlammingsapparaat (type 618) aangetroffen.
Het Hof overweegt dat aan de orde is de vraag of het in beslag genomen voorwerp kan worden gerubriceerd in de categorie zoals in de omschreven tenlastelegging is vermeld. Ter beantwoording van de vraag of een voorwerp onder categorie II onder 5 valt, dient te worden vastgesteld of sprake is van een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt. Of het met het onder de verdachte in beslag genomen voorwerp daadwerkelijk mogelijk is een stroomstoot te genereren is – nu het voorwerp kennelijk niet is getest – onvoldoende uit de stukken van het dossier op te maken, zodat het Hof de verdachte vrijspreekt van het onder 4 tenlastegelegde".
4.2.2.
Het Hof heeft ten aanzien van dat verlammingsapparaat in de "Overwegingen ten aanzien van het beslag" het volgende vermeld:
"Het in beslag genomen en nog niet teruggegeven verlammingsapparaat is bij gelegenheid van het onderzoek naar het onder 4 ten laste gelegde feit waarvan de verdachte werd verdacht aangetroffen. Het behoort aan verdachte toe en kan, gelet op zijn uiterlijke verschijningsvorm, dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Het zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en/of de wet."
4.3.
Onder soortgelijke feiten in de zin van art. 36d Sr dienen te worden verstaan feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht. (Vgl. HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322, NJ 1997/655 en HR 6 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1256, NJ 1999/250.)
4.4.
Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard –samengevat- dat hij als (mede)pleger op tijdstippen in de periode van 10 december 2009 tot en met 1 februari 2010 te Beverwijk en elders in Nederland (telkens) opzettelijk een grote hoeveelheid hennep heeft afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd. Het heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd".
4.5.
Het oordeel van het Hof dat een verlammingsapparaat als het onderhavige kan dienen tot het voorbereiden van soortgelijke feiten geeft, gelet op hetgeen is weergegeven onder 4.3 en 4.4, blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "soortgelijke feiten" in de zin van art. 36d Sr, nu de door de verdachte begane overtreding van art. 3 onder Pro B van de Opiumwet niet soortgelijk is aan en tot dezelfde categorie behoort als het voorhanden hebben van een wapen van categorie II onder 5e als bedoeld in art. 2 van Pro de Wet wapens en munitie. Het middel slaagt in zoverre.
4.6.
Het middel kan voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel
5.1.
Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft vrijgesproken van hetgeen onder 3 is tenlastegelegd (gewoontewitwassen), nu het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het in de tenlastelegging voorkomende bestanddeel "afkomstig (…) uit enig misdrijf".
5.2.
Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 01 februari 2010, te Beverwijk en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander of ander(en), althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben/heeft verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens)
- van onderstaand(e) voorwerp(en)(telkens) de werkelijk aard en/of herkomst en/of vindplaats en/of vervreemding en/of verplaatsing verborgen en/of verhuld, danwel verhuld en/of verborgen wie de rechthebbende(n) op dat/die voorwerp(en) is/zijn en/of dat/die voorwerp(en) voorhanden had(den) en/of
- onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten:
- een of meer geldbedrag(en) van ongeveer (in totaal) EURO 135.850,00 althans een of meer geldbedragen en/of
- een personenauto, merk Mercedes Benz, E350 CDI, kenteken: [AA-00-BB] en/of
- verschillende horloges (o.a. van de merk(en) Breitling en/of Cartier) terwijl verdachte en/of verdachtes mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moet(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) –onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;"
5.3.
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
"
Vrijspraak feit 3
Vrijspraak feit 3
Naar het oordeel van het hof is, zoals eerder vermeld, niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 3 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het witwassen van in elk geval enig geldbedrag bewezen kan worden verklaard. Zij heeft gewezen op de door de belastingdienst opgestelde vermogensvergelijking over de periode 2005 tot en met 2009 en de gedurende het strafrechtelijk financieel onderzoek aan het licht gekomen contante uitgaven van de verdachte en diens vriendin.
Namens de verdachte is om vrijspraak verzocht.
Namens de verdachte is om vrijspraak verzocht.
Zoals in het voorgaande is overwogen zal het hof ten laste van de verdachte drie transacties, waarbij hennep is vervoerd en overgedragen, bewezen verklaren.
Dit brengt met zich dat het bewijs voor witwassen van de voorwerpen en geldbedragen, zoals ten laste gelegd onder 3, beoordeeld zal dienen te worden tegen de achtergrond dat een mogelijk verband met concrete misdrijven, die financieel voordeel voor de verdachte zouden hebben opgeleverd, nagenoeg ontbreekt. Een en ander betekent dat het hof een ander vertrekpunt kiest dan de rechtbank heeft gedaan die, zo blijkt uit het vonnis, uitging van een aanzienlijk aantal ten laste van de verdachte bewezen verklaarde handelingen met hennep als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder b, van de Opiumwet.
Daar komt bij dat de ten laste gelegde pleegperiode van het witwassen de periode van 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2010 betreft, hetgeen van aanmerkelijk langere duur is dan de periode waarin de ten laste gelegde handelingen met hennep hebben plaatsgevonden.
Ook deze omstandigheid leidt ertoe dat het hof het toetsingskader zal hanteren dat wordt toegepast ingeval van een tenlastelegging van witwassen waarbij geen direct bewijs voor brondelicten aanwezig is.
Naar inmiddels bestendige jurisprudentie kan, in een geval zoals dat zich hier voordoet, witwassen bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat - zoals door de advocaat-generaal is gerekwireerd- het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Het ligt op de weg van het openbaar ministerie om zicht te bieden op het bewijs waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid.
De toetsing door de zittingsrechter dient daarbij de volgende stappen te doorlopen.
Allereerst zal moeten worden vastgesteld of aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Indien zulk een geval zich voordoet mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld of de goederen.
Zo een verklaring dient te voldoen aan de vereisten dat zij concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.
Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen mede een rol. Zo kan het van belang zijn of de verdachte van meet af aan een tegenwicht tegen de verdenking heeft geboden of dat hij eerst in een laat stadium van het onderzoek is gaan verklaren op een wijze die aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet.
Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het geld en de goederen. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de geldbedragen en de goederen waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst hebben en dat derhalve een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.
Tegen de achtergrond van dit kader wordt het navolgende overwogen en opgemerkt.
De advocaat-generaal heeft, kort samengevat, op het navolgende gewezen.
De verdachte had een schoonmaakbedrijf gedurende de ten laste gelegde periode. Daarvan zijn over enkele kalenderjaren de jaarstukken bekend. De gegevens daaruit en de gegevens die overigens bekend zijn over de legale inkomsten van de verdachte zijn verwerkt in een zogeheten vermogensvergelijking die in het kader van een tegen de verdachte ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek is opgesteld door een medewerker van de belastingdienst. Daarin zijn tevens kasuitgaven verwerkt die de verdachte aantoonbaar heeft gedaan respectievelijk heeft moeten doen in verband met zijn levensonderhoud.
De vergelijking van legale inkomsten en gedane uitgaven laat als resultaat een discrepantie zien welke slechts kan worden verklaard uit illegale bronnen van inkomsten. Bovendien blijkt uit het dossier dat de verdachte geld "rondpompte" waarbij hij onder meer gebruik maakte van een zogeheten G-rekening en een zakelijke rekening. Dit dient te worden opgevat als een indicatie, ook wel typologie genoemd, van witwassen, aldus de advocaat-generaal.
In de onderhavige zaak, waarin zoals vastgesteld vrijwel geen bewijs voorhanden is voor zogeheten brondelicten in de ten laste gelegde pleegperiode, is - gezien hetgeen door de advocaat-generaal naar voren is gebracht en hiervoor is weergegeven - naar het oordeel van het hof zonder meer sprake van een zogeheten witwasvermoeden. Er zijn immers gedurende het opsporingsonderzoek geldstromen en vermogensbestanddelen in beeld gebracht welke zich tegen de achtergrond van het legale inkomen van de verdachte, zoals dat is gebleken uit aangiftes gedaan bij de belastingdienst en documenten betrekking hebbend op zijn commerciële bedrijfsvoering, niet zonder nadere verklaring volledig laten begrijpen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat bij deze stand van zaken het aan de verdachte is aannemelijk te maken dat alle uitgaven wel verklaard kunnen worden uit legale bronnen.
Het hof stelt vast dat de verdachte verklaringen heeft afgelegd over zijn schoonmaakbedrijf, de geldstromen die daarmee verbonden zijn en over de aanschaf van auto's.
Het hof overweegt dat het opsporingsonderzoek dat bekend is geworden onder de naam "Kever" primair gericht is geweest op de handel in hennep. Daarbij zijn tevens voorwerpen in beslag genomen en zijn, onder meer met toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden, inlichtingen gevorderd op basis waarvan geldstromen de verdachte betreffend in kaart zijn gebracht. Het dossier is, zo is het hof op grond van achtereenvolgens kennisneming van dat dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep -waaronder begrepen de door de advocaat-generaal gedane mededelingen- gebleken, niet primair vanuit een financiële oriëntatie opgebouwd.
Voorts heeft een strafrechtelijk financieel onderzoek plaatsgevonden in het kader waarvan uiteenlopende processen-verbaal van bevindingen met betrekking tot onderscheiden financiële aspecten zijn opgemaakt.
In dit verband heeft de belastingdienst een zogeheten vermogensvergelijking opgesteld welke enig zicht biedt op het samenstel van bedrijfsresultaten van de verdachte en van overige inkomsten en uitgaven.
Op grond van de bevindingen van de politie en de in het onderzoeksdossier opgenomen vermogensvergelijking kan naar het oordeel van het hof de conclusie worden getrokken dat zich een aantal financiële bewegingen in de onderzoeksperiode hebben voorgedaan welke tot vragen over de legaliteit ervan aanleiding geven.
De totale omvang hiervan laat zich echter moeilijk vaststellen. Dit houdt verband met tal van complicerende factoren, zoals een mogelijk aanvangskapitaal per 1 januari 2005 waarover de verdachte heeft verklaard, de substitutie van contante bedragen in bedragen op betaalrekeningen en spaarrekeningen en daarmee samenhangende mogelijke dubbeltellingen, de bekostiging van auto's uit de opbrengst van verkochte auto's. Voorts is het hof gebleken dat de zakelijke administratie van de verdachte via een G-rekening en een zakelijke rekening verloopt. Met betrekking tot die G-rekening heeft de advocaat-generaal in haar requisitoir laten weten in de handelingen met betrekking tot de G-rekening thans niet langer strafbare gedragingen te herkennen.
Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat als gevolg van de complexiteit van berekeningen en de verwevenheid van zakelijke en persoonlijke uitgaven en inkomsten het bewezen te verklaren bedrag niet kan worden bepaald.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het - in het licht van de bij de beoordeling te nemen stappen - op de weg van verdachte ligt de door haar gepresenteerde bewijsmiddelen te weerspreken bij gebreke waarvan het ten laste gelegde witwassen voor bewezenverklaring gereed ligt, in die zin dat - aldus de advocaat-generaal - de bewezenverklaring van "een geldbedrag" mogelijk is en gevorderd wordt.
In bewoordingen, kennelijk ontleend aan de procedure ter vaststelling en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, heeft de advocaat-generaal gesteld dat de verdachte aannemelijk dient te maken dat het gepresenteerde witwasvermoeden ongegrond is.
Door haar standpunt aldus te formuleren heeft de advocaat-generaal naar het oordeel van het hof een onjuiste uitleg gegeven aan het toetsingskader.
Anders dan in de ontnemingsprocedure, waarin de rechter immers schattenderwijs de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt en waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel op aannemelijkheid wordt berekend en geschat, worden in een strafzaak waarin witwassen bewezen dient te worden verklaard, andere, in de zin van hogere eisen gesteld aan precisie en concreetheid van hetgeen bewezen moet worden verklaard en van daaraan ten grondslag te leggen redengevende feiten en omstandigheden. Dit heeft verstrekkende gevolgen voor de bewijslastverdeling in de onderscheiden procedures en voor aan de proceshouding van een verdachte te verbinden consequenties.
Door dit onderscheid onvoldoende in acht te nemen heeft de advocaat-generaal naar het oordeel van het hof niet onderkend dat de bewijskracht en bewijswaarde van hetgeen zij ter terechtzitting in hoger beroep op basis van het dossier heeft gepresenteerd ontoereikend is om tekortkomingen in de verklaringen van de verdachte op te vatten als een onvoldoende weerlegging van het bewijsvermoeden van witwassen.
De verklaringen van de verdachte, hoe gefragmenteerd en onvolledig ook, - hetgeen op zich niet onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat de door het openbaar ministerie aangeleverde onderbouwing geenszins eenvoudig te lezen viel - leverden, nu door die verklaringen niet met voldoende mate van zekerheid de legale herkomst kan worden uitgesloten, althans onvoldoende duidelijk is in welke mate er (mogelijkerwijs) sprake is van vermenging van legale en illegale geldstromen, naar het oordeel van het hof een verplichting voor het openbaar ministerie op om in de vorm van nader onderzoek feiten en omstandigheden aan te brengen die de legale herkomst van de ten laste gelegde geldbedragen en voorwerpen met een voldoende mate van zekerheid zouden kunnen uitsluiten. Dit laatste is - naar het oordeel van het hof - onvoldoende gebeurd.
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep niet uitgelaten over het bewijs voor het ten laste gelegde medeplegen van het witwassen.
Voor zover de tenlastelegging ziet op handelingen van de verdachte die een nauwe en bewuste samenwerking met zijn partner ten aanzien van door haar gedane uitgaven opleveren overweegt het hof als volgt.
De verklaringen van [betrokkene] bieden geen enkel aanknopingspunt dat zij wetenschap heeft gehad van brondelicten, gepleegd in de ten laste gelegde periode, van welker opbrengst zij opzettelijk uitgaven heeft gedaan, daargelaten het antwoord op de vraag of er gedragingen van de verdachte kunnen worden aangewezen die kunnen worden aangemerkt als een vorm van nauwe en bewuste samenwerking met [betrokkene] bij door haar gedane bestedingen.
Nu het vereiste onderzoek niet is geschied en ook overigens het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dient te verdachte te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen van gewoontewitwassen.
Bij deze stand van zaken is aan de voorwaarden verbonden met de voorwaardelijke verzoeken die samenhangen met feit 3 niet voldaan. Het hof verstaat dat het aan beoordeling van deze verzoeken derhalve niet toekomt.
Tot slot maakt het hof het openbaar ministerie opmerkzaam op het volgende. De complicaties die zich hebben voorgedaan bij de beoordeling van het bewijs voor het ten laste gelegde gewoontewitwassen waren naar het oordeel van het hof voorzienbaar.
Het heeft ontbroken aan volledigheid in het opsporingsonderzoek en er is geen samenhang aangebracht in de uiteenlopende onderzoeksbevindingen. Ondanks nadrukkelijk gestelde vragen van het hof is ook de advocaat-generaal er in haar requisitoir niet in geslaagd de benodigde samenhang alsnog aan te brengen, waarbij het hof aantekent dat dit tegen de achtergrond van de inhoud van het dossier een vrijwel onmogelijke opgave was.
Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de beschuldiging van witwassen aan de tenlastelegging is toegevoegd op grond van aangetroffen vermogensbestanddelen die vragen opriepen en gevorderde gegevens die zicht boden op een op onderdelen ongeordende of onregelmatige administratie.
Het heeft in dit op hennephandel gerichte opsporingsonderzoek aan een gerichte oriëntatie op bewijsvergaring voor witwassen ontbroken. De basis voor de tenlastelegging wordt immers gevormd door een proces-verbaal ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Voorts heeft de officier van justitie op de terechtzitting in eerste aanleg medegedeeld dat het openbaar ministerie ook een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal maken.
Tegen deze achtergrond bezien heeft zich de vraag opgedrongen naar de toegevoegde waarde van de opgestelde tenlastelegging, mede bezien in het licht van achtereenvolgens de aanmerkelijke belasting die vervolging van witwassen in gevallen als deze doorgaans en ook in het onderhavige geval oplevert voor het strafproces als geheel en de afwegingen die voortdurend aan de orde zijn over de aanwending van schaarse middelen in het publieke domein, meer in het bijzonder de strafrechtelijke keten. In het besef dat een rechterlijke waardering van deze aard minder gebruikelijk is acht het hof het, nu deze zaak niet op zichzelf staat, niettemin aangewezen om deze vraag bij wijze van signaal uit te spreken."
5.4.
In zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof - uitgaande van het juiste algemene toetsingskader, waaronder dat 'witwassen' kan worden bewezen verklaard indien het op grond van de vastgestelde omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is - geoordeeld dat, gelet op het door het Openbaar Ministerie gepresenteerde bewijsmateriaal en het ter zake door en namens de verdachte omtrent de legale herkomst van de tenlastegelegde geldbedragen en voorwerpen aangevoerde, de legale herkomst van die geldbedragen en voorwerpen niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten, terwijl tevens onvoldoende duidelijk is in welke mate (mogelijkerwijs) van vermenging van legale en illegale geldstromen sprake is. Het Hof heeft geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden vereiste nader onderzoek door het Openbaar Ministerie naar "feiten en omstandigheden die de legale herkomst van de ten laste gelegde geldbedragen en voorwerpen met een voldoende mate van zekerheid zouden kunnen uitsluiten" onvoldoende is gebeurd en als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in verband daarmee hetgeen door het Openbaar Ministerie aan materiaal is gepresenteerd ontoereikend is om tekortkomingen in de verklaringen van de verdachte op te vatten als een onvoldoende weerlegging van het bewijsvermoeden van witwassen en dat ook overigens het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dat de in de tenlastelegging van feit 3 genoemde geldbedragen en goederen (mede) "afkomstig was/waren uit enig misdrijf". Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het bestanddeel "afkomstig (…) uit enig misdrijf" als bedoeld in art. 420bis Sr. Dat oordeel is, gelet op de aan het Hof voorbehouden weging en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, als van feitelijke aard in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar. Dit oordeel is, mede gelet op het verhandelde ter terechtzitting, ook niet onbegrijpelijk.
5.5.
Voor zover het middel het standpunt huldigt dat het Hof ten onrechte voor het bewijs van het bestanddeel "voorwerp (…) afkomstig uit enig misdrijf" de eis heeft gesteld dat "het concrete bedrag of de concrete bedragen [aan illegaal vermogen] met voldoende precisie bewezen moeten kunnen worden" en dat niet kan worden volstaan met de bewezenverklaring van "enig geldbedrag", gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest, zodat het in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het Hof niet geoordeeld dat voor het bewijs van de in de tenlastelegging opgenomen bestanddelen "voorwerp afkomstig uit enig misdrijf" en "een geldbedrag" is vereist dat steeds de concrete brondelicten en de precieze omvang van de daaruit voortvloeiende gelden moeten worden bewezen, maar dat het bewijs daarvan in de gegeven omstandigheden ontbreekt.
5.6.
Het middel faalt.
6.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissing ter zake van de onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen verlammingsapparaat;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt de beroepen voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
28 januari 2014.
28 januari 2014.