ECLI:NL:HR:2015:228

Uitspraak

6 februari 2015

Eerste Kamer

13/05266

EV/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Ward Mathijs WELAGE q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
kantoorhoudende te Rosmalen,

EISER tot cassatie, verweerder in het (deels) voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

COÖPERATIEVE RABOBANK HART VAN BRABANT U.A.,
gevestigd te Oisterwijk,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels) voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.J. van Galen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Rabobank.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 231197/HA ZA 11-958 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 juli 2011 en 29 februari 2012;

b. het arrest in de zaak HD 200.104.647/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft (deels) voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Rabobank mede door mr. F.E. Vermeulen.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 28 november 2014 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal onder 2. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

( i) Op 1 december 2009 is Rabobank een financierings-overeenkomst aangegaan met [A] B.V. (hierna: [A]). In dat kader heeft Rabobank een stil pandrecht verkregen op de voorraad van [A], bestaande uit tuinmeubelen. Op 27 juli 2010 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

(ii) Op 28 juli 2010 heeft (de advocaat van) Rabobank de curator in kennis gesteld van het pandrecht, en voorgesteld om de (verpande) voorraad te laten (her)taxeren door Troostwijk B.V., en om te overleggen over de wijze waarop de voorraad zou worden verkocht.

(iii) Vervolgens is discussie ontstaan over de vraag welke werkwijze moest worden gehanteerd bij de verkoop van de verpande zaken en door wie dat moest gebeuren alsmede over de hoogte van de door Rabobank te betalen boedelbijdrage. De curator schreef in dat kader op 4 augustus 2010 dat hij Rabobank een termijn van vier weken stelde om tot uitoefening van haar rechten overeenkomstig art. 57 Fw over te gaan, bij gebreke waarvan hij de goederen zou opeisen en overeenkomstig de art. 101 of 176 Fw zou verkopen.

(iv) De curator heeft Rabobank telefonisch laten weten dat ‘meerdere’ partijen zich bij hem hadden gemeld met interesse in de voorraad. Rabobank, die de zaken zelf onderhands wilde verkopen, heeft de curator een boedelbijdrage geboden, waarbij de curator geen verkoopinspanningen behoefde te verrichten. Zij wenste nadere informatie over de gegadigden die zich bij de curator hadden gemeld.

( v) De curator heeft op 10 augustus 2010 aan Rabobank informatie over twee gegadigden gezonden. Hij schreef hierbij dat hij gezien de opstelling van Rabobank vooralsnog niet wilde meewerken aan een onderhandse verkoop.

(vi) Op 23 augustus 2010 heeft Rabobank aan de rechter-commissaris verzocht om de termijn van art. 58 Fw te verlengen.

(vii) De rechter-commissaris heeft het verzoek van Rabobank aldus opgevat, dat zij hiermee primair heeft verzocht dat de rechter-commissaris zou vaststellen dat de door de curator gestelde termijn van vier weken eerst zou ingaan op het moment dat de curator alle informatie zou hebben verstrekt die voor Rabobank noodzakelijk was voor het uitoefenen van haar rechten overeenkomstig art. 57 Fw. Subsidiair begreep de rechter-commissaris het verzoek aldus dat Rabobank hem verzocht de reeds aangevangen termijn te verlengen met twee maanden, althans met een door de rechter-commissaris te bepalen termijn.

(viii) De rechter-commissaris heeft op 13 september 2010 het primaire verzoek – zoals dat door hem was opgevat – afgewezen. Het subsidiaire verzoek werd toegewezen, zodanig dat de termijn werd verlengd met een maand, derhalve tot 4 oktober 2010, om Rabobank in de gelegenheid te stellen om binnen die termijn alsnog tot volledige uitoefening van haar rechten op de voorraden van de gefailleerde over te gaan. De rechter-commissaris schreef hierbij aan (de advocaat van) Rabobank onder meer:

“[u]it uw verzoek leid ik af dat uw cliënte tot op heden nog weinig heeft ondernomen om tot daadwerkelijke uitoefening van haar rechten over te gaan (organiseren executoriale verkoop of verzoek 3:251 lid 1 BW), althans u bent met het door u gestelde er niet in geslaagd mij te overtuigen dat uw cliënte de parate executie tot op heden voldoende voortvarend ter hand heeft genomen. Tegen deze achtergrond vind ik de door uw cliënte verzochte verlenging van de gestelde termijn met twee maanden te lang.”

Een afschrift van deze beslissing is aan de curator gezonden.

(ix) Rabobank heeft drie onderhandse biedingen van derden ontvangen van respectievelijk € 60.000,--, € 50.000,-- en € 54.200,--. Op 23 september 2010 heeft Rabobank de curator verzocht in te stemmen met het bod van € 60.000,-- dat was uitgebracht door de broer van de bestuurder van [A]. Op 27 september 2010 heeft de curator deze toestemming (vooralsnog) niet gegeven. Hij heeft te kennen gegeven dat hij het bod buitengewoon laag vond, dat hij meer informatie nodig had, en dat hij niet beschikte over een taxatierapport op grond waarvan hij kon beoordelen of het bod reëel was.

( x) Op 27 september 2010 heeft Rabobank per e-mail aan de curator medegedeeld dat in geval het bod niet door de curator werd geaccepteerd, Rabobank twee mogelijkheden resteerden, te weten hetzij het indienen van een verzoek aan de voorzieningenrechter om akkoord te gaan met het bod (optie 1), hetzij een openbare veiling (optie 2). Vervolgens schreef (de advocaat van) Rabobank:

“Aangaande optie 2 verzoek ik u mij te berichten of u akkoord zou kunnen gaan met het door cliënte in vuistpand laten nemen van de zaken voor het weekend. Cliënte is nog doende een kosten/baten afweging te maken, maar ik zou spoedig een verzoekschrift tot pandhoudersbeslag moeten indienen als u niet akkoord zou gaan met het in vuistpand laten nemen door cliënte van zaken. Voor uw informatie zal door Troostwijk worden verkocht en uiteraard op korte termijn (...).”

(xi) Op 28 september 2010 antwoordde de curator:

“Ik heb u nimmer meegedeeld dat ik het bod van [betrokkene] niet wil accepteren. Ik moet alleen meer informatie hebben. U hebt mij nog steeds geen inzage gegeven in de taxatierapporten en er is nog steeds geen overeenstemming over een boedelbijdrage. Ik kan een onderhands bod derhalve niet voorleggen aan de rechter-commissaris. Ik heb er overigens geen bewaar tegen als uw cliënte de zaken in vuistpand neemt.”

(xii) Rabobank heeft hierop nog op 28 september 2010 geantwoord:

“Vrijdag a.s. [1 oktober 2010] zal Troostwijk de zaken ophalen uit het magazijn om het openbaar te verkopen. Kan Troostwijk met [betrokkene] contact opnemen om toegang te verschaffen? (...)”

(xiii) Op 29 september 2010 is tussen Rabobank en de curator nog contact geweest over de praktische gang van zaken. Op 1 oktober 2010 is de voorraad in opdracht van Rabobank opgehaald in aanwezigheid van een faillissementsmedewerkster van de curator.

(xiv) Eveneens op 1 oktober 2010 heeft Rabobank bij de rechter-commissaris nogmaals verlenging van de termijn van art. 58 lid 1 Fw verzocht. Hierbij vermeldde Rabobank dat de voorraad op vrijdag 1 oktober 2010 wordt

“opgehaald en overgebracht naar een andere locatie alwaar de goederen onder toeziend oog van een notaris openbaar zullen worden verkocht. (...)
De gangbare termijn voor dit traject bedraagt vier tot zes weken.”

(xv) In deze brief wordt eveneens melding gemaakt van het in vuistpand nemen door Rabobank van de voorraad.

(xvi) Bij brief van 5 oktober 2010 aan de rechter-commissaris heeft de curator op dat verlengingsverzoek gereageerd. Van die brief heeft Rabobank geen kopie ontvangen. Deze brief is ook niet in het geding gebracht. Ter comparitie in eerste aanleg heeft de curator verklaard dat de strekking van zijn brief was dat hij tegen de termijnverlenging was, omdat Rabobank te weinig had gedaan om tijdig een aanvang te maken met de verkoop van de zaken, zowel onderhands als openbaar.

(xvii) De rechter-commissaris heeft het tweede verzoek tot termijnverlenging op 13 oktober 2010 afgewezen, daartoe overwegende dat Rabobank reeds bijna tien weken de tijd heeft gehad om haar rechten als separatist uit te oefenen, niet is gebleken dat de voorraden van dusdanig bijzondere aard zijn dat deze termijn als onredelijk moet worden beschouwd, en verder onvoldoende gebleken is dat Rabobank grote inspanningen had verricht om tot uitoefening van haar rechten te komen.

(xviii) De curator heeft de zaken op 14 oktober 2010 opgeëist met een beroep op art. 58 Fw. Rabobank heeft geweigerd daaraan gevolg te geven, heeft de zaken onder zich gehouden en heeft aangekondigd de zaken op 23 november 2010 in het openbaar te willen verkopen.
De curator heeft Rabobank op 12 november 2010 gedagvaard in kort geding en afgifte van de zaken gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 november 2010 Rabobank verboden om de zaken onderhands dan wel in het openbaar te verkopen, tenzij de opbrengst bij de notaris in depot zou worden gehouden totdat in een bodemprocedure zou worden vastgesteld wie rechthebbende is op die opbrengst.

(xix) Uiteindelijk heeft op 30 november 2010 een door Rabobank georganiseerde internetveiling plaatsgevonden, die € 334.201,-- heeft opgebracht. Na aftrek van € 76.587,21 ter zake van executiekosten (transport, opslag, veiling en BTW over die kosten) resteerde € 257.613,79 aan netto-opbrengst. Deze opbrengst is door Rabobank in depot gestort overeenkomstig het vonnis van de voorzieningenrechter.

3.2.1

Rabobank heeft, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de veilingkosten dienen te worden gedragen door de partij aan wie de veilingopbrengst toekomt, en dat de netto-opbrengst van de veiling aan haar toekomt.

In reconventie heeft de curator, voor zover in cassatie van belang, primair een verklaring voor recht gevorderd dat hij rechthebbende is op de veilingopbrengst en gevorderd dat Rabobank wordt bevolen deze opbrengst aan de boedel te voldoen. De subsidiaire vorderingen van de curator zijn in cassatie niet van belang.

3.2.2

De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat de executiekosten terecht ten laste van de bruto-opbrengst door de notaris aan Rabobank zijn betaald, maar de vorderingen van Rabobank voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de netto-opbrengst in de failliete boedel valt en Rabobank geboden ervoor zorg te dragen dat dit bedrag wordt voldaan op de faillissementsrekening, onder afwijzing van de overige vorderingen van de curator.

3.3.1

Het hof heeft de curator veroordeeld de netto-opbrengst van de veiling – dat wil zeggen: het bedrag van € 257.613,79 – aan Rabobank te betalen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

3.3.2

Vooropgesteld wordt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het doel van art. 58 Fw is een spoedige liquidatie te bevorderen en in het belang van de boedel de pand- of hypotheekhouder in beweging te brengen. Het ongebruikt laten verstrijken van de op grond van art. 58 Fw gestelde termijn brengt mee dat de pand- of hypotheekhouder zijn separatistenpositie verliest, de curator exclusief bevoegd is de verpande zaken te executeren en dat de opbrengst daarvan in de boedel komt. De pand- of hypotheekhouder behoudt zijn voorrang, maar dient mee te delen in de omslag van de faillissementskosten. De wet bepaalt dat de curator de zaken “kan” opeisen indien deze niet tijdig zijn verkocht.

Op verzoek van de separatist kan de rechter-commissaris een door de curator gestelde termijn een of meer malen verlengen, aldus de slotzin van lid 1 van art. 58 Fw. Tegen deze beslissing van de rechter-commissaris staat geen hoger beroep open (art. 67 lid 1 Fw). (rov. 4.3.2)

3.3.3

In het onderhavige geval heeft de rechter-commissaris, gehoord de curator, beslist dat de termijn niet nogmaals wordt verlengd nadat deze op 4 oktober 2010 afliep. Deze beslissing is onherroepelijk en kan thans niet ter discussie staan. Dat betekent dat slechts de situatie na 4 oktober 2010 in ogenschouw dient te worden genomen, zij het dat daarvoor wel van belang kan zijn wat zich daarvoor heeft afgespeeld. (rov. 4.3.3)

3.3.4

Wat Rabobank betoogt komt erop neer dat de curator in het onderhavige geval, gezien datgene wat zich had afgespeeld vóór 4 oktober 2010 en gezien de kosten en moeite die Rabobank zich heeft getroost om de zaken op te eisen, niet bevoegd was tot opeising van de zaken althans naar redelijkheid geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid. (rov. 4.3.4)

3.3.5

De bevoegdheid tot opeising van de zaken na het verstrijken van de op grond van art. 58 Fw gestelde termijn, evenals het stellen van die termijn zelf, is aan de curator gegeven in het belang van de boedel.
De mogelijkheid van het stellen van de termijn is aan de curator gegeven om hem in de gelegenheid te stellen spoedig duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel, uitgaande van de veronderstelling dat de boedel niet gebaat is met een talmende separatist.
Met art. 58 Fw wordt beoogd de vereffening van de boedel te bevorderen ten behoeve van de crediteuren, die op een uitkering uit de boedel zijn aangewezen. Het opeisen van de zaken en het vervolgens door de curator executeren daarvan na het verstrijken van de gestelde termijn heeft tot gevolg dat de zekerheidsgerechtigde crediteur zijn separatistenpositie heeft verloren en dat hij zal moeten bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. Deze bevoegdheid tot opeisen na het verlopen van de termijn is een bevoegdheid die de curator om dezelfde redenen heeft verkregen als het stellen van die termijn: nu de boedel niet gebaat is bij een talmende separatist zal de curator zelf het heft in eigen handen moeten nemen. (rov. 4.4.1)

3.3.6

Nu in het onderhavige geval de termijn van art. 58 Fw op 4 oktober 2010 definitief was verstreken, was de curator reeds daarom in beginsel bevoegd om de zaken op te eisen teneinde deze zelf te gelde te maken. Het stond de curator in de omstandigheden van dit geval echter niet vrij om zonder meer van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het is in gevallen als het onderhavige namelijk gewenst – en conform de jurisprudentie over uitwinningskwesties – dat de zekerheidsgerechtigde crediteur en de curator overleg voeren over het te volgen executie- of incassobeleid. In deze zaak zijn partijen het hierover niet eens geworden. De curator gaf oorspronkelijk de voorkeur aan een snelle onderhandse verkoop via de boedel. Rabobank heeft zelf getracht de zaken onderhands te verkopen. Eerst eind september 2010 heeft Rabobank werkzaamheden gestart teneinde zaken openbaar (via een internetveiling) te verkopen. Weliswaar heeft Rabobank bij de onderhandse verkoop van de zaken geen maximale snelheid betracht, maar gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval kan niet worden geoordeeld dat zij zich heeft gedragen als een talmende crediteur. In het door Rabobank voorgestane verkooptraject (eerst onderhands via opkopers en pas daarna openbaar) lag het niet voor de hand dat zij direct een aanvang nam met de (kostbare) organisatie van een executieveiling. Het hof is niet gebleken dat dit door Rabobank gekozen traject in het nadeel van de boedel was. De stelling van Rabobank dat de uiteindelijke hoge opbrengst die de internetveiling heeft gegenereerd iedereen verraste, is door de curator niet weersproken. (rov. 4.4.2)

3.3.7

Rabobank had de curator meegedeeld dat zij de zaken in vuistpand wenste te nemen teneinde deze (door Troostwijk) te laten verkopen. De curator heeft Rabobank desgevraagd meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het in vuistpand nemen van de zaken. Hij heeft zijn faillissementsmedewerkster vervolgens hierop toezicht laten houden. Onbetwist heeft Rabobank gesteld dat er twintig opleggers nodig waren om alle zaken te vervoeren naar een opslagplaats van Rabobank. Weliswaar kon Rabobank uit de e-mail van de curator van 28 september 2010 niet afleiden dat de curator het recht prijsgaf om na het verstrijken van de termijn de zaken zelf op te eisen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maar anderzijds heeft de curator in deze e-mail aan Rabobank ook geen enkele indicatie gegeven dat hij van plan was die zaken op korte termijn op te eisen. Het was de curator ook bekend, althans het moet hem bekend zijn geweest, dat het om een zeer groot aantal (redelijk volumineuze) zaken ging en hij moet daaruit ook hebben kunnen begrijpen dat als Rabobank al deze zaken in vuistpand zou nemen, dat een behoorlijke operatie zou zijn. Het had in de rede gelegen wanneer de curator aan Rabobank had meegedeeld dat hij weliswaar geen bezwaar had tegen het in vuistpand nemen van de zaken, maar dat hij eigenlijk zelf de zaken wilde gaan verkopen, zodra de mogelijkheid zich zou voordoen. Dat is ook wat er is gebeurd. Rabobank heeft met medeweten van (en onder controle namens) de curator de zaken op vrijdag 1 oktober 2010 in vuistpand genomen, terwijl de curator op dinsdag 5 oktober 2010 aan de rechter-commissaris heeft meegedeeld dat hij geen voorstander was van het verlengen van de termijn van art. 58 Fw “omdat de Rabobank te weinig had gedaan om tijdig een aanvang te maken met de verkoop van de zaken, zowel onderhands als openbaar”. Indien de rechter-commissaris het advies van de curator zou volgen (zoals inderdaad is gebeurd) dan zou dit voor de positie van Rabobank en haar mogelijkheden tot executie verstrekkende gevolgen hebben, indien de curator vervolgens gebruik zou maken van zijn bevoegdheid de zaken op te eisen om zelf te verkopen. Juist vanwege de aankondiging van de veiling door Troostwijk en vanwege de omvangrijke werkzaamheden die het in vuistpand nemen met zich bracht (waarvan de curator geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest) kon Rabobank niet verwachten dat de curator haar al die werkzaamheden voor niets zou laten verrichten. (rov. 4.4.3)

3.3.8

Rabobank kon ook niet verwachten dat de curator, nadat Rabobank al deze werkzaamheden – voortvarend – zou hebben afgerond, aanspraak zou maken op betaling van een aandeel in de faillissementskosten. Rabobank mocht redelijkerwijs uit de gedragingen van de curator afleiden dat hij instemde met een nieuwe verlenging van de termijn (mits Rabobank voortvarend te werk ging, zoals zij heeft gedaan) en dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten. Aangenomen moet worden dat de rechter-commissaris – aldus geïnformeerd – de termijn zou hebben verlengd, zodanig, dat Rabobank de geplande veiling probleemloos kon laten doorgaan. Dat dit alles niet is gebeurd klemt temeer nu Rabobank, weliswaar zekerheidsgerechtigd, wel één van de crediteuren van de gefailleerde is ten behoeve van wiens belangenbehartiging de curator is aangesteld. Voorts valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang was gediend met het weer opeisen van de zaken en het afbreken van de organisatie van de internetveiling, waaraan Rabobank was begonnen. De opstelling van de curator – bestaand uit het (adviseren van de rechter-commissaris om de termijn niet te verlengen en vervolgens) opeisen van de zaken teneinde zelf te gaan executeren – was in de gegeven omstandigheden onredelijk en onwelwillend tegenover Rabobank. Gegeven de onevenredigheid tussen het belang van de curator (de boedel) bij zijn aldus omschreven handelwijze en het belang van Rabobank dat hierdoor is geschaad, had de curator naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising kunnen komen jegens Rabobank. (rov. 4.4.4)

3.3.9

Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van Rabobank op [A] aanzienlijk groter is dan de netto-opbrengst van de verpande zaken.
De schade die Rabobank heeft geleden door het optreden van de curator bestaat uit het verschil tussen de netto-opbrengst die zij als executerend pandhouder zou hebben gegenereerd (indien de curator geen fout zou hebben gemaakt en conform het door hem opgewekte vertrouwen zou hebben meegewerkt aan een verlenging van de termijn) en de uitkering die zij uit het faillissement zal ontvangen, rekening houdende met haar hoge voorrang en de omslag in de faillissementskosten. Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof dat het faillissement nog loopt en er geen tussentijdse uitkering aan Rabobank in dit verband is gedaan. Hiermee staat vast dat de schadevergoeding die aan Rabobank ter zake toekomt dus een gelijke hoogte heeft aan de netto-executieopbrengst. Het hof verstaat de vorderingen van Rabobank aldus. (rov. 4.4.5)

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

De onderdelen 1.1 en 1.2 klagen dat het hof in rov. 4.4.2 heeft miskend dat het verstrijken van een door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde
(en eventueel door de rechter-commissaris verlengde) termijn van rechtswege en zonder meer leidt tot het verval van de hoedanigheid van separatist, althans dat het opeisen van goederen door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw van rechtswege en zonder meer leidt tot het verval van de hoedanigheid van separatist.

4.1.2

Deze klachten falen. Weliswaar heeft als uitgangspunt te gelden dat het verstrijken van een door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde – en eventueel door de rechter-commissaris verlengde – termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen, maar de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt.

Voor een zodanige uitzondering is onder meer plaats indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan, dan wel van zijn uit dezelfde bepaling voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van die termijn de goederen op te eisen (vgl. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87).

Indien – zoals het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld (zie hierna in 4.5.2) – een uitzondering als hiervoor bedoeld wordt gemaakt, heeft dit tot gevolg dat de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn van art. 58 lid 1 Fw zijn positie als separatist behoudt en dat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen.

4.2.1

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof in de rov. 4.4.2-4.4.4 heeft miskend dat alleen de rechter-commissaris – en dus niet de curator – bevoegd is de termijn van art. 58 lid 1 Fw te verlengen.

Voorts klaagt het onderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.4.4 heeft geoordeeld dat Rabobank uit de gedragingen – het stilzwijgen – van de curator mocht afleiden dat hij instemde met een nieuwe verlenging van de termijn, dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten, en dat de rechter-commissaris de termijn dan zou hebben verlengd, zodanig dat Rabobank de geplande veiling probleemloos kon laten doorgaan.

4.2.2

Voor zover onderdeel 1.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat niet de curator, maar slechts de rechter-commissaris bevoegd is de termijn van art. 58 lid 1 Fw te verlengen, mist het feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld in de door het onderdeel bedoelde zin, en een zodanig oordeel evenmin in de bestreden overwegingen besloten ligt.

Ook overigens kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, omdat het oordeel van het hof dat Rabobank in de omstandigheden van het geval uit de gedragingen van de curator mocht afleiden dat deze zou meewerken aan een nieuwe verlenging van de termijn van art. 58 lid 1 Fw, zodanig dat Rabobank de geplande veiling probleemloos zou kunnen laten doorgaan, niet onjuist of onbegrijpelijk is. In dit verband mocht het hof betekenis toekennen aan de omstandigheden dat (i) de curator Rabobank op 28 september 2010 desgevraagd heeft meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het in vuistpand nemen van de zaken, (ii) de curator zijn faillissementsmedewerkster op 1 oktober 2010 hierop toezicht heeft laten houden, (iii) Rabobank onbetwist heeft gesteld dat er twintig opleggers nodig waren om alle zaken te vervoeren naar de opslagplaats van Rabobank en dat de curator dit kon weten, en (iv) de curator aan Rabobank in de periode gelegen tussen 28 september en 5 oktober 2010 geen enkele indicatie heeft gegeven dat hij van plan was de zaken op korte termijn op te eisen, teneinde deze zelf te verkopen zodra de mogelijkheid daartoe zich zou voordoen (rov. 4.4.3).

4.3.1

Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof in rov. 4.4.4 heeft miskend dat de curator het belang van de boedel zwaar moet, althans mag laten wegen. Voorts klaagt het onderdeel dat onbegrijpelijk is waarom het hof meent dat niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang was gediend met het opeisen van de zaken.

4.3.2

In rov. 4.4.1 heeft het hof vooropgesteld dat de bevoegdheden die voor de curator voortvloeien uit art. 58 lid 1 Fw, aan de curator zijn gegeven in het belang van de boedel. Aldus heeft het hof onderkend dat de curator bij de uitoefening van zijn bevoegdheden uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw, het belang van de boedel voorop dient te stellen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Het oordeel van het hof dat niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang was gediend met het weer opeisen van de zaken en het afbreken van de organisatie van de internetveiling, waaraan Rabobank was begonnen, is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de hiervoor in 4.2.2 genoemde omstandigheden.

4.4.1

Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof in rov. 4.4.2 ten onrechte voor de toepassing van art. 58 lid 1 Fw als zelfstandig vereiste aanmerkt dat het in concreto moet gaan om een talmende separatist, wiens handelwijze tot nadeel voor de boedel leidt.

4.4.2

Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof niet aldus heeft geoordeeld en een dergelijk oordeel in de bestreden overwegingen evenmin besloten ligt.

4.5.1

Zowel onderdeel 2 als onderdeel 3 – dit laatste voor zover het niet voortbouwt op onderdeel 1.3 – neemt tot uitgangspunt dat het hof in de rov. 4.4.2-4.4.4 heeft geoordeeld dat het beroep van de curator op de rechtsregel vervat in art. 58 lid 1 Fw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens de onderdelen is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

Voor zover onderdeel 4 niet voortbouwt op de onderdelen 1.3 en 3, neemt het tot uitgangspunt dat het hof in de rov. 4.4.2-4.4.4 heeft bedoeld te oordelen dat de curator zijn recht om de zaken op te eisen en zelf te verkopen, heeft verwerkt, dan wel dat de curator afstand heeft gedaan van zijn recht om de zaken op te eisen en zelf te verkopen. Deze oordelen zijn onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus onderdeel 4.

4.5.2

Deze onderdelen berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

In de rov. 4.4.2-4.4.4 heeft het hof geoordeeld dat het de curator, na het verstrijken van de termijn van art. 58 lid 1 Fw, in de omstandigheden van dit geval niet vrijstond om zonder meer gebruik te maken van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de zaken op te eisen teneinde deze zelf te gelde te maken (rov. 4.4.2, eerste alinea), en dat – gegeven de onevenredigheid tussen het belang van de curator bij zijn handelwijze en het belang van Rabobank dat hierdoor is geschaad – de curator naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising had kunnen komen jegens Rabobank (rov. 4.4.4, laatste volzin).
Met een en ander heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat in de omstandigheden van dit geval de curator bij de uitoefening van de voor hem uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de zaken op te eisen, misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW kan worden verweten.

4.6.1

Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval de curator bij de uitoefening van de voor hem uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de zaken op te eisen, misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW kan worden verweten, geldt het volgende.

4.6.2

De uitoefening door de curator van een voor hem uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid kan in de omstandigheden van het geval misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW behelzen. Van een zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn indien de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening van een bevoegdheid uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, een en ander als bedoeld in art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW (vgl. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87).

4.6.3

Het hiervoor in 4.5.2 weergegeven oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, berust op een afweging van het belang van de curator bij de uitoefening in het belang van de boedel van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw enerzijds en het belang van Rabobank om de door haar geplande internetveiling doorgang te laten vinden anderzijds.
Deze belangenafweging heeft het hof gebracht tot de bevinding dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang van de curator en het belang van Rabobank in de zin van art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:13 BW en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de hiervoor in 4.2.2 genoemde omstandigheden, alsmede de omstandigheid dat de curator op 5 oktober 2010 aan de rechter-commissaris heeft meegedeeld dat hij geen voorstander was van het verlengen van de termijn van art. 58 lid 1 Fw omdat Rabobank te weinig had gedaan om tijdig een aanvang te maken met de verkoop van de zaken, zowel onderhands als openbaar.

4.7

Onderdeel 5 bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

De onderdelen 1-4, die zijn voorgedragen onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeven gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

5.2.1

Onderdeel 5 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.4.5 voor zover dit aldus moet worden verstaan dat de vorderingen van Rabobank als concurrente boedelvorderingen zijn toegewezen.

5.2.2

Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het bestreden oordeel van het hof moet immers aldus worden verstaan dat het bedrag van € 257.613,79 – dat wil zeggen: de netto-opbrengst van de veiling – niet in de boedel valt, en dat de curator wordt veroordeeld om dit bedrag integraal aan Rabobank te voldoen.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 6.118,34 aan verschotten en
€ 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
6 februari 2015.