Uitspraak
13 januari 2015
Strafkamer
nr. 14/00599 E
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam, Economische Kamer, van 22 november 2013, nummer 23/001349-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat ten aanzien van de informatie waarover de verdachte beschikte niet voldaan is aan het vereiste dat deze informatie 'nog niet openbaar was', zodat geen sprake is van voorwetenschap als bedoeld in art. 46 (oud), vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
2.2.1.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op (één) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 14 april 2006 tot en met 17 april 2006 te Noordwijk, althans in Nederland,
terwijl hij (telkens) wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij beschikte over voorwetenschap (als bedoeld in artikel 46, vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995) met betrekking tot (de effecten in) het fonds [A] N.V., waarvan de effecten die waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen of werkzaam is in Nederland, Euronext Amsterdam,
te weten de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van [A] N.V. en/of (de inhoud van) het persbericht met betrekking tot de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van [A] N.V., zijnde concrete informatie die rechtstreeks betrekking had op [A] N.V., welke informatie op dat/die tijdstip(pen) nog niet openbaar was en waarvan de openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [A] N.V.,
(telkens) anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie, de informatie waarop zijn wetenschap betrekking had aan (een) derde(n) heeft meegedeeld,
immers heeft hij (zakelijk weergegeven):
- (op 14 april 2006) (onder de alias 'bpr') op de website [website] de melding en/of het bericht geplaatst, inhoudende (D003): "Ik stel mijn gokje van gisterenavond iets bij en het gok het volgende:
Klantenbestand Retail en Pro stijgt naar 39,600 Aantal gedane transacties 545,900 Winst voor belastingen 8,760 Netto winst 6,113,000 Dat is dus per aandeel 0,20 De nettowinst 1e halfjaar 2005 was 6,8 mio min 0,6 bijzondere baten is 6,2 mio Als ik goed gok is WK1 2006 dus gelijk aan 1e halfjaar 2005!!!"; en/of
- (op 17 april 2006) (onder alias 'bpr') op de website [website] de melding en/of het bericht geplaatst, inhoudende (D003): "WINST [A] NV STIJGT EXPLOSIEF IN EERSTE KWARTAAL"."
2.2.2.
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vrijspraak, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
"De vastgestelde feiten en omstandigheden
Op 27 maart 2006 heeft [A] N.V. (hierna: [A]) een trading update gepubliceerd, inhoudende, voor zover van belang (bijlage 4 bij het aanvullend proces-verbaal van 18 juni 2010):
Voortgaande groei Retail en Professional Services
De toestroom van nieuwe klanten bij [A] N.V. zet ook in de eerste maanden van 2006 onverminderd voort. Op 27 maart bedraagt het aantal klanten ruim 38.500 (ultimo 2005: 32.800). Het toevertrouwd vermogen is gestegen naar ruim € 2,0 miljard op 27 maart tegenover € 1,6 miljard ultimo 2005.
Een aantal weken nadien, op 18 april 2006, heeft [A] een persbericht gepubliceerd, inhoudende (D-004):
Winst [A] N.V. stijgt explosief in eerste kwartaal
- Nettoresultaat stijgt naar € 6,1 miljoen in eerste kwartaal 2006 (Q1 2005: € 3,7 miljoen)
- Aantal uitgevoerde particuliere transacties stijgt naar ruim 545.900 (Q1 2005: 240.300)
- Aantal klanten stijgt naar ruim 39.600 (ultimo 2005: 32.800)
- Toevertrouwd vermogen stijgt tot ruim € 2.1 miljard (ultimo 2005: € 1,6 miljard)
Verder bevatte het persbericht een resultatenoverzicht van het eerste kwartaal van het jaar 2006 ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar, een bericht van de (destijds) bestuursvoorzitter van [A], een toelichting op de resultaten per business unit en vooruitzichten voor de rest van het jaar.
Op 14 april 2006, voorafgaand aan de publicatie van het persbericht, heeft de medeverdachte [betrokkene], (destijds) commissaris bij [A], het persbericht per fax aan de medeverdachte [medeverdachte] doen toekomen.
Op 14 en/of 15 april 2006 heeft de medeverdachte [medeverdachte] het persbericht, althans minstgenomen de inhoud daarvan, aan de verdachte verstrekt.
Op 14 en 17 april 2006 heeft de verdachte delen van de inhoud van het persbericht op de website iex.nl geplaatst.
Overwegingen
Het hof overweegt als volgt.
Voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995 (oud)) vereist:
- bekendheid met informatie,
- die concreet is,
- die rechtsreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten,
- welke informatie niet openbaar is gemaakt, en
- waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.
Koersgevoelige informatie
Het door of namens de verdachte ingestelde hoger beroep heeft zich in het bijzonder toegespitst op de vraag of de informatie in het persbericht significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] of op de koers van daarvan afgeleide effecten; met andere woorden of sprake is van koersgevoelige informatie.
De markttoezichthouder bij uitstek, de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) heeft in haar brochure "Koersgevoelige informatie" van augustus 2009 (www.afm.nl) de bekendmaking van periodieke financiële resultaten gekenmerkt als voorbeeld van mogelijk koersgevoelige informatie.
Het hof is van oordeel dat de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van [A] en (de inhoud van) het persbericht met betrekking tot de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) inderdaad koersgevoelige informatie bevatten. Daartoe overweegt het hof als volgt.
In artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wordt, wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Uitvoeringsrichtlijn) onder koersgevoelige informatie verstaan: "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren" (zie ook Hof van Justitie van de Europese Unie van 23 december 2009, C-45/08; JOR 2010, 70 (Spector Photo Group N.V.), par. 51 en 68 en rechtbank Rotterdam 9 februari 2012, ECLI BV3771; JOR 2012, 145 (Fortis), r.o. 17.6).
Naar het oordeel van het hof zal een redelijk handelende belegger in effecten [A] of daarvan afgeleide effecten waarschijnlijk gebruik maken van de informatie in het persbericht van [A], nu dat persbericht betrekking heeft op eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 van [A], welke kwartaalcijfers een (aanzienlijke) stijging laten zien van onder meer het nettoresultaat, het aantal uitgevoerde transacties, het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar.
Voor het oordeel dat de informatie in het persbericht koersgevoelige informatie betreft, vindt het hof steun in de omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte], beiden belegger in effecten [A], de cijfers zoals vermeld in het persbericht samen hebben geanalyseerd en dat de verdachte vervolgens de in het persbericht vermelde eerste kwartaalcijfers met betrekking tot het aantal klanten, het aantal uitgevoerde transacties en het (netto)resultaat van [A] op een forum van een website voor beleggers heeft geplaatst.
Openbaarheid van de informatie
De raadsman van de verdachte heeft, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het persbericht geen nieuwe informatie bevat ten opzichte van de door [A] op 27 maart 2006 gepubliceerde trading update. Dit roept de vraag op of de koersgevoelige informatie al dan niet openbaar is gemaakt.
Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wte 1995 (oud) teneinde de effectiviteit van deze wet op het gebied van het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te verbeteren, overweegt het hof dat informatie openbaar is gemaakt in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud) wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6).
Naar het oordeel van het hof is de koersgevoelige informatie - welke in het persbericht is vervat - eerder openbaar gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, nu (i) de trading update (in beginsel) kenbaar was voor het beleggend publiek en (ii) de trading update (een stijging van) het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] op 27 maart 2006 ten opzichte van het einde van het voorgaande jaar vermeldde, waarmee de kern van de in het persbericht opgenomen eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 reeds was gegeven, zodat die kwartaalcijfers niet als een verrassing kwamen en, in zoverre, geen toegevoegde waarde hadden ten opzichte van de trading update. Daarbij betrekt het hof dat, zoals in het persbericht is vermeld, de (positieve) resultaten van [A], als internetbroker, in belangrijke mate werden ondersteund door het positieve beursklimaat.
Voor dat oordeel vindt het hof steun in een analyse van de Rabobank, waarin vermeld werd dat een winst per aandeel van € 0,20 verwacht werd, welke verwachting was gebaseerd op de informatie in de trading update en de hoge volumes op de beurzen en welke verwachting bevestiging vond in het op die analyse volgend persbericht.
Voor zover de advocaat-generaal heeft betoogd dat aan de publicatie van een trading update niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan de publicatie van een persbericht met betrekking tot kwartaalcijfers, overweegt het hof dat die stelling, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet in zijn algemeenheid kan gelden. In dit kader verwijst het hof naar het openbaar register van de AFM waarin, ingevolge artikel 1:107, derde lid, sub c, onder 2, van de Wet op het financieel toezicht, melding wordt gemaakt van (koersgevoelige) informatie die door uitgevende instellingen openbaar is gemaakt, welke meldingen veelvuldig in de vorm van een trading update worden gedaan.
Nu de koersgevoelige informatie in het persbericht van 18 april 2006 reeds openbaar is gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, kan, naar het oordeel van het hof, niet bewezen worden verklaard dat de verdachte in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 april 2006 beschikte over voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud), zodat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd en de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."
2.3.
Art. 46a (oud) Wte 1995 luidt, voor zover hier van belang:
"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid van artikel 46, onder a, b of d bedoelde categorie als mede een ieder die beschikt over voorwetenschap en behoort tot de in het tweede lid, onder c, bedoelde categorie verboden om in of vanuit een in artikel 46, eerste lid, onder a, b, of c bedoelde staat, voor zover het effecten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel:
a. de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mee te delen, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie; of
b. (...).
2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is van overeenkomstige toepassing op ieder ander die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt.
3. (...)"
Art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 luidt:
"Voorwetenschap is bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten."
2.4.
Van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 is sprake wanneer de desbetreffende informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2551, rov. 7.2).
2.5.
Blijkens zijn onder 2.2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de in het op 18 april 2006 openbaargemaakte persbericht opgenomen informatie al eerder openbaar was gemaakt, zodat de aan de openbaarmaking van het persbericht voorafgaande bekendheid van de verdachte met de in het persbericht opgenomen informatie geen voorwetenschap als bedoeld in art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 oplevert. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de trading update van 27 maart 2006 op die datum kenbaar was voor het beleggend publiek en dat daarmee de in het persbericht opgenomen koersgevoelige informatie reeds was openbaargemaakt.
2.6.
Het middel faalt.
3.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 januari 2015.
13 januari 2015.