Uitspraak
4 april 2014
Eerste Kamer
nr. 12/04946
EV/LH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. INVERSIONES MA Y MO S.L.,
gevestigd te Palma de Mallorca, Spanje,
gevestigd te Palma de Mallorca, Spanje,
2. [B] ,
wonende te [woonplaats], Spanje,
wonende te [woonplaats], Spanje,
VERZOEKERS tot cassatie, VERWEERDERS in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,
t e g e n
1. CANCUN HOLDING I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
2. CANCUN HOLDING II B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in cassatie, VERZOEKSTERS in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong,
3. INVERNOSTRA S.L. (UNIPERSONAL),
gevestigd te Palma de Mallorca, Spanje,
gevestigd te Palma de Mallorca, Spanje,
4. [C],
wonende te [woonplaats], Spanje,
wonende te [woonplaats], Spanje,
5. TMF NETHERLANDS B.V., voorheen EQUITY TRUST CO. N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
6. [A],
wonende te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
BELANGHEBBENDEN in cassatie.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Inversiones c.s., Holding I en de Vennootschap.
1.Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.088.528/01 OK van de ondernemingskamer van 19 juli 2012.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Inversiones c.s. beroep in cassatie ingesteld. Holding I en de Vennootschap hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaten van Inversiones c.s. hebben bij brief van 24 december 2013 op die conclusie gereageerd.
3.Uitgangspunten in cassatie
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1-2.57. Kort samengevat komen deze feiten op het volgende neer.
(i) Op 25 augustus 2005 heeft Holding I de Vennootschap opgericht als houdstervennootschap van Efesyde S.A. de C.V. (hierna: Efesyde), een Mexicaanse vennootschap die een hotelcomplex in Cancun (Mexico) zou realiseren. De aandelen van Holding I worden (indirect) gehouden door leden van de familie [betrokkene 1 t/m 3].
(ii) In oktober 2006 heeft Holding I 50% van de aandelen van de Vennootschap overgedragen aan Inversiones.
De aandelen van Inversiones worden (indirect) gehouden door leden van de familie [van B]. [B] (hierna: [B]) is bestuurder van Inversiones.
De aandelen van Inversiones worden (indirect) gehouden door leden van de familie [van B]. [B] (hierna: [B]) is bestuurder van Inversiones.
(iii) De Spaanse vennootschap Invernostra S.L. (hierna: Invernostra) heeft een in aandelen converteerbare lening van USD 3 miljoen aan de Vennootschap verstrekt. Op 18 juni 2009 heeft Invernostra van haar conversierecht gebruik gemaakt en heeft zij een belang van 7% in de Vennootschap verkregen. Aan de door Invernostra verkregen aandelen C in de Vennootschap waren bijzondere zeggenschapsrechten verbonden. Het belang van Holding I en Inversiones is door deze conversie verminderd tot ieder 46,5%.
(iv) [B] is van 21 november 2009 tot 18 juni 2009 bestuurder van de Vennootschap geweest. Met ingang van 18 juni 2009 bestond het bestuur van de Vennootschap uit [A] (hierna: [A]), benoemd op voordracht van Holding I, Equity Trust Co. N.V. (hierna: Equity Trust), benoemd op voordracht van Inversiones en [C] (hierna: [C]), benoemd op voordracht van Invernostra.
(v) Inversiones heeft vanwege installatiewerkzaamheden voor het hotelcomplex een vordering van ruim USD 14,5 miljoen op Efesyde verkregen.
(vi) Banco Sabadell heeft in juli 2007 een syndicaatslening van USD 60 miljoen aan Efesyde verstrekt. Op 22 juni 2009 heeft Banco Sabadell voor het in overweging nemen van een additionele financiering van USD 12 miljoen als voorwaarde gesteld dat de vordering van Inversiones op Efesyde binnen 15 dagen van de balans van Efesyde moest verdwijnen. Bij gebreke daarvan zou bovendien de reeds verstrekte lening van 60 USD miljoen direct worden opgeëist.
(vii) Tot 1 juli 2009 hield de Vennootschap een 99,9%-belang in Efesyde. Op 1 juli 2009 heeft Efesyde tegen nominale waarde aandelen aan Inversiones uitgegeven. Inversiones heeft deze aandelen volgestort door verrekening met de hiervoor onder (v) bedoelde vordering. Hierdoor verkreeg Inversiones een belang van 78% in Efesyde, terwijl het belang van de Vennootschap in Efesyde verwaterde naar 22% (hierna: de eerste verwatering).
(viii) Banco Sabadell heeft vervolgens toch afgezien van een additionele financiering.
(ix) Bestuurders van Efesyde waren, vanaf 15 december 2006, [betrokkene 1] (tot 1 juli 2009), [betrokkene 2] (tot 12 augustus 2009) en [betrokkene 3]. Per 1 juli 2009 zijn [B] en [C] naast [betrokkene 3] tot bestuurslid benoemd.
(x) Op 1 oktober 2009 heeft Invernostra haar aandelen C overgedragen aan Inversiones, die daardoor een belang van 53,5% in de Vennootschap kreeg.
(xi) Eind december 2007 heeft de Vennootschap alle aandelen verkregen van Vesta Tours N.V., gevestigd te Curaçao (hierna: Vesta). Vesta vervulde een rol bij de administratieve verwerking van boekingsgelden in verband met de exploitatie van het hotel. Vereenvoudigd weergegeven werden boekingsgelden ontvangen door Vesta en doorbetaald aan Efesyde. De fiscale structuur was aldus opgezet dat nagenoeg alle met de exploitatie van het hotel gegenereerde winst voor rekening van Vesta op Curaçao tegen 2% zou worden belast. De door Vesta gegenereerde netto winst zou als dividend aan de Vennootschap worden uitgekeerd.
(xii) Vanaf begin september 2009 is onenigheid ontstaan tussen [B] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds omtrent het niet overmaken van boekingsinkomsten door Vesta aan Efesyde, waarmee de salarissen van de werknemers van het hotel zouden moeten worden betaald.
(xiii) Op 27 oktober 2009 heeft de Vennootschap als aandeelhouder van Vesta het bestuur van Vesta vervangen.
(xiv) Op 3 november 2009 heeft in Mexico een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BAVA) van Efesyde plaatsgevonden. De aandeelhouders zijn daartoe op 15 oktober 2009 opgeroepen in een lokale krant. Ook de notulen van een bestuursvergadering van Efesyde van 13 oktober 2009 vermelden dat deze BAVA zou worden gehouden. [betrokkene 3], indirect aandeelhouder van Holding I en bestuurder van Efesyde, was bij die bestuursvergadering niet aanwezig. Tijdens deze BAVA zijn de Vennootschap en [betrokkene 3] niet verschenen en is besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen Efesyde aan Inversiones. Hierdoor is het belang van de Vennootschap in Efesyde van 22% verder verwaterd naar 0,13% (hierna: de tweede verwatering) en is het belang van Inversiones verder toegenomen tot 99,87%. De notulen van de BAVA vermelden dat Inversiones voor de nieuw uitgegeven aandelen Efesyde USD 2,8 miljoen heeft betaald. De door de ondernemingskamer aangestelde onderzoeker heeft niet kunnen constateren dat dit bedrag ook daadwerkelijk is gestort.
3.2
Op 21 september 2009 heeft Holding I een enquêteverzoek ingediend. Op 28 april 2010 heeft de ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap vanaf 1 januari 2008 bevolen. Op 8 april 2011 heeft de ondernemingskamer bepaald dat het verslag ter inzage ligt voor belanghebbenden.
3.3
Op 7 juni 2011 heeft Holding I onder andere verzocht dat de ondernemingskamer vaststelt dat is gebleken van wanbeleid bij de Vennootschap.
3.4.1
In haar beschikking van 19 juli 2012 heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat in vier opzichten sprake is geweest van wanbeleid bij de Vennootschap.
3.4.2 (
i) In rov. 3.13–3.22 heeft de ondernemingskamer met betrekking tot de gang van zaken rondom de eerste verwatering als volgt overwogen. Alle partijen waren het erover eens dat de omzetting van de vordering van Inversiones in aandelen Efesyde noodzakelijk was en uitsluitend was bedoeld om te voorkomen dat de lening van Banco Sabadell van USD 60 miljoen direct opeisbaar zou worden. Hoewel de schuld van Efesyde aan Inversiones ten bedrage van USD 14,5 miljoen slechts gedeeltelijk opeisbaar was, hebben partijen gehandeld alsof de volledige schuld werd afgelost. Niet in geschil is dat deze wijze van het ‘van de balans doen verdwijnen’ van de schuld van Efesyde aan Inversiones tijdelijk zou zijn, maar daarover is niets schriftelijk vastgelegd. De waarde van de aandelen Efesyde is niet door een deskundige vastgesteld. Nu althans bij Holding I het vertrouwen bestond dat Inversiones de aandelen Efesyde tijdelijk ‘in bewaring’ hield, is het niet onbegrijpelijk dat de Vennootschap aannam dat de juiste ruilverhouding voor de aandeelhouders irrelevant was. (rov. 3.15)
De stelling van Inversiones c.s. dat de marktwaarde van de aandelen Efesyde ten tijde van de emissie gelijk was aan de nominale waarde wordt verworpen (rov. 3.16). Toen bleek dat Banco Sabadell de verzochte aanvullende financiering niet verleende, was Inversiones niet bereid de aandelenuitgifte terug te draaien (rov. 3.17).
De ruilverhouding bij de eerste verwatering was – indien aan de tijdelijkheid werd getornd – onzakelijk. Inversiones werd daardoor ongerechtvaardigd bevoordeeld. Inversiones heeft die situatie bewust in strijd met de beoogde tijdelijkheid gehandhaafd. Het gaat niet aan om aldus, eenzijdig, de in de
joint venturebestaande basis van gelijkwaardigheid op te heffen. (rov. 3.19.2)
De ruilverhouding bij de eerste verwatering was – indien aan de tijdelijkheid werd getornd – onzakelijk. Inversiones werd daardoor ongerechtvaardigd bevoordeeld. Inversiones heeft die situatie bewust in strijd met de beoogde tijdelijkheid gehandhaafd. Het gaat niet aan om aldus, eenzijdig, de in de
joint venturebestaande basis van gelijkwaardigheid op te heffen. (rov. 3.19.2)
Ook het bestuur van de Vennootschap vallen ter zake van de eerste verwatering ernstige verwijten te maken (rov. 3.20). Het bestuur heeft voor 1 juli 2009 niet adequaat vastgelegd wat met de eerste verwatering werd beoogd en waarom voor de ruilverhouding was gekozen.
Er werden geen voorwaarden gesteld ter zake van een zakelijke ruilverhouding. Evenmin werd iets vastgelegd omtrent het maximale door Inversiones te verwerven tijdelijke belang, omtrent de duur ervan en de wijze waarop Inversiones dit tijdelijke belang al of niet mocht aanwenden. Niet is onder ogen gezien hoe gehandeld moest worden indien Banco Sabadell geen additionele financiering aan Efesyde zou verstrekken. Hierdoor kon de Vennootschap de controle over haar via Efesyde gedreven onderneming blijvend verliezen. Gezien de tussen haar aandeelhouders ontstane onevenwichtige verhoudingen kon zij niet langer een voldoende onafhankelijke positie kiezen. De bestuurders, althans [C] en Equity Trust, hebben steeds opgetreden voor het belang van ‘de eigen’ aandeelhouder zonder daarbij het vennootschapsbelang te betrekken. De stelling van Equity Trust dat de emissie plaatsvond “op instructie van de gezamenlijke aandeelhouders van de vennootschap” en dat zij daarbij niet was betrokken omdat zij pas kort tevoren tot bestuurder was benoemd, leidt niet tot een andere conclusie. Equity Trust kon zich als bestuurder in beginsel niet onttrekken aan de besluitvorming over deze majeure zaken van de Vennootschap. Kennelijk heeft zij zich als bestuurder geheel geconformeerd aan de wensen van haar opdrachtgever/aandeelhouder. (rov. 3.20.1)
Er werden geen voorwaarden gesteld ter zake van een zakelijke ruilverhouding. Evenmin werd iets vastgelegd omtrent het maximale door Inversiones te verwerven tijdelijke belang, omtrent de duur ervan en de wijze waarop Inversiones dit tijdelijke belang al of niet mocht aanwenden. Niet is onder ogen gezien hoe gehandeld moest worden indien Banco Sabadell geen additionele financiering aan Efesyde zou verstrekken. Hierdoor kon de Vennootschap de controle over haar via Efesyde gedreven onderneming blijvend verliezen. Gezien de tussen haar aandeelhouders ontstane onevenwichtige verhoudingen kon zij niet langer een voldoende onafhankelijke positie kiezen. De bestuurders, althans [C] en Equity Trust, hebben steeds opgetreden voor het belang van ‘de eigen’ aandeelhouder zonder daarbij het vennootschapsbelang te betrekken. De stelling van Equity Trust dat de emissie plaatsvond “op instructie van de gezamenlijke aandeelhouders van de vennootschap” en dat zij daarbij niet was betrokken omdat zij pas kort tevoren tot bestuurder was benoemd, leidt niet tot een andere conclusie. Equity Trust kon zich als bestuurder in beginsel niet onttrekken aan de besluitvorming over deze majeure zaken van de Vennootschap. Kennelijk heeft zij zich als bestuurder geheel geconformeerd aan de wensen van haar opdrachtgever/aandeelhouder. (rov. 3.20.1)
Na 9 juli 2009 heeft het bestuur bovendien nagelaten consequenties te trekken uit het niet doorgaan van de financiering door Banco Sabadell. De Vennootschap had het standpunt van Inversiones, dat zij op goede gronden het 78% aandelenpakket in Efesyde had verkregen, niet langer mogen aanvaarden en al het mogelijke in het werk moeten stellen om de eerste verwatering ongedaan te maken. (rov. 3.20.2)
Het bestuur heeft dan ook in strijd gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (rov. 3.21).
3.4.3 (
ii) In rov. 3.23.1–3.27 heeft de ondernemingskamer de gang van zaken rondom de overdracht van aandelen C door Invernostra aan Inversiones op 1 oktober 2009 beoordeeld. Holding I stelt dat het bestuur van de Vennootschap de bestaande aandeelhoudersgelijkheid heeft geschonden door mee te werken aan, althans niet op te komen tegen deze aandelenoverdracht (rov. 3.23.1). Hoewel een aandeelhouder ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten zijn aandelen vrij mag overdragen aan een medeaandeelhouder, mits het gehele belang wordt overgedragen, zijn de verwijten van Holding I terecht (rov. 3.24 en 3.25.1). [A] en Equity Trust hebben zich in verband met de ruzie tussen de aandeelhouders bewust afzijdig gehouden van de voorgenomen overdracht. Inversiones noch Invernostra heeft Holding I op de hoogte gesteld. Aldus hebben zij heimelijk afbreuk gedaan aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid. Inversiones en Invernostra hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van Holding I in acht behoorden te nemen. (rov. 3.25.2)
Hetzelfde geldt voor de handelwijze van het bestuur van de Vennootschap. De aard van de
joint venture, die was opgezet op basis van gelijkwaardigheid tussen Holding I en Inversiones, bracht mee dat de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen hen gehandhaafd bleef, althans hersteld werd. Het bestuur diende erop toe te zien dat de verschillende betrokken belangen adequaat en met een grote zorgvuldigheid werden behartigd. Daarin past niet de heimelijke aandelenoverdracht. Dit gold te meer toen Inversiones eenmaal een meerderheidsbelang in Efesyde had verworven en die transactie niet wenste terug te draaien.
(rov. 3.26)
joint venture, die was opgezet op basis van gelijkwaardigheid tussen Holding I en Inversiones, bracht mee dat de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen hen gehandhaafd bleef, althans hersteld werd. Het bestuur diende erop toe te zien dat de verschillende betrokken belangen adequaat en met een grote zorgvuldigheid werden behartigd. Daarin past niet de heimelijke aandelenoverdracht. Dit gold te meer toen Inversiones eenmaal een meerderheidsbelang in Efesyde had verworven en die transactie niet wenste terug te draaien.
(rov. 3.26)
Ten onrechte heeft het bestuur niet getracht om de 50/50-verhouding tussen de aandeelhouders te (doen) herstellen en heeft het nagelaten om Holding I van de voorgenomen aandelenoverdracht op de hoogte te stellen. De ondernemingskamer acht dit te meer verwijtbaar nu aan de desbetreffende aandelen C specifieke zeggenschapsrechten verbonden waren en de bestuurders zich bewust waren van de conflictueuze situatie tussen de
joint venture-partners. Aldus hebben de bestuurders de positie van de Vennootschap miskend en ten onrechte de belangen van Holding I veronachtzaamd.
De ondernemingskamer acht dit handelen van de bestuurders onaanvaardbaar en in strijd met elementaire beginselen van ondernemerschap. Hieraan doet niet af dat de aandelenoverdracht niet in strijd was met wettelijke of statutaire bepalingen en dat evenmin enige wettelijke of statutaire informatieplicht bestond. (rov. 3.27)
joint venture-partners. Aldus hebben de bestuurders de positie van de Vennootschap miskend en ten onrechte de belangen van Holding I veronachtzaamd.
De ondernemingskamer acht dit handelen van de bestuurders onaanvaardbaar en in strijd met elementaire beginselen van ondernemerschap. Hieraan doet niet af dat de aandelenoverdracht niet in strijd was met wettelijke of statutaire bepalingen en dat evenmin enige wettelijke of statutaire informatieplicht bestond. (rov. 3.27)
3.4.4 (
iii) In rov. 3.28–3.41 heeft de ondernemingskamer de gang van zaken betreffende de wijziging van het bestuur van Vesta en het ‘omleiden’ van de geldstromen beoordeeld. De Vennootschap heeft het bestuur van Vesta op verzoek van [B]/Inversiones ontslagen in de wetenschap dat Inversiones daarmee wilde bereiken dat de boekingsgelden van het hotel niet langer via Vesta maar rechtstreeks naar Efesyde zouden stromen. Het bestuur heeft, tegen het advies van de advocaat van de Vennootschap, ervoor gekozen Holding I – als enige van de drie aandeelhouders van de Vennootschap – niet over het voorgenomen ontslag en de omleiding van de boekingsgelden te informeren. Het bestuur van de Vennootschap heeft de belangen van de Vennootschap en van haar onderneming, het belang van Vesta daaronder begrepen, alsmede het belang van Holding I op grove wijze veronachtzaamd. (rov. 3.38)
Door mee te werken aan het ontslag van het Vesta-bestuur en de daaropvolgende omleiding van de boekingsgelden heeft het bestuur van de Vennootschap zich onvoldoende rekenschap ervan gegeven dat Inversiones misbruik maakte van haar meerderheidsbelang in Efesyde en de Vennootschap en van de onevenwichtige situatie die na 1 oktober 2009 op aandeelhoudersniveau bij de Vennootschap was ontstaan. Het bestuur heeft niet voorkomen dat een ongeoorloofde vermenging plaatsvond van de bij de Vennootschap betrokken belangen. Dit alles moet worden aangemerkt als een veronachtzaming van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. (rov. 3.41)
3.4.5 (
iv) In rov. 3.42–3.44 heeft de ondernemingskamer de gang van zaken rondom de tweede verwatering beoordeeld. Deze verwatering bouwt voort op het (althans in zijn handhaving) onverantwoorde besluit van de eerste verwatering en de daaropvolgende benoeming van [B] en [C] tot bestuurders van Efesyde. De Vennootschap noch [betrokkene 3] was in de BAVA van 3 november 2009 van Efesyde aanwezig of vertegenwoordigd omdat zij beiden niet bekend waren met de oproeping in een lokale Mexicaanse krant. (rov. 3.43) [C] was vooral gericht op het belang van Invernostra en mogelijk ook Inversiones. Hij heeft als bestuurder van de Vennootschap ter zake van de informatie over de BAVA van Efesyde gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (rov. 3.44).
3.4.6
De ondernemingskamer heeft het handelen en nalaten van de Vennootschap met betrekking tot deze vier onderwerpen, zowel elk voor zich als in samenhang bezien, aangemerkt als wanbeleid (rov. 3.53.1). Bij wijze van voorziening heeft de ondernemingskamer de besluiten van het bestuur tot medewerking aan de eerste verwatering en tot medewerking aan het ontslag van het bestuur van Vesta vernietigd op de gronden vermeld in rov. 3.54.
De ondernemingskamer heeft in rov. 3.56 uiteengezet waarom tevens een voorziening gepast is, inhoudende dat in een BAVA van de Vennootschap zonder instemming van de aandeelhouders C kan worden besloten tot een statutenwijziging op grond waarvan bijzondere zeggenschapsrechten aan de aandelen C worden ontnomen.
De ondernemingskamer heeft het verzoek van de Vennootschap tot kostenverhaal ten aanzien van Invernostra, Inversiones en [B] afgewezen op de grond dat zij geen bestuurder in de zin van art. 2:354 BW waren (rov. 3.62 en 3.66), en dat verzoek ten aanzien van de bestuurders [C], Equity Trust en [A] toegewezen nu ieder van hen een ernstig verwijt valt te maken (rov. 3.63-3.65).
De ondernemingskamer heeft in rov. 3.56 uiteengezet waarom tevens een voorziening gepast is, inhoudende dat in een BAVA van de Vennootschap zonder instemming van de aandeelhouders C kan worden besloten tot een statutenwijziging op grond waarvan bijzondere zeggenschapsrechten aan de aandelen C worden ontnomen.
De ondernemingskamer heeft het verzoek van de Vennootschap tot kostenverhaal ten aanzien van Invernostra, Inversiones en [B] afgewezen op de grond dat zij geen bestuurder in de zin van art. 2:354 BW waren (rov. 3.62 en 3.66), en dat verzoek ten aanzien van de bestuurders [C], Equity Trust en [A] toegewezen nu ieder van hen een ernstig verwijt valt te maken (rov. 3.63-3.65).
4.Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1
Onderdeel 1.9.2 is gericht tegen de rov. 3.20 en 3.20.1 waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het bestuur van de Vennootschap het verwijt treft dat het, door onvoldoende vastlegging van de afspraken omtrent de emissie aan Inversiones, een situatie heeft geschapen waarin de Vennootschap de controle over haar (via Efesyde gedreven) onderneming kon verliezen en daarmee haar continuïteit in gevaar heeft gebracht. Volgens het onderdeel miskent de ondernemingskamer dat het vennootschapsbelang en het belang van de aandeelhouders in geval van een
joint ventureals de onderhavige (vrijwel) geheel samenvallen. Het onderdeel memoreert dat alle aandeelhouders hebben ingestemd met de eerste verwatering. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat het vennootschapsbelang meebracht dat het bestuur gehouden was de in rov. 3.20.1 bedoelde zaken vast te leggen om daarmee te verhinderen dat de Vennootschap de controle over de onderneming blijvend zou verliezen. In ieder geval motiveert de ondernemingskamer onvoldoende waarom het vennootschapsbelang zo zwaar woog, althans zodanig afweek van de belangen van de gezamenlijke aandeelhouders, dat het bestuur zulks wel had moeten doen, zo betoogt het onderdeel.
joint ventureals de onderhavige (vrijwel) geheel samenvallen. Het onderdeel memoreert dat alle aandeelhouders hebben ingestemd met de eerste verwatering. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat het vennootschapsbelang meebracht dat het bestuur gehouden was de in rov. 3.20.1 bedoelde zaken vast te leggen om daarmee te verhinderen dat de Vennootschap de controle over de onderneming blijvend zou verliezen. In ieder geval motiveert de ondernemingskamer onvoldoende waarom het vennootschapsbelang zo zwaar woog, althans zodanig afweek van de belangen van de gezamenlijke aandeelhouders, dat het bestuur zulks wel had moeten doen, zo betoogt het onderdeel.
4.2.1
Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (vgl. thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een
joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een
joint venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders; dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is.
joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een
joint venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders; dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is.
4.2.2
Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461 (VEB c.s./KLM) en HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610 (Versatel I)). Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
Zoals ook voortvloeit uit hetgeen hiervoor aan het slot van 4.2.1 is overwogen, kan de verplichting van bestuurders van een
joint venture-vennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren.
joint venture-vennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren.
4.2.3
Elke bestuurder is gehouden om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht of een bestuurder is benoemd door of op voordracht van de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. Dat is niet anders indien de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de
joint venture-vennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap (vgl. art. 2:239 lid 4 BW en Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 91-92).
joint venture-vennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap (vgl. art. 2:239 lid 4 BW en Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 91-92).
4.3
De ondernemingskamer heeft het vorenstaande niet miskend. Haar oordeel houdt in dat het bestuur nalatig is geweest in de vaststelling en uitvoering van het beleid rondom de eerste verwatering. Naar het oordeel van de ondernemingskamer heeft deze nalatigheid ertoe geleid dat de Vennootschap de controle over haar onderneming blijvend kon verliezen waardoor haar continuïteit in gevaar werd gebracht en zij niet langer een positie kon kiezen die, gezien de tussen haar aandeelhouders ontstane onevenwichtige verhoudingen, voldoende onafhankelijk was. Daarbij heeft de ondernemingskamer acht geslagen op de aard van de Vennootschap als een
joint venturedie is aangegaan tussen twee gelijkwaardige partners, naderhand aangevuld met een aandeelhouder met een minderheidsbelang. Blijkens de rov. 3.20.1 en 3.20.2 heeft zij onderkend dat het vennootschapsbelang onder de gegeven omstandigheden meebracht dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder zouden veranderen dan in het licht van de omstandigheden was geboden.
Zij heeft geoordeeld dat het bestuur zich geen rekenschap heeft gegeven van het eigen belang van de Vennootschap en van zijn eigen rol en taak hierin. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt daarom.
joint venturedie is aangegaan tussen twee gelijkwaardige partners, naderhand aangevuld met een aandeelhouder met een minderheidsbelang. Blijkens de rov. 3.20.1 en 3.20.2 heeft zij onderkend dat het vennootschapsbelang onder de gegeven omstandigheden meebracht dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder zouden veranderen dan in het licht van de omstandigheden was geboden.
Zij heeft geoordeeld dat het bestuur zich geen rekenschap heeft gegeven van het eigen belang van de Vennootschap en van zijn eigen rol en taak hierin. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt daarom.
4.4.1
De onderdelen 1.10.4-1.10.6 zijn gericht tegen rov. 3.20.2. Daarin verwijt de ondernemingskamer (het bestuur van de) Vennootschap dat ook na 9 juli 2009 is nagelaten consequenties te trekken uit het niet doorgaan van de financiering door Banco Sabadell. Naar het oordeel van de ondernemingskamer had de Vennootschap al het redelijkerwijs mogelijke in het werk moeten stellen om de eerste verwatering volledig te (doen) terugdraaien of de gevolgen daarvan te repareren, bijvoorbeeld door de uitgifte alsnog in overeenstemming te (doen) brengen met een zakelijke ruilverhouding.
De onderdelen klagen over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Zij voeren daartoe aan dat het bestuur van de Vennootschap wel degelijk heeft getracht om de verwatering (door middel van het ‘Stappenplan’) terug te draaien. Volgens de onderdelen zijn deze pogingen evenwel niet succesvol geweest, doordat de aandeelhouders geen overeenstemming konden bereiken.
4.4.2
De onderdelen wijzen terecht erop dat het bestuur blijkens het onderzoeksverslag (4.4.16–4.4.24 en 10.1.15) heeft gepoogd om de eerste verwatering te doen terugdraaien. Blijkens rov. 3.18 zou het door [A] opgestelde Stappenplan ertoe leiden dat de vordering van Inversiones op Efesyde zou worden afgelost met behulp van een banklening of uit de winst. In de tussentijd zouden de oorspronkelijke verhoudingen tussen de aandeelhouders worden gehandhaafd en zouden de relevante beslissingen door de aandeelhouders unaniem genomen worden. Inversiones heeft dit plan echter afgewezen omdat zij geen directe voldoening in contanten zou ontvangen voor haar vordering op Efesyde. In het licht van deze omstandigheden is het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.20.2 dat ook de door het bestuur ([A] en Equity Trust) uitgewerkte plannen de onzakelijke ruilverhouding als uitgangspunt aanvaardden, onvoldoende gemotiveerd.
De onderdelen kunnen evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het oordeel in rov. 3.21 dat de Vennootschap ter zake van de eerste verwatering en de ontwikkelingen onmiddellijk daarna (tot en met 31 augustus 2009) heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, steunt namelijk op verschillende overwegingen. Voor zover het oordeel van de ondernemingskamer betrekking heeft op de gang van zaken rondom de eerste verwatering, berust dit op rov. 3.20.1 (het door bepaalde nalatigheden scheppen van een situatie waarin het mogelijk werd dat de Vennootschap de controle over haar onderneming blijvend kon verliezen en niet langer een eigen, voldoende onafhankelijke positie heeft kunnen kiezen). Voor zover het oordeel van de ondernemingskamer ziet op de ontwikkelingen onmiddellijk daarna (tot en met 31 augustus 2009), berust het mede op rov. 3.19.1 en 3.19.2 (het in augustus 2009 meewerken aan de voorbereiding van besluitvorming, tegen de bezwaren van Holding I in, waardoor de ongelijkheid tussen Inversiones en Holding I nog verder zou worden vergroot). Het oordeel in rov. 3.21 dat de Vennootschap ten tijde van de eerste verwatering en onmiddellijk daarna heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, wordt zelfstandig gedragen door deze overwegingen, die in cassatie niet met vrucht zijn bestreden (zie hiervoor in 4.3 en hierna in 4.8).
4.5
Onderdeel 2.2.1 komt op tegen rov. 3.25.2, waarin de ondernemingskamer oordeelt dat moet worden aangenomen dat Holding I noch door Inversiones noch door Invernostra op de hoogte is gesteld van de beoogde aandelenoverdracht door Invernostra aan Inversiones. Door aldus heimelijk afbreuk te doen aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid hebben Inversiones en Invernostra – mede gelet op de overige omstandigheden van het geval – naar het oordeel van de ondernemingskamer gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van elkaar en van Holding I in acht behoorden te nemen.
Volgens het onderdeel miskent de ondernemingskamer met een en ander dat Invernostra en Inversiones niet hebben gehandeld in strijd met art. 2:8 BW, aangezien de overdracht was toegelaten op grond van de wet, de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. In ieder geval is haar oordeel dat Invernostra en Inversiones mede gelet op de overige omstandigheden van het geval hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
4.6.1
Op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW waren Invernostra en Inversiones gehouden zich jegens Holding I en jegens de Vennootschap te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Art. 2:8 BW is van dwingend recht en geldt ook indien Invernostra haar aandelen op grond van de wet, de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst kon en mocht overdragen aan Inversiones.
4.6.2
Het oordeel van de ondernemingskamer dat Invernostra en Inversiones, door heimelijk afbreuk te doen aan de beoogde aandeelhoudersgelijkheid, hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van Holding I in acht behoorden te nemen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Met de verwijzing naar de overige omstandigheden van het geval heeft de ondernemingskamer onmiskenbaar het oog op de omstandigheden dat met de toetreding van Invernostra als aandeelhouder de gelijkwaardigheid van Inversiones en Holding I als
joint venture-partners was gehandhaafd, dat aan de over te dragen aandelen C specifieke zeggenschapsrechten waren verbonden, en dat sprake was van een conflict tussen Inversiones en Holding I (vgl. rov. 2.14, 2.16, 2.20-2.22, 3.17, 3.19.1, 3.19.2 en 3.26).
joint venture-partners was gehandhaafd, dat aan de over te dragen aandelen C specifieke zeggenschapsrechten waren verbonden, en dat sprake was van een conflict tussen Inversiones en Holding I (vgl. rov. 2.14, 2.16, 2.20-2.22, 3.17, 3.19.1, 3.19.2 en 3.26).
4.7.1
De onderdelen 2.2.3 en 2.3 richten klachten tegen rov. 3.26-3.27 (hiervoor aan het slot van 3.4.3 weergegeven). Volgens de onderdelen miskent de ondernemingskamer dat bij het ontbreken van een beletsel voor de aandelenoverdracht en bij het ontbreken van een informatieplicht van het bestuur, de handelwijze van het bestuur niet kan worden aangemerkt als schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. In ieder geval heeft de ondernemingskamer haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt temeer nu het bestuur heeft gehandeld in overeenstemming met het advies van de advocaat van de Vennootschap.
4.7.2
De Hoge Raad stelt voorop dat het bestuur van een vennootschap, bij gebreke van een wettelijke of statutaire informatieplicht, in beginsel niet gehouden is de aandeelhouders te informeren over een door een aandeelhouder beoogde aandelenoverdracht. Dat laat evenwel onverlet dat bestuurders zich dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en dat zij zorgvuldigheid dienen te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (zie hiervoor in 4.2.1–4.2.3).
De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het belang van de Vennootschap en de verplichting om zorgvuldigheid te betrachten jegens Holding I, in het onderhavige geval meebrachten dat het bestuur gehouden was om Holding I te informeren over de beoogde aandelenoverdracht en om te trachten om de 50/50-verhouding tussen Holding I en Inversiones te (doen) herstellen. Gelet op de aard van de Vennootschap als
joint venturedie was opgezet als samenwerking tussen twee gelijkwaardige partners, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook heeft de ondernemingskamer dat oordeel in rov. 3.26 en 3.27 voldoende gemotiveerd. Het voorgaande geldt eveneens met betrekking tot haar oordeel dat het nalaten van het bestuur van de Vennootschap om Holding I te informeren onder de omstandigheden van het geval strijdig is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.
joint venturedie was opgezet als samenwerking tussen twee gelijkwaardige partners, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook heeft de ondernemingskamer dat oordeel in rov. 3.26 en 3.27 voldoende gemotiveerd. Het voorgaande geldt eveneens met betrekking tot haar oordeel dat het nalaten van het bestuur van de Vennootschap om Holding I te informeren onder de omstandigheden van het geval strijdig is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.
De onderdelen falen derhalve.
4.8
De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.9
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van de beschikking van de ondernemingskamer leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt Inversiones c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Vennootschap begroot op € 796,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
4 april 2014.
4 april 2014.