ECLI:NL:HR:2015:661

Uitspraak

20 maart 2015

Eerste Kamer

nr. 13/04831

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

De MINISTER VAN FINANCIËN,

zetelende te ’s-Gravenhage,

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in de (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoepen,

advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

1.1 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

1.2 [belanghebbende 1]

wonende te [woonplaats],

1.3 [belanghebbende 2],

wonende te [woonplaats],

belanghebbenden, verweerders in het principaal cassatieberoep tevens verzoekers in incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff,

2. de stichting
Stichting Beheer SNSReaal,

gevestigd te Utrecht,

belanghebbende, verweerster in het principaal cassatieberoep,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

3.1 BNP Paribas Fund III N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3.2 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg BNP PARIBAS L1,

gevestigd te Luxemburg,

belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep tevens verzoeksters in incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff,

4.1 de maatschap Maatschap Convertentie,

gevestigd te Eindhoven,

4.2 [belanghebbende 3],

wonende te [woonplaats],

4.3 [belanghebbende 4],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

4.4 [belanghebbende 5],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

4.5 [belanghebbende 6],

wonende te [woonplaats], België,

4.6 [belanghebbende 7],

wonende te [woonplaats],

4.7 [belanghebbende 8],

wonende te [woonplaats],

4.8 JURIS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

4.9 [belanghebbende 9],

wonende te [woonplaats],

4.10 [belanghebbende 10],

wonende te [woonplaats],

4.11 [belanghebbende 11],

wonende te [woonplaats],

4.12 [belanghebbende 12],

wonende te [woonplaats],

belanghebbenden, verweerders in het principaal cassatieberoep, verzoekers in incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,

gevestigd te Amsterdam,

belanghebbende, verweerster in het principaal cassatieberoep tevens verzoekster in incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff,

6.1 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk AVIVA VIE S.A.,

gevestigd te Bois-Colombes, Frankrijk,

6.2 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk AVIVA EPARGNE RETRAITE S.A.,

gevestigd te Bois-Colombes, Frankrijk,

6.3 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk ANTARIUS S.A.,

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

6.4 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk AVIVA INVESTORS FRANCE S.A.,

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

6.5 de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep, verzoeksters in incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff,

6.6 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden GOLDEN BABYLON LTD,

gevestigd op Tortola, Britse Maagdeneilanden,

6.7 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Marshalleilanden FAIRVEST HOLDING LTD,

gevestigd te Majuro, Britse Marshalleilanden,

6.8 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden KOCHAB TRADING LTD,

gevestigd op Tortola, Britse Maagdeneilanden,

6.9 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden SILVERTOWN TRADING LTD,

gevestigd op Tortola, Britse Maagdeneilanden,

6.10 de stichting STICHTING OBLIGATIEHOUDERS SNS,

gevestigd te Boekel,

belanghebbenden, niet verschenen in cassatie,

7.1 de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden BRIGADE DISTRESSED VALUE MASTER FUND LTD,

gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,

7.2 de vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden BRIGADE LEVERAGED CAPITAL STRUCTURES FUND LTD,

gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,

7.3 de vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden BRIGADE CREDIT FUND I LTD,

gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,

7.4 de vennootschap naar het recht van Ierland BURLINGTON LOAN MANAGEMENT LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep, verzoeksters in incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.S. Meijer, mr. M.M. Stolp en mr. J.F. de Groot,

8.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië ALPHA VALUE MANAGEMENT ITALY LTD.,

8.2 DE 282 NATUURLIJKE PERSONEN EN 7 RECHTSPERSONEN GENOEMD IN PRODUCTIE 1 BIJ HET BIJ DE ONDERNEMINGSKAMER INGEDIENDE VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDE SUB 8.1,

allen wonende of gevestigd in Italië,

belanghebbenden, verweerders in het principaal cassatieberoep, verzoekers in incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff,

9.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië UNIPOL ASSICURAZIONI S.P.A.,

gevestigd te Bologna, Italië,

9.2 de rechtspersoon naar het recht van Italië UNIPOL GRUPO FINANZIARIO S.P.A.,

gevestigd te Bologna, Italië,

9.3 de rechtspersoon naar het recht van Italië ARCA VITA S.P.A.,

gevestigd te Verona, Italië,

9.4 de rechtspersoon naar het recht van Italië FONDIARIA SA.I S.P.A.,

gevestigd te Turijn, Italië,

9.5 de rechtspersoon naar het recht van Italië MILANO ASSICURAZIONI S.P.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

belanghebbenden, niet verschenen in cassatie,

10. de rechtspersoon naar het recht van België INTÉGRALE GEMEENSCHAPPELIJKE VERZEKERINGSKAS,

gevestigd te Luik, België,

belanghebbende, verweerster in het principaal cassatieberoep, verzoekster in incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff,

11.1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TURFMIJ B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

11.2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CASTRIFON B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

11.3 DE 44 (RECHTS)PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ HET BIJ DE ONDERNEMINGSKAMER INGEDIENDE VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDEN SUB 11.1 EN 11.2,

belanghebbenden, niet verschenen in cassatie,

12. de rechtspersoon naar het recht van Ierland ANDALUSIAN GLOBAL LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

belanghebbende, verweerster in het principaal cassatieberoep, verzoekster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff,

13.1 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg CCP CREDIT ACQUISITION HOLDINGS LUXCO SARL,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

13.2 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg CSCP II ACQUISITION LUXCO SARL,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep, verzoeksters in incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

14.1 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid BELEGGINGSCLUB ‘T STOCKPAERT,

gevestigd te Rotterdam,

14.2 de stichting STICHTING VALUE PARTNERS FAMILY OFFICE,

gevestigd te Moordrecht, gemeente Zuidplas,

14.3 [belanghebbende 13],

gevestigd te [vestigingsplaats],

14.4 [belanghebbende 14],

wonende te [woonplaats],

belanghebbenden, niet verschenen in cassatie,

15. [belanghebbende 15],

gevestigd te [vestigingsplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

16.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië UBI PRAMERICA SGR S.P.A.,

16.2 de rechtspersoon naar het recht van Italië INTESA SANPAOLO VITA S.P.A.,

beide gevestigd te Italië,

belanghebbenden, verweersters in het principaal cassatieberoep, verzoeksters in incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L Tjittes, mr. L. Kelkensberg, mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff,

17.1 de stichting STICHTING COMPENSATIE SNS PARTICIPATIE CERTIFICATEN,

gevestigd te Deurne,

17.2 [belanghebbende 16],

wonende te [woonplaats],

17.3 [belanghebbende 17],

gevestigd te [woonplaats],

17.4 [belanghebbende 18],

wonende te [woonplaats],

17.5 [belanghebbende 19],

wonende te [woonplaats],

17.6 [belanghebbende 20],

wonende te [woonplaats],

17.7 [belanghebbende 21],

wonende te [woonplaats],

17.8 [belanghebbende 22],

wonende te [woonplaats],

17.9 [belanghebbende 23],

wonende te [woonplaats],

17.10 [belanghebbende 24],

wonende te [woonplaats],

belanghebbenden, verweerders in het principaal cassatieberoep, verzoekers in (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. D. Rijpma,

18. [belanghebbende 25],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

19. [belanghebbende 26],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

20. [belanghebbende 27],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, verweerder in het principaal cassatieberoep,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

21.1 de stichting STICHTING MELDPUNT COLLECTIEF ONRECHT,

gevestigd te Heerhugowaard,

21.2 DE 48 PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ HET BIJ DE ONDERNEMINGSKAMER INGEDIENDE VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDE SUB 21.1,

belanghebbenden, niet verschenen in cassatie,

22. [belanghebbende 28],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

23.1 [belanghebbende 29],

23.2 [belanghebbende 30],

beiden wonende te [woonplaats],

belanghebbenden, niet verschenen in cassatie,

24. [belanghebbende 31],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

25. [belanghebbende 32],

wonende te [woonplaats], Zwitserland,

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

26. [belanghebbende 33],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

27. [belanghebbende 34],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

28. [belanghebbende 35],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

29. [belanghebbende 36],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

30. [belanghebbende 37],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

31. [belanghebbende 38],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

32. [belanghebbende 39],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

33. [belanghebbende 40],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

34. [belanghebbende 41],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, niet verschenen in cassatie,

35. [belanghebbende 42],

wonende te [woonplaats],

belanghebbende, verweerder in het principaal cassatieberoep, verzoeker in incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.H. van Gelderen.

Partijen zullen hierna, evenals in de conclusie en de bestreden beschikking van de ondernemingskamer, als volgt worden aangeduid:

- verzoeker als de Minister;

- belanghebbenden sub 1, als VEB c.s.;

- belanghebbende sub 2, als Stichting Beheer;

- belanghebbenden sub 3, als BNP c.s.;

- belanghebbenden sub 4, als Maatschap Convertentie c.s.;

- belanghebbende sub 5, als FNV;

- belanghebbenden sub 6, als Aviva c.s.;

- belanghebbenden sub 7, als Brigade Fund c.s.;

- belanghebbenden sub 8, als Alpha Value c.s.;

- belanghebbenden sub 9, als Unipol c.s.;

- belanghebbende sub 10, als Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas;

- belanghebbenden sub 11, als Turfmij c.s.;

- belanghebbende sub 12, als Andalusian Global;

- belanghebbenden sub 13, als CCP c.s.;

- belanghebbenden sub 14, als ‘t Stockpaert c.s.;

- belanghebbende sub 15, als Hof Hoorneman Bankiers;

- belanghebbenden sub 16, als UBI Pramerica c.s.;

- belanghebbenden sub 17, als Stichting Compensatie c.s.;

- belanghebbende sub 18, als [belanghebbende 25];

- belanghebbende sub 19, als [belanghebbende 26];

- belanghebbende sub 20, als [belanghebbende 27];

- belanghebbenden sub 21, als Stichting Meldpunt c.s.;

- belanghebbende sub 22, als [belanghebbende 28];

- belanghebbenden sub 23, als [belanghebbende 29 en 30];

- belanghebbende sub 24, als [belanghebbende 31]; en

- belanghebbende sub 25, als [belanghebbende 32].

Verder worden belanghebbenden sub 6.1 t/m 6.5 tezamen aangeduid als ‘Aviva Vie c.s.’, en wordt belanghebbende sub 35 aangeduid als ‘[belanghebbende 42]’.

1.Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.122.906/01 OK van het gerechtshof Amsterdam van 11 juli 2013.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de Minister beroep in cassatie ingesteld. VEB c.s., BNP c.s., FNV, Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Andalusian Global en UBI Pramerica c.s. hebben zich gezamenlijk verweerd en gezamenlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Zij zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘VEB c.s. I’. Een deel van deze belanghebbenden, te weten VEB c.s., Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas en UBI Pramerica c.s., hebben voorts een stuk ingediend dat is aangeduid als “Aanvulling op verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep”. Dit stuk bevat alleen een “aanvullend” incidenteel cassatieberoep. Nu de indieners niet dezelfde belanghebbenden zijn als VEB c.s. I, zal dit “aanvullende” beroep worden aangemerkt als een afzonderlijk incidenteel beroep, waarvan de belanghebbenden hierna zullen worden aangeduid als ‘VEB c.s. II’. Namens Maatschap Convertentie c.s. is incidenteel cassatieberoep ingesteld. Voor Brigade Fund c.s. is dit ook gedaan. CCP c.s. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Stichting Compensatie c.s. heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [belanghebbende 42] heeft eveneens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en de verweerschriften tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Stichting Beheer, Maatschap Convertentie c.s. en [belanghebbende 27] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van de Minister althans verwerping daarvan. De overige in cassatie verschenen belanghebbenden hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Minister heeft geconcludeerd tot verwerping van de niet-ontvankelijkheidsverweren en van de incidentele cassatieberoepen.

Namens CCP c.s. is er een akte in het incidentele cassatieberoep genomen, de Minister heeft daarop een antwoord-akte in het incidentele cassatieberoep genomen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De advocaten van de Minister hebben bij brief van 7 november 2014 op die conclusie gereageerd. Bij brieven van 5 november 2014 hebben de advocaten van respectievelijk Maatschap Convertentie c.s. en [belanghebbende 42] op de conclusie gereageerd. De advocaat van Stichting Compensatie c.s. heeft dat gedaan bij brief van 6 november 2014. Bij brief van 7 november 2014 is op de conclusie gereageerd door de gezamenlijke advocaten van VEB c.s. I. Bij brieven van diezelfde datum is voorts op de conclusie gereageerd door de advocaten van respectievelijk Brigade Fund c.s. en Stichting Beheer.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de bestreden beschikking onder 2.1-2.55. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer.

(i) SNS Bank N.V. (hierna: SNS Bank) oefent het bankbedrijf uit. Reaal N.V. (hierna: Reaal) oefent het verzekeringsbedrijf uit. SNS Reaal N.V. (hierna: SNS Reaal) houdt alle aandelen in SNS Bank en in Reaal.

(ii) Op 8 april 1998 heeft SNS Reaal ten behoeve van SNS Bank een verklaring afgelegd als bedoeld in art. 2:403 BW, inhoudende dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit de rechtshandelingen van SNS Bank voortvloeiende schulden met ingang van 1 januari 1997 (hierna: de 403-verklaring).

(iii) Tot 2006 was Stichting Beheer enig aandeelhouder van SNS Reaal. In 2006 heeft Stichting Beheer aandelen in SNS Reaal op de beurs laten noteren. Als gevolg van emissies en verkoop is het aandelenbezit van Stichting Beheer in de loop der jaren verminderd tot 50,00000921%.

(iv) In de zomer van 2006 heeft SNS Reaal van ABN AMRO N.V. overgenomen Bouwfonds Property Finance B.V. (later genaamd: SNS Property Finance B.V.), hierna: SNS Property Finance.

(v) In november 2008 – tijdens de kredietcrisis – hebben de Staat en Stichting Beheer het kapitaal van SNS Reaal versterkt door Core Tier 1 capital securities te kopen, de Staat voor € 750 miljoen en Stichting Beheer voor € 500 miljoen, van welke bedragen, na gedeeltelijke terugkoop door SNS Reaal, een bedrag van € 565 miljoen respectievelijk € 435 miljoen resteert. Terugbetaling van het aan de Staat verschuldigde bedrag was voorzien voor het einde van 2013.

(vi) Als gevolg van de kredietcrisis in 2008 zijn bij SNS Bank problemen ontstaan. Deze problemen hebben zich vanaf 2009 verder verdiept.

(vii) Bij de periodieke beoordeling van de kapitalisatie van SNS Bank door middel van het zogenoemde Supervisory Review and Evaluation Process (hierna: SREP) eind 2011 heeft De Nederlandsche bank (hierna: DNB) geconcludeerd dat SNS Bank niet voldeed aan de eisen voor de kapitalisatie na een stressscenario.

(viii) DNB heeft op basis van de beoordeling door middel van SREP 2011 geconcludeerd dat SNS Reaal onvoldoende in staat was om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren.

(ix) Zoals blijkt uit de Najaarsnota 2011 van 29 november 2011, zien DNB en de Minister SNS Bank als een systeemrelevante instelling, dat wil zeggen een instelling waarvan het faillissement onaanvaardbaar grote en onwenselijke gevolgen zou hebben voor de financiële stabiliteit in Nederland, voor de Nederlandse economie en voor de Nederlandse belastingbetaler.

(x) Begin 2011 hebben DNB en het ministerie van Financiën gezamenlijk een projectgroep ingesteld om de mogelijke toekomstscenario’s ten aanzien van SNS Reaal groep te analyseren.

(xi) Op 31 juli 2012 heeft de Minister in het kader van art. 6:5 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) aan DNB verzocht haar standpunten ten aanzien van SNS Bank te formaliseren. DNB heeft naar aanleiding van dit verzoek bij brief van 2 oktober 2012 aan de Minister laten weten dat herstructurering van het bedrijf en substantiële hulp van externe partijen, waaronder de Staat, onvermijdelijk zijn geworden, dat een oplossing met betrokkenheid van de private sector te verkiezen valt boven nationalisatie, doch dat de tijd die resteert om tot een dergelijke oplossing te komen beperkt is.

(xii) Op verzoek van de Minister heeft Cushman & Wakefield op 14 en 20 december 2012 gerapporteerd over de reële economische waarde van de vastgoedleningen en het vastgoed van Property Finance. De totale additionele afwaardering op de vastgoedportefeuille werd berekend op gemiddeld € 3,599 miljard.

(xiii) Op 16 januari 2013 werd publiekelijk bekend dat de onderzochte vorm van publiek-private samenwerking waarbij de drie grootste Nederlandse banken betrokken zouden zijn, op een negatief oordeel van de Europese Commissie was gestuit wegens de zogenoemde
acquisition banswaaraan de Europese Commissie twee van de drie banken in verband met de eerder aan die banken verstrekte staatssteun had onderworpen.

(xiv) Nadat DNB bij brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank mededeling had gedaan van een voorgenomen SREP-besluit, heeft zij op 27 januari 2013 een definitief SREP-besluit genomen en aan SNS Bank meegedeeld, inhoudende dat DNB gebruik zal maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft indien SNS Bank niet in staat zal blijken haar kapitaalpositie tijdig (dat wil zeggen uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur) en voldoende te versterken, althans daartoe een finale oplossing te presenteren (hierna: het SREP-besluit).

(xv) Bij brief van 1 februari 2013 heeft DNB aan SNS Bank bericht dat zij het door SNS Bank gepresenteerde Memorandum of Understanding, dat volgens SNS Reaal en SNS Bank zou voorzien in herkapitalisatie in lijn met het SREP-besluit, afwijst en dat zij het niet langer verantwoord acht dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent. Bij brief van dezelfde datum heeft DNB kopie van voormelde brief aan de Minister gezonden en de Minister aangeraden zo snel mogelijk gebruik te maken van zijn bevoegdheden op grond van Deel 6 Wft, en dat, indien niet tot onteigening wordt overgegaan, DNB zich genoodzaakt zal zien over te gaan tot het aanvragen van de noodregeling.

(xvi) Bij besluit van de Minister van 1 februari 2013 (hierna: het onteigeningsbesluit) zijn ten name van de Staat onteigend de door of met medewerking van SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank uitgegeven effecten als vermeld in art. 1 lid 1, onder a tot en met i, van dit besluit. Voorts zijn ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal onteigend de vermogensbestanddelen van SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank, als vermeld in art. 1 lid 2, onder a en b, van het besluit. Het onteigeningsbesluit is op 1 februari 2013 om 08.30 uur in werking getreden.

(xvii) Bij uitspraak van 25 februari 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het onteigeningsbesluit vernietigd voor zover het betreft de onteigening van de vermogensbestanddelen als vermeld in art. 1 lid 2, onder b, van het besluit, en de tegen het onteigeningsbesluit ingestelde beroepen voor het overige ongegrond verklaard (hierna ook: de uitspraak van de Afdeling).

(xviii) Op 4 maart 2013 heeft de Minister op de voet van art. 6:10 Wft aan de rechthebbenden van de in het besluit genoemde effecten en vermogensbestanddelen een aanbod tot schadeloosstelling gedaan, neerkomende op een bedrag van € 0,-- per effect of vermogensbestanddeel. De Minister heeft dit aanbod als volgt toegelicht:

“Het voornaamste probleem bij de SNS REAAL groep is de zwaar verliesgevende vastgoedportefeuille van Property Finance. Door de grote financiële en operationele verwevenheden binnen de groep, zoals de financiering van Property Finance door SNS Bank en de garantstelling van SNS REAAL voor de
schulden van SNS Bank, zouden de verliezen op de vastgoedportefeuille van Property Finance tot het faillissement of de liquidatie van SNS REAAL en SNS Bank hebben geleid. Gelet op onder andere het gegeven dat SNS Bank op 1 februari 2013 niet beschikte over een aanvaardbare oplossing voor het door de Nederlandsche Bank (DNB) geconstateerde kapitaaltekort en de gevolgen die DNB had aangekondigd daaraan te zullen verbinden, en gelet op het feit dat er geen alternatieven waren, ben ik van oordeel dat zonder onteigening SNS REAAL en SNS Bank failliet of in liquidatie zouden zijn gegaan.

Om de werkelijke schade voor de onteigende partijen te bepalen, moet worden beoordeeld welke uitkering zij in een dergelijk faillissements- of liquidatiescenario zouden hebben ontvangen. (..) In een faillissementsscenario zou het liquidatiesaldo onvoldoende zijn om alle concurrente schuldeisers te voldoen, en zou er niets overblijven voor de achtergestelde schuldeisers, laat staan voor de aandeelhouders.”

3.2

In dit geding heeft de Minister verzocht de schadeloosstelling voor de rechthebbenden ten aanzien van de bij het besluit onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Reaal en SNS Bank vast te stellen overeenkomstig zijn hiervoor in 3.1 onder (xviii) vermelde aanbod. De belanghebbenden zijn van mening dat de werkelijke waarde van het, onderscheidenlijk van elk van hen, onteigende (aanmerkelijk) hoger is en de schadeloosstelling dienovereenkomstig hoger dient te zijn dan aangeboden.

3.3.1

De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de Minister zijn aanbod onvoldoende heeft toegelicht, dat aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door de rechthebbenden geleden schade en dat de ondernemingskamer overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling dient vast te stellen. De ondernemingskamer heeft overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting om de hoogte daarvan vast te stellen. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundigen en over de aan hen te stellen vragen. In haar beschikking overwoog de ondernemingskamer onder meer – samengevat – het volgende.

3.3.2

Betekenis van de uitspraak van de Afdeling

De onteigening is na de uitspraak van de Afdeling een gegeven. De ondernemingskamer toetst de onteigening niet opnieuw. (rov. 5.7) De uitspraak van de Afdeling heeft kennelijk niet de strekking om verdergaande beslissingen te geven dan ten aanzien van de onteigening als zodanig, zoals blijkt uit de verwijzingen naar de schadeloosstellingsprocedure bij de ondernemingskamer. Het oordeel van de Afdeling dat de Minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de problemen bij SNS Reaal en SNS Bank ten tijde van het onteigeningsbesluit van dien aard waren dat sprake was van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel, en het oordeel van de Afdeling dat de afwegingen door en de keuzes van de Minister ter zake van een aantal punten niet onredelijk waren, betreft alleen de rechtmatigheid van de onteigening en betekent niet dat in deze procedure vaststaat dat die standpunten of beoordelingen en keuzes steeds juist waren en andere standpunten of beoordelingen steeds onjuist zouden zijn geweest. (rov. 5.9-5.10)

3.3.3

Aanbod Minister en deskundigenbericht

De Minister heeft zijn aanbod en verzoek onvoldoende toegelicht en aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de rechthebbenden geleden schade, ook voor zover het onteigende niet op de beurs was genoteerd (rov. 6.25). Zelfs indien een faillissement in de gegeven situatie onvermijdelijk was, betekent dat nog niet dat SNS Bank en/of SNS Reaal hadden moeten worden geliquideerd (rov. 6.20). De rapporten van Cushman & Wakefield kunnen niet dienen als ondersteuning voor het aanbod (rov. 6.21). De Minister heeft ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen op het peiltijdstip nihil was (rov. 6.25). De ondernemingskamer dient overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling vast te stellen en zal deskundigen benoemen om daartoe te worden voorgelicht (rov. 6.26).

3.3.4

Schadeloosstelling; maatstaf en uitgangspunten

De rechthebbende heeft ingevolge art. 6:8 Wft recht op volledige vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende. Bij de waardebepaling dient, overeenkomstig art. 6:9 Wft, te worden uitgegaan

- van het te verwachten toekomstperspectief van SNS Reaal respectievelijk SNS Bank op 1 februari 2013, onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening (zijnde het peiltijdstip), in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, in welk perspectief verdisconteerd zijn de ernst van de problemen waarin SNS Reaal en SNS Bank op het peiltijdstip verkeerden en voorts alle verdere feiten en omstandigheden die zich op dat tijdstip voordeden en die voor de veronderstelde koop van belang waren of konden zijn, en

- van de prijs die de meest biedende gegadigde, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou betalen bij een veronderstelde vrije verkoop van de onderscheiden effecten respectievelijk vermogensbestanddelen in het economische verkeer tussen redelijk handelende partijen op de daarvoor meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding. (rov. 6.6 en 6.9)

Dit uitgangspunt brengt onder meer het volgende mee.

De onteigening moet geheel worden weggedacht en niet alleen ten aanzien van het – telkens – te waarderen effect of vermogensbestanddeel, maar ook ten aanzien van de betrokken categorie. Wel kan, gelet op de wettekst van art. 6:9 lid 1 Wft, gewaardeerd worden op basis van afzonderlijke veronderstelde kooptransacties en niet, althans niet noodzakelijkerwijs, op basis van een koop van al het onteigende ineens. (rov. 6.8, vierde en vijfde gedachtestreepje)

Tot de feiten en omstandigheden die zich op het peiltijdstip voordeden, behoren onder meer de waarde van activa en passiva per dat tijdstip, zoals deze indien nodig door deskundigen nader wordt vastgesteld, alsmede het optreden van DNB in het kader van haar toezichthoudende taak zoals zich dat heeft voorgedaan tot aan het peiltijdstip (rov. 6.9). Zo dient ook het SREP-besluit – hoewel vertrouwelijk – als bij de koop bekend te worden verondersteld (rov. 6.8, twaalfde gedachtestreepje). Bij het optreden van DNB passen de volgende opmerkingen. Ten eerste is denkbaar dat de bevindingen van de te benoemen deskundigen aanwijzingen opleveren dat de benadering van DNB tot aan het peiltijdstip anders zou zijn geweest indien zij – overeenkomstig de voorgeschreven fictie – ervan had moeten uitgaan dat geen onteigening zou plaatsvinden.
De ondernemingskamer gaat er vooralsnog van uit dat DNB niet anders zou zijn opgetreden dan zij heeft gedaan.
Ten tweede moet het feit dat het optreden van DNB in het toekomstperspectief moet worden verdisconteerd, enigszins worden gerelativeerd nu een belangrijk deel van de vertrouwelijke informatie in feite reeds bekend was geworden en dus hoe dan ook bij de veronderstelde koop bekend moeten worden geacht. (rov. 6.10-6.12, rov. 6.19)

Tot de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden behoren niet de gebeurtenissen en ontwikkelingen die zich na het peiltijdstip hebben voorgedaan (rov. 6.8, tiende gedachtestreepje, en rov. 6.9).

Bij de waardebepaling dient geabstraheerd te worden van het concrete voornemen tot en de voorbereidingen voor de onteigening zelf. Derhalve kunnen het overleg en de correspondentie tussen de Minister en DNB en de rapporten van hun adviseurs, voor zover verband houdend met
het concrete voornemen tot onteigening en de voorbereidingen daartoe, geen rol spelen (rov. 6.8, dertiende gedachtestreepje en rov. 6.9). Voorts dient geabstraheerd te worden van de omstandigheid dat de Minister als gegadigde tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde, omdat SNS Bank als systeemrelevante instelling moet worden beschouwd (en
too big to failwas). Een gevonden waarde van het onteigende dient te worden gecorrigeerd, indien en voor zover deze waarde mede hierdoor wordt bepaald. (rov. 6.8, zevende gedachtestreepje, en rov. 6.9)

De wetgever heeft niet ervoor gekozen om enige vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling in de wet op te nemen. Dat betekent echter niet dat de redelijk handelende koper in de zin van art. 6:9 lid 1 Wft zich daarom niet op de beurskoers van de effecten zal baseren of dat de beurskoers bij het bepalen van de schadeloosstelling niet mede als uitgangspunt mag worden genomen. Niet valt dan ook in te zien waarom het in deze zaak niet passend zou zijn om – naast andere invalshoeken – voor de waardering van de beursgenoteerde effecten in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers. (rov. 6.14-6.15)

De koop door de Staat in 2008 van Core Tier 1 capital securities voor € 750 miljoen (waarvan nog € 565 miljoen resteert) moet worden aangemerkt als van overheidswege verleende financiële steun in de zin van art. 6:9 lid 2 Wft. De waarde die deze steun vertegenwoordigt moet ingevolge die bepaling in de prijs die bij veronderstelde koop tot stand zou zijn gekomen, worden ‘verdisconteerd’. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de staatssteun op zakelijke voorwaarden is verleend en dat tegenover het voordeel van het verkrijgen van de steun de verplichting van SNS Reaal staat tot terugbetaling van die steun, vermeerderd met de overeengekomen boeterente, zodat verdiscontering een neutraal effect heeft op de waardering van het onteigende. Het is niet de bedoeling dat naast deze “neutrale” verdiscontering het nog niet terugbetaalde deel van de staatssteun ook nog op enigerlei wijze op de waarde van het onteigende in mindering zou moeten worden gebracht. De te benoemen deskundigen dienen te onderzoeken of en in welke mate deze staatssteun per saldo toch een waardeverhogend effect had op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. (rov. 6.28-6.32)

3.3.5

Achterstellingen

Met het oordeel van de Afdeling dat de SNS Participatie Certificaten 3 achtergestelde obligatieleningen met onbepaalde looptijd zijn, is slechts geoordeeld dat de Minister die achterstelling in redelijkheid in zijn besluitvorming tot uitgangpunt heeft kunnen nemen en tot onteigening van die certificaten heeft kunnen overgaan. De ondernemingskamer dient de vraag of de bewuste vorderingen achtergesteld zijn, in het kader van de schadeloosstelling zelfstandig te beoordelen. Dat geldt ook voor de overige oordelen van de Afdeling over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel over de 403-verklaring. In deze zin hebben deze oordelen een voorlopig karakter. (rov. 5.11)

Het uiteindelijke oordeel over de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3 en de Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities zijn achtergesteld, is aan de gewone burgerlijke rechter (rov. 6.38, 6.45).

Het is niet noodzakelijk dat thans in het kader van de bepaling van de schadeloosstellingen een (voorlopig) oordeel over de SNS Participatie Certificaten 3 wordt geveld. Het effect van het antwoord op de vraag of de certificaten achtergesteld zijn of niet, is praktisch gesproken voor de vaststelling van de schadeloosstelling van de overige onteigende effecten van geen betekenis. Het antwoord op de vraag of de certificaten daadwerkelijk zijn achtergesteld, kan uiteraard wel van belang zijn voor de vaststelling van de schadeloosstelling voor de SNS Participatie Certificaten 3 zelf. Indien zij niet zijn achtergesteld, bedraagt de schade de nominale waarde verhoogd met rente. De deskundigen zal worden opgedragen de certificaten te waarderen alsof zij achtergesteld zijn. Het ligt in de rede dat in de eindbeschikking tot uitgangspunt zal worden genomen dat de certificaten niet achtergesteld zijn, tenzij de Minister aantoont dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de aangegane rechtsverhouding. Gelet op de betwisting van de overhandiging van het prospectus en de destijds uitgegeven brochure en van het afdoende voorlichten van betrokkenen, kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat de achterstelling deel uitmaakte van de rechtsverhouding. (rov. 6.38-6.41)

Ten aanzien van de securities is met het oog op het vaststellen van de schadeloosstelling het voorlopige oordeel dat de op bedoelde securities toepasselijke Terms and Conditions een duidelijke achterstelling inhouden (rov. 6.43-6.47).

3.3.6

Achterstellingen en 403-verklaring

Ook hier geldt dat het antwoord op de vraag of crediteuren achtergesteld zijn en, zo ja, ten opzichte van wie, in het concrete geval slechts kan worden beoordeeld door de gewone rechter dan wel de faillissementsrechter, en dat de beoordeling op dit punt in zoverre een voorlopige is en uitsluitend de vaststelling van de schadeloosstelling dient (rov. 6.54). Ten aanzien van de beoordeling of en in hoeverre de achterstelling van door SNS Bank uitgegeven obligaties en certificaten en van aan haar verstrekte leningen, doorwerkt in de vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring, spelen steeds twee rechtshandelingen een rol: de 403-verklaring zelf en de overeenkomst waarbij de desbetreffende achterstelling is bedongen (rov. 6.59). Bij de uitleg van de 403-verklaring dienen in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan (rov. 6.60).
Met de 403-verklaring zelf heeft SNS Reaal slechts kenbaar gemaakt dat zij aansprakelijkheid aanvaardt met het oog op de werking van art. 2:403 lid 1 BW. Voor het antwoord op de vraag of de achtergestelde crediteuren van SNS Bank ook achtergesteld zijn – en ten opzichte van wie – indien zij zich bij SNS Reaal aanmelden, zijn de overeenkomsten waarin de achterstelling is bedongen bepalend nu de 403-verklaring daaraan niets toevoegt. (rov. 6.61) Bij de uitleg van de relevante bepalingen dienen wederom in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan (rov. 6.66). Uit de (bewoordingen van de) betrokken bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de onderscheiden overeenkomsten, blijkt niet dat SNS Bank de achterstelling van de door haar uitgegeven obligaties en certificaten heeft willen beperken tot vorderingen op haarzelf voor het geval dat naast zijzelf als eigenlijke debiteur, een andere debiteur zou blijken te bestaan, zoals SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring (rov. 6.69). Hetzelfde geldt ten aanzien van de achterstellingen opgenomen in de overeenkomsten tot het aangaan van de Poseidon lening 1999-2019 en de Ohra Stichting lening
1999-2024 (rov. 6.71). Samengevat betekent dit dat de achterstellingen niet alleen gelden ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Bank bij de aanspraken van de desbetreffende crediteuren jegens SNS Bank, maar ook ten opzichte van de concurrente crediteuren van zowel SNS Bank als SNS Reaal, bij de aanspraken van die crediteuren uit hoofde van de 403-verklaring (rov. 6.72).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in de incidentele beroepen

4.1

Bij de beoordeling van de klachten tegen de diverse oordelen van de ondernemingskamer wordt het volgende vooropgesteld.

Het gaat in deze zaak om een verzoek van de Minister op de voet van art. 6:10 lid 2 Wft tot het vaststellen van de schadeloosstelling die aan de rechthebbenden toekomt in verband met de onteigening van hun effecten en vermogensbestanddelen. Het onteigeningsbesluit en de in verband daarmee bij de ondernemingskamer aanhangig gemaakte schadeloosstellingsprocedure zijn gebaseerd op Deel 6 Wft, welk deel is ingevoerd bij gelegenheid van de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen van 24 mei 2012 (hierna ook: de Interventiewet). Deze wet is ten aanzien van de in deze zaak aan de orde zijnde bepalingen van de Wft, in werking getreden op 13 juni 2012 en werkt terug tot en met 20 januari 2012 (vgl. art. VI, Stb. 2012/241).

4.2.1

Art. 6:2 Wft vormt de wettelijke grondslag voor het onteigeningsbesluit. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat de Minister, indien hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie waarin een financiële onderneming met zetel in Nederland zich bevindt, met het oog op de stabiliteit van dat stelsel kan besluiten tot onteigening van vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming of onteigening van door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten. Tegen het onteigeningsbesluit staat ingevolge art. 6:6 lid 1 Wft voor belanghebbenden beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

4.2.2

Art. 6:2 Wft bevat een bijzondere regeling voor de onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van financiële ondernemingen die in buitengewone omstandigheden verkeren. In art. 6:2 lid 7 Wft is daarom bepaald dat de Onteigeningswet niet van toepassing is (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 70).
Uit het algemeen deel van de memorie van toelichting bij de Interventiewet volgt dat bij het opstellen van Deel 6 van de Wft waar mogelijk is aangesloten bij de wijze waarop vergelijkbare onderwerpen in de Onteigeningswet zijn geregeld (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 35).

4.2.3

Art. 6:8 Wft bepaalt dat de rechthebbende ten aanzien van een krachtens art. 6:2 onteigend vermogensbestanddeel of effect recht heeft op schadeloosstelling, dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor de schade die de rechthebbende rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect (lid 1), en dat vergoed wordt de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft (lid 2). Ingevolge art. 6:9 Wft wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde van een onteigend vermogensbestanddeel of effect, uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (lid 1). Indien de betrokken onderneming voorafgaand aan het besluit tot onteigening van overheidswege financiële steun heeft ontvangen, wordt de waarde die deze steun vertegenwoordigt in bedoelde prijs verdisconteerd
(lid 2).

4.3

Gelet op de uitspraak van de Afdeling dient – zoals ook de ondernemingskamer, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld – in de onderhavige schadeloos-stellingsprocedure te worden uitgegaan van de formele rechtskracht van het onteigeningsbesluit en daarmee van de rechtmatigheid van de onteigening, behoudens voor zover het betreft de onteigening van de vermogensbestanddelen als vermeld in art. 1 lid 2, onder b, van het besluit.

Oordelen van de ondernemingskamer voorlopig?

4.4

Enkele verweerders in het principale beroep hebben aangevoerd dat de Minister geen of nagenoeg geen belang heeft bij zijn beroep omdat de ondernemingskamer (vrijwel) uitsluitend voorlopige oordelen heeft gegeven. Dit betoog heeft de kennelijke strekking dat de Minister geen belang heeft bij (de meeste van) zijn klachten, en dat deze klachten op die grond dienen te falen.

Het dictum van de onderhavige beschikking – behoudens de gegeven verklaring voor recht waarin de Staat wordt verplicht tot vergoeding van kosten van onderzoeken en rapporten – is beperkt gebleven tot het geven van de gelegenheid aan partijen om zich uit te laten over het aantal en de specifieke deskundigheid van de te benoemen deskundigen en over de aan deze deskundigen te stellen vragen. Dit sluit op zichzelf niet uit dat de ondernemingskamer de door haar gegeven oordelen nog wijzigt. Zij heeft echter in haar beschikking een groot aantal gemotiveerde oordelen gegeven na een uitvoerig debat tussen partijen, en de meeste van die oordelen hebben geen voorlopig karakter, doch behelzen uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissingen die kennelijk zijn gericht op beperking van het debat. In zoverre is sprake van eindbeslissingen.
Ook het openstellen van tussentijds cassatieberoep en de motivering daarvoor in rov. 6.74 geven ervan blijk dat de ondernemingskamer eindbeslissingen heeft willen nemen.
De Hoge Raad zal dan ook de klachten inhoudelijk beoordelen voor zover hieronder niet anders is vermeld.

Betekenis van de uitspraak van de Afdeling

4.5.1

De onderdelen 4.6-4.8 van het middel in het principale beroep bestrijden de juistheid van de oordelen in rov. 5.9 en 5.10 – weergegeven hiervoor in 3.3.2 – met betrekking tot, kort gezegd, de betekenis van de uitspraak van de Afdeling voor de onderhavige schadeloosstellingsprocedure. Betoogd wordt dat hetgeen door de Minister aan zijn (onteigenings)besluit ten grondslag is gelegd en door de Afdeling voldoende dragend voor onteigening is bevonden, ook voor de ondernemingskamer bindend is. Het onderdeel heeft in het bijzonder het oog op de overwegingen van de Afdeling dat de Minister bij zijn besluitvorming ervan moest uitgaan dat DNB zich genoodzaakt zou zien tot het aanvragen van de noodregeling, met het faillissement van SNS Bank tot gevolg, alsmede dat de Minister ermee rekening moest houden dat het faillissement van SNS Bank eveneens zou leiden tot het faillissement van ASN Bank en Regio bank (dochterondernemingen van SNS Bank), en voorts ook het faillissement van SNS Reaal zou betekenen. Betoogd wordt dat aan de Minister beoordelings- en geen beleidsvrijheid toekomt, en dat in zoverre ook geen sprake is van een marginale toetsing door de Afdeling. Het uitgangspunt van de ondernemingskamer leidt volgens het onderdeel tot een onaanvaardbare doorkruising van de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter.

4.5.2

Zoals hiervoor in 4.3 is vooropgesteld, komt aan het onteigeningsbesluit, voor zover thans in cassatie van belang, formele rechtskracht toe. Dit betekent – naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad – dat in de onderhavige procedure de rechter ervan dient uit te gaan dat het onteigeningsbesluit zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1802, NJ 2011/89). Anders dan het onderdeel verdedigt, brengt het beginsel van de formele rechtskracht niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit.

4.5.3

Voor de onderhavige zaak komt daar nog het volgende bij. De wetgever heeft in de Wft, in afwijking van de systematiek van de Onteigeningswet, gekozen voor een duaal stelsel, waarin de vaststelling van de schadeloosstelling geheel is losgemaakt van de toetsing van het besluit tot onteigening:

“Dat betekent dat de toetsing van de Afdeling bestuursrechtspraak zich zal beperken tot de vraag of – binnen de daarvoor geldende nationale en internationale wettelijke kaders – de Minister van Financiën in redelijkheid tot gebruikmaking van zijn in artikel 6:1 of 6:2 bepaalde bevoegdheid heeft kunnen komen. Hiermee wordt voorkomen dat de behoefte aan een snelle rechterlijke toetsing van het hoofdbesluit in de weg zou staan aan een zorgvuldige bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling, terwijl op haar beurt de schadeloosstellingsprocedure de toetsing van het hoofdbesluit niet vertraagt. Het wetsvoorstel verschilt op dit punt van de systematiek van de onteigeningswet, waarin hoofdbesluit en schadeloosstelling wel gekoppeld zijn. In de onteigeningswet is die koppeling echter geen probleem, omdat bij onteigeningen op grond van die wet in veel mindere mate een spoedeisend belang aanwezig is.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 72)

In de (versnelde) bestuursrechtelijke procedure wordt dus getoetst of de Minister in redelijkheid tot onteigening heeft kunnen besluiten, terwijl in het kader van de civielrechtelijke schadeloosstellingsprocedure de werkelijke waarde van het onteigende dient te worden vastgesteld, in welk verband dient te worden nagegaan welk toekomstperspectief de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden (art. 6:9 Wft). De procedures verschillen dus zowel wat betreft de vraag die ter toetsing voorligt als in de wijze waarop die toetsing wordt verricht. Ook hiermee valt niet te verenigen dat de ondernemingskamer zich bij de vaststelling van het toekomstperspectief van de onderneming zou moeten baseren op datgene waarvan de Minister naar het oordeel van de Afdeling bij het onteigeningsbesluit in redelijkheid heeft mogen uitgaan. Dit verdraagt zich bovendien niet met de vrijheid van de ondernemingskamer bij de vaststelling van de schadeloosstelling (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 76).

4.5.4

Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen falen, nu zij uitgaan van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van de uitspraak van de Afdeling voor de onderhavige schadeloosstellingsprocedure. De op die onjuiste opvatting voortbouwende klachten van de onderdelen 4.9-4.11 falen eveneens. Onderdeel 4.12 heeft geen zelfstandige betekenis.

Aanbod Minister en deskundigenbericht

4.6

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep is gericht tegen de oordelen – in rov. 6.25 – dat de Minister zijn aanbod onvoldoende heeft toegelicht en dat mede op grond van die omstandigheid aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de rechthebbenden geleden schade, althans dat die omstandigheid daarmee moet worden gelijkgesteld, en – in rov. 6.26 – dat, gelet op dit een en ander, de ondernemingskamer overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling (dan het aanbod van nul euro) dient vast te stellen.

4.7

De onderdelen 2.5-2.7 klagen, samengevat, dat de Wft niet eist dat de Minister het aanbod en verzoek (voldoende) toelicht, dat de omstandigheid dat de Minister zijn aanbod en verzoek onvoldoende heeft toegelicht geen grond oplevert voor het oordeel dat aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de onteigenden geleden schade, en dat de ondernemingskamer aldus heeft miskend dat zij – eventueel na een daartoe bevolen deskundigenbericht – zelfstandig, ook los van (de toelichting op) het aanbod en het verzoek, dient te beoordelen en te motiveren of, en zo ja op welke gronden, zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door de betrokkenen geleden schade.

4.8.1

Art. 6:10 Wft bepaalt dat de schadeloosstelling wordt vastgesteld door de ondernemingskamer (lid 1) en dat de Minister zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk zeven dagen nadat het besluit tot onteigening onherroepelijk is geworden, een aanbod tot schadeloosstelling doet en de ondernemingskamer verzoekt de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen (lid 2). Ingevolge art. 6:11 Wft behandelt de ondernemingskamer het verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken (lid 1) en stelt de ondernemingskamer de schadeloosstelling vast overeenkomstig het aanbod van de Minister, tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door betrokkene geleden schade (lid 2). Indien het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door betrokkene geleden schade, stelt de ondernemingskamer met inachtneming van de art. 6:8 en 6:9 Wft – weergegeven hiervoor in 4.2.3 – voor betrokkene een hogere schadeloosstelling vast (lid 3).

4.8.2

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 6:10 en 6:11 Wft kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de ondernemingskamer zelfstandig de schadeloosstelling vaststelt (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 75-76). Met art. 6:10 lid 1 Wft is gewaarborgd dat de schadeloosstelling in alle gevallen door de rechter wordt bepaald, ongeacht of de onteigende partij in de procedure verschijnt (Kamerstukken II, t.a.p.). Het aanbod van de Minister dient in de procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling tot uitgangspunt, in die zin dat de onteigenden op basis van het aanbod hun positie kunnen bepalen zonder dat de ondernemingskamer zich eerst een (voorlopig) oordeel behoeft te vormen over wat een passende schadeloosstelling zou kunnen zijn:

“Bij de vaststelling van de schadeloosstelling mag de ondernemingskamer uitgaan van het door de minister gedane aanbod (artikel 6:11, tweede lid). Zij behoeft zich niet eerst zelf een (voorlopig) oordeel te vormen over wat een passende schadeloosstelling zou kunnen zijn. Het feit dat de ondernemingskamer van het aanbod van de minister mag uitgaan, heeft tevens als voordeel dat onteigenden niet eerst het oordeel van de ondernemingskamer behoeven af te wachten, maar in beginsel meteen nadat het verzoekschrift tot vaststelling van de schadeloosstelling is ingediend, hun positie kunnen bepalen. Als zij het aanbod van de minister te laag vinden, kunnen zij zich bij verweerschrift tot de ondernemingskamer wenden met het verzoek om een hogere schadeloosstelling vast te stellen.

De ondernemingskamer kan een hogere schadeloosstelling vaststellen, als zij aannemelijk acht dat de door de minister aangeboden schadeloosstelling geen volledige vergoeding vormt voor de ten gevolge van de onteigening geleden schade. Dit betekent dat onteigenden niet noodzakelijk ieder voor zich behoeven aan te tonen dat de aangeboden schadeloosstelling hun schade niet volledig dekt. De ondernemingskamer kan zich bij de vaststelling van de schadeloosstelling ook baseren op feiten en omstandigheden die door andere onteigenden zijn aangedragen of op een door haar zelf bevolen deskundigenrapport (artikel 194 Rv). De vrijheid die de ondernemingskamer heeft in de bewijsmiddelen die zij aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt, betekent overigens niet dat zij ook in andere opzichten vrij is in het toekennen van schadeloosstellingen. De schadeloosstellingen dienen binnen de grenzen van de artikelen 6:8 en 6:9 te blijven.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 76)

Uit deze passage volgt dat het aanbod weliswaar (om proceseconomische redenen) tot uitgangspunt mag dienen, maar dat de ondernemingskamer – ongeacht of verweer is gevoerd en binnen de grenzen van art. 6:8 en 6:9 Wft – de hoogte van de schadeloosstelling zelfstandig vaststelt, en dat zij zich daarbij kan baseren op alle in de procedure gebleken feiten en omstandigheden of op een door haar zelf bevolen deskundigenbericht. Hierbij verdient opmerking dat de keuze van de wetgever voor de ondernemingskamer is ingegeven door de expertise die deze kamer heeft in procedures waarin waarderingsaspecten spelen, terwijl zij ook beschikt over waarderingsdeskundigen onder haar raden. (Kamerstukken II t.a.p. en Kamerstukken I, 2011-2012, 33 059, C, p. 3).

Gelet op het voorgaande kan niet de eis worden gesteld dat de Minister in de procedure voor de ondernemingskamer het aanbod (voldoende) toelicht, en mag de ondernemingskamer het aanbod niet als ongenoegzaam aanmerken op de grond dat het onvoldoende is toegelicht.

4.8.3

De ondernemingskamer heeft haar bestreden oordelen hoofdzakelijk erop gegrond dat de door de Minister aangehaalde rapporten van Cushman & Wakefield (vermeld hiervoor in 3.1 onder (xii)) niet kunnen dienen als ondersteuning voor het aanbod en het daarop gebaseerde verzoek. De ondernemingskamer was kennelijk van oordeel dat zij beschikte over onvoldoende gegevens om te komen tot een eigen vaststelling van de schadeloosstelling en daarom behoefte had aan deskundige voorlichting. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.8.2 is overwogen, kon zij evenwel niet op de grond dat de Minister zijn aanbod onvoldoende had toegelicht tot het oordeel komen dat zij op de voet van art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling dient vast te stellen. De onderdelen 2.5-2.7 slagen dus.

4.9

De overige klachten van onderdeel 2 klagen over de eisen die de ondernemingskamer heeft gesteld aan de motivering van het aanbod van de Minister en over de motivering van het oordeel dat de Minister zijn aanbod onvoldoende heeft toegelicht. Deze onderdelen bouwen ten dele voort op de voorgaande onderdelen en slagen in zoverre eveneens. Voor het overige behoeven zij geen behandeling.

Schadeloosstelling; maatstaf en uitgangspunten

4.1

In het principale beroep alsmede in de incidentele beroepen van Maatschap Convertentie c.s., VEB c.s. I en Brigade Fund c.s. worden diverse klachten gericht tegen de uitleg en toepassing van de art. 6:8 en 6:9 Wft door de ondernemingskamer. De klachten betreffen de bij de waardebepaling van de effecten of vermogensbestanddelen gehanteerde maatstaf en de uitwerking die de ondernemingskamer aan die maatstaf heeft gegeven door het formuleren van uitgangspunten ten behoeve van het door de deskundigen te verrichten onderzoek.

4.11.1

Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt.

4.11.2

Ingevolge de art. 6:8 en 6:9 Wft – weergegeven hiervoor in 4.2.3 – dient de schadeloosstelling te worden begroot op de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect heeft, waarbij dient te worden uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. De regeling is onder meer als volgt toegelicht:

“Van belang is voorts dat slechts de werkelijke waarde van het onteigende goed wordt vergoed (zie artikel 6:8, tweede lid). Daarbij dient het toekomstperspectief dat de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden, als uitgangspunt te worden genomen (vgl. artikel 3:159ij). De werkelijke waarde is vervolgens de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, bij een normale verkoop tussen twee <> partijen tot stand zou zijn gekomen (artikel 6:9, eerste lid; vgl. artikel 40b van de onteigeningswet).” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 74)

Uit de memorie van toelichting bij de art. 6:8 en 6:9 Wft volgt voorts dat ervan is afgezien om een vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling op te nemen:

“Ingeval van beursgenoteerde aandelen (of andere effecten) ligt het voor de hand om mede naar de beurskoers van die aandelen te kijken. Overwogen is om in het wetsvoorstel te bepalen dat de (..) prijs in dat geval aan de hand van de laatste beurskoers of aan de hand van een gewogen gemiddelde beurskoers over een bepaalde referentieperiode (bijvoorbeeld de week voorafgaand aan de onteigening) wordt vastgesteld. Hiervan is echter om een aantal redenen afgezien. In de eerste plaats omdat de beurskoers niet noodzakelijk een adequate afspiegeling is van de prijs die een redelijk handelende koper bereid zou zijn voor de onderneming te betalen. Een redelijk handelende koper zal vooral naar de intrinsieke waarde van het aandeel kijken. Bij een onderneming in financiële problemen zal hij zich bovendien de vraag stellen welke aanvullende investeringen nodig zijn om de onderneming weer financieel gezond te maken, en daarmee rekening houden in de prijs die hij bereid is per aandeel te betalen. Ook kan het zijn dat de beurskoers een te gunstig beeld geeft van de werkelijke waarde van een onderneming, omdat de ernst van de problemen waarin de onderneming verkeert, nog niet in volle omvang bekend is bij beleggers. Dit nog afgezien van het feit dat bij beleggers ook andere overwegingen kunnen spelen, die wellicht meer met de concrete verhandelbaarheid van het aandeel op een bepaald moment dan met de intrinsieke waarde van het aandeel te maken hebben.

Belangrijker echter nog is dat het opnemen van een waardebepalingsregel die uitgaat van de beurskoers op een bepaald moment of de gemiddelde koers over een bepaalde periode, ertoe zou kunnen leiden dat beleggers gaan speculeren op de mogelijke onteigening van de onderneming, in de wetenschap dat een hogere beurskoers automatisch tot een hogere schadeloosstelling zal leiden. In het ergste geval zou een vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling zelfs in de weg kunnen staan aan private oplossingen voor de problemen waarin de onderneming verkeert. (..)”

(Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 74)

4.12.1

In het licht van het voorgaande geldt bij het bepalen van de schadeloosstelling op de voet van de art. 6:8 en 6:9 Wft het volgende.

4.12.2

Ten eerste is het peilmoment het tijdstip van de onteigening, althans, in de onderhavige zaak – vgl. het in cassatie onbestreden oordeel van de ondernemingskamer in rov. 6.8 (tweede gedachtestreepje) – het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening (het peiltijdstip).

4.12.3

Ten tweede is bepalend de werkelijke waarde van het onteigende op dat peiltijdstip.

De maatstaf van art. 6:9 Wft houdt in dat de waardebepaling in twee stappen dient plaats te vinden. Allereerst dient het toekomstperspectief van de onderneming (op het peiltijdstip) te worden vastgesteld. De werkelijke waarde van het onteigende is vervolgens de prijs die, gegeven het objectief vastgestelde toekomstperspectief, tussen redelijk handelende partijen zou zijn overeengekomen.

De strekking van de art. 6:8 en 6:9 Wft is om op objectieve en transparante wijze tot een waardebepaling van het onteigende te komen. Daartoe wordt – zoals de ondernemingskamer in rov. 6.7 in cassatie onbestreden en met juistheid heeft vooropgesteld – uitgegaan van twee samenhangende ficties, namelijk het te verwachten toekomstperspectief van de financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer. De concrete uitwerking van deze ficties is overgelaten aan de rechter, die – uitgaande van het beginsel van volledige schadeloosstelling – dient vast te stellen welke prijs, gegeven het toekomstperspectief van de onderneming, tussen redelijk handelende partijen zou zijn overeengekomen. Met betrekking tot het toekomstperspectief is van belang dat het gaat om het daadwerkelijke toekomstperspectief van de financiële onderneming (in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden), en niet om destijds in de markt of bij andere betrokkenen aanwezige (gebrek aan) kennis of verwachtingen omtrent het toekomstperspectief van de onderneming. Aan de woorden ‘te verwachten’ in art. 6:9 lid 1 Wft dient in dit verband dan ook geen bijzondere betekenis te worden toegekend (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.14). In het kader van een geobjectiveerde waardebepaling dient, zoveel mogelijk, de werkelijke financiële positie van de onderneming (op het peiltijdstip) te worden vastgesteld. Daartoe zullen alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip in aanmerking moeten worden genomen, ook die welke niet algemeen bekend waren.

4.13

Tegen deze achtergrond wordt als volgt geoordeeld over de wijze waarop de ondernemingskamer de maatstaf van art. 6:8 en 6:9 Wft heeft toegepast en uitgewerkt.

4.14

De ondernemingskamer heeft in rov. 6.9 met juistheid geoordeeld dat bij de waardebepaling dient te worden uitgegaan van het toekomstperspectief van SNS Reaal en SNS Bank in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, in welk perspectief verdisconteerd zijn de ernst van de problemen waarin SNS Reaal en SNS Bank op het peiltijdstip verkeerden en voorts alle verdere feiten en omstandigheden die zich op dat tijdstip voordeden en die voor de veronderstelde koop van belang waren of konden zijn. De ondernemingskamer heeft in dit verband voorts met juistheid (in rov. 6.8) geabstraheerd van de kennis of verwachtingen van de bij de onteigening betrokken partijen of van andere betrokkenen.

4.15.1

Hierop stuiten de tweede klacht van het incidentele beroep van VEB c.s. I (middel onder 285 en 330-342) en de klachten van onderdeel 1 § 2 van het incidentele beroep van Brigade Fund c.s. af. Aan de klachten ligt het betoog ten grondslag dat, samengevat, bij het bepalen van de prijs enkel die feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen waarmee de redelijk handelende koper en verkoper bij de veronderstelde vrije koop op het peiltijdstip redelijkerwijze bekend konden zijn of rekening konden houden. Dit betoog miskent dat het objectief vast te stellen, werkelijke toekomstperspectief van de financiële onderneming ingevolge de maatstaf van art. 6:9 lid 1 Wft uitgangspunt is voor de prijsbepaling.

4.15.2

De ondernemingskamer heeft voorts – in rov. 6.8 (zevende gedachtestreepje) en rov. 6.9 – met juistheid geabstraheerd van de omstandigheid dat de Minister tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde omdat SNS als een systeemrelevante instelling moest worden beschouwd. Het in art. 6:9 lid 1 Wft neergelegde stelsel – waarin wordt uitgegaan van redelijk handelende partijen in het vrije economische verkeer – brengt mee dat dient te worden geabstraheerd van de dwangpositie waarin de onteigenaar verkeert. De klachten van VEB c.s. I (middel onder 287 en 319-328) en Brigade Fund c.s. (onderdeel 1 = § 4) falen dus voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel dat geabstraheerd dient te worden van bedoelde dwangpositie. Het vorenoverwogene laat evenwel onverlet dat de hoedanigheid van systeemrelevante instelling van SNS Bank als zodanig een objectief, feitelijk gegeven vormt dat in het kader van de waardebepaling van het onteigende mede in aanmerking kan worden genomen.
Deze omstandigheid kan immers een rol spelen bij een prijsbepaling tussen redelijk handelende partijen, voor zover de financiële instelling – de onteigening weggedacht – nog levensvatbaar is. Uit bedoelde overwegingen van de ondernemingskamer blijkt echter niet dat deze een verdere strekking hebben dan dat moet worden geabstraheerd van de dwangpositie waarin de Minister in dit concrete geval verkeerde. De tegen die overwegingen gerichte klachten van VEB c.s. I en Brigade Fund c.s. missen feitelijke grondslag voor zover zij anders betogen en falen dus ook in zoverre.

4.15.3

De onderdelen 11.1-11.3 in het principale beroep bestrijden het oordeel in de rov. 6.8, 6.9 en 6.75 dat bij de waardebepaling dient te worden uitgegaan van de prijs die de meest biedende gegadigde, gegeven het toekomstperspectief, zou betalen bij een veronderstelde vrije koop. Die onderdelen slagen. Ingevolge art. 6:9 lid 1 Wft geldt als maatstaf de prijs die tussen redelijk handelende partijen zou zijn tot stand gekomen.
De regeling zelf verwijst niet naar een ‘meest biedende gegadigde’. Ook de wetsgeschiedenis geeft geen aanwijzing dat bij de vaststelling van de prijs moet worden onderscheiden tussen meerdere redelijk handelende gegadigden en dat daarbij moet worden uitgegaan van een hoogste bieder. Het stelsel gaat uit van de veronderstelling dat er één prijs is waarover redelijk handelende partijen bij een veronderstelde vrije verkoop in het economische verkeer overeenstemming bereiken.
De ondernemingskamer kan zich dus beperken tot de vaststelling van die prijs aan de hand van de omstandigheden die bij de waardebepaling in acht dienen te worden genomen, zoals de intrinsieke waarde van de onderneming (zie daarvoor Kamerstukken II 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 73/74).

SREP-besluit

4.16

Onderdeel 5 in het principale beroep is gericht tegen de oordelen in rov. 6.11 en 6.19 dat, samengevat, de ondernemingskamer bij gebreke van voldoende duidelijke aanwijzingen die in een andere richting wijzen, vooralsnog ervan uitgaat dat de handelwijze van DNB inzake het SREP-besluit geen andere zou zijn geweest indien zij – overeenkomstig de voorgeschreven fictie – ervan had moeten uitgaan dat er geen onteigening zou plaatsvinden, doch dat denkbaar is dat de feiten en omstandigheden die zich op het peiltijdstip voordeden zodanig afweken van hetgeen niet alleen de Minister maar ook DNB tot grondslag nam van haar besluitvorming, dat aannemelijk wordt dat DNB het SREP-besluit in dat geval niet, nog niet of niet in dezelfde vorm zou hebben genomen. Geklaagd wordt, samengevat, dat bij het bepalen van het te verwachten toekomstperspectief van SNS Reaal en SNS Bank, rekening mag en moet worden gehouden met het optreden van DNB zoals zich dat tot het peiltijdstip daadwerkelijk heeft voorgedaan.

Hoewel het oordeel van de ondernemingskamer over de handelwijze van DNB als een voorlopig oordeel is geformuleerd, ligt in de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen een bindende eindbeslissing besloten waartegen in cassatie terecht wordt opgekomen.
De ondernemingskamer gaat blijkens haar bestreden oordelen kennelijk ervan uit dat bij de waardebepaling, afhankelijk van de bevindingen van de te benoemen deskundigen, mogelijk rekening moet worden gehouden met een ander optreden van DNB dan het optreden dat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Hiermee heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:9 lid 1 Wft. DNB neemt immers ten opzichte van de Staat een zelfstandige positie in, met een eigen verantwoordelijkheid en eigen bevoegdheden ter zake van het toezicht op financiële ondernemingen. De maatregel die DNB in het SREP-besluit aan SNS Bank heeft opgelegd is daarvan een uitvloeisel (zie art. 3:111a Wft).
Dit brengt mee dat – anders dan sommige belanghebbenden als verweer hebben aangevoerd – deze handelwijze van DNB niet is aan te merken als een maatregel ter voorbereiding van de onteigening. Bij de bepaling van het toekomstperspectief dient derhalve rekening te worden gehouden met het optreden van DNB zoals zich dat op het peiltijdstip daadwerkelijk had voorgedaan. De hierop gerichte klacht van het onderdeel slaagt dus.

4.17

Het voorgaande brengt mee dat de klachten in de incidentele beroepen tegen de overwegingen van de ondernemingskamer betreffende het SREP-besluit, falen (middel VEB c.s. I onder 287 en 304-318, onderdeel 1 § 3 Brigade Fund c.s. en middel 2 Maatschap Convertentie c.s.). Voor zover de klachten van VEB c.s. I en Brigade Fund c.s. zijn geïnspireerd op het ‘eliminatiebeginsel’ zoals dat gestalte heeft gekregen in de rechtspraak op art. 40c van de Onteigeningswet, verdient daarbij nog opmerking dat art. 6:2 lid 8 Wft de Onteigeningswet niet van toepassing verklaart op onteigeningen als de onderhavige (zie ook hiervoor in 4.2.2).
De Interventiewet bevat in art. 6:9 Wft een eigen, van die van de Onteigeningswet afwijkende maatstaf voor een redelijke waardebepaling van het onteigende.
De rechtspraak op de Onteigeningswet is dus niet bepalend voor de toepassing van de Interventiewet. Voor zover de klachten voorts erop zijn gegrond dat niet kan worden aangenomen dat redelijk handelende partijen, gelet op het vertrouwelijke karakter van het SREP-besluit, van dit besluit op de hoogte waren en hiermee dus rekening behoorden te houden, stuiten zij af op het hiervoor in 4.15.1 overwogene.

Relevantie beurskoers

4.18

Onderdeel 3 in het principale beroep heeft in de eerste plaats (onder 3.6-3.10) betrekking op de vraag wat de relevantie is van de beurskoers bij het bepalen van de werkelijke waarde (in de zin van art. 6:9 lid 1 Wft) van onteigende effecten die beursgenoteerd waren. Het klaagt onder meer dat de ondernemingskamer in de rov. 6.14, 6.15 en 6.75 heeft miskend dat bij de waardebepaling juist geen acht mag worden geslagen op de beurskoers, althans dat de beurskoers (hooguit) slechts een van de omstandigheden is waarop mede acht moet worden geslagen en in ieder geval geen omstandigheid is waarop in het bijzonder acht moet worden geslagen.

4.19.1

De oordelen in de rov. 6.14 en 6.15 houden in dat de keuze van de wetgever om af te zien van het opnemen van een vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling niet betekent dat de beurskoers bij het bepalen van de schadeloosstelling niet mede als uitgangspunt mag worden genomen, en dat niet valt in te zien waarom het in deze zaak niet passend zou zijn om in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers. In het licht van het oordeel in rov. 6.75 dat de deskundigen voor de waardering van de beursgenoteerde effecten in het bijzonder acht dienen te slaan op de beurskoers, dient ervan te worden uitgegaan dat de ondernemingskamer niet slechts een voorlopige beslissing omtrent de relevantie van de beurskoers heeft gegeven, maar een beslissing die bindend is voor de deskundigen bij de waardebepaling van de beursgenoteerde effecten en derhalve bepalend is voor de schadeloosstelling.

4.19.2

De klacht slaagt. De werkelijke waarde van het onteigende dient te worden bepaald aan de hand van het toekomstperspectief van de financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, welk toekomstperspectief vervolgens uitgangspunt is bij de vaststelling van de prijs die redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft voor de onteigende vermogensbestanddelen en effecten zouden zijn overeengekomen. Bij dit toekomstperspectief gaat het om de werkelijke financiële positie van de onderneming, waartoe alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip in aanmerking dienen te worden genomen, ook die welke niet algemeen bekend waren. In de door de wetgever gekozen opzet is de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen in belangrijke mate afhankelijk van die werkelijke financiële positie van de onderneming op het peiltijdstip. Met deze geobjectiveerde waardebepaling is niet verenigbaar dat bij de waardebepaling van de beursgenoteerde effecten de beurskoers tot uitgangspunt wordt genomen of dat daarop in het bijzonder acht wordt geslagen. Zoals tot uitdrukking is gebracht in de hiervoor in 4.11.2 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis, behoeven niet alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip bekend te zijn geweest bij beleggers en kan de beurskoers mede zijn beïnvloed door speculatieve elementen. De strekking van de art. 6:8 en 6:9 Wft is om op objectieve en transparante wijze de werkelijke waarde van het onteigende te bepalen. De wettekst noch de wetsgeschiedenis verzet zich ertegen dat de beurskoers mede in aanmerking wordt genomen, maar daarbij dient om genoemde redenen de nodige terughoudendheid te worden betracht.

De overige, op de betekenis van de beurskoers gerichte klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

4.20.1

Het onderdeel bestrijdt voorts (onder 3.11) de oordelen – in rov. 6.8, vijfde gedachtestreepje, en rov. 6.15 – dat gewaardeerd kan worden op basis van afzonderlijke veronderstelde kooptransacties en niet een koop van al het onteigende ineens, respectievelijk dat niet bepalend is een koop waarbij 100% van SNS Reaal wordt overgenomen. Het betoogt dat – zoals in uitkoopprocedures het geval is – de aan de aandelen toe te kennen waarde naar rato dient te worden afgeleid van de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming.

4.20.2

De methode van waardebepaling waarvan de klacht uitgaat berust op de veronderstelling (onderdeel 3, onder 3.23) dat de waarde van de gezamenlijke aandelen niet hoger mag zijn dan de waarde van de onderneming en dat derhalve een redelijk handelend koper “alle betrokken vermogensbestanddelen en effecten (en daarmee de gehele betrokken financiële onderneming) ineens koopt” (onder 3.11 en 3.23). De klacht faalt. De art. 6:8 en 6:9 Wft gaan niet uit van de positie van de onteigenaar, maar van de positie van de onteigende wiens schade moet worden vergoed. Dit brengt mee dat – met inachtneming van de in art. 6:8 en 6:9 Wft neergelegde uitgangspunten – moet worden vastgesteld wat de werkelijke waarde is van hetgeen hij verliest, hetgeen een benadering per onteigende partij veronderstelt. Opmerking verdient dat daarmee niet onverenigbaar is de – in cassatie niet bestreden – benadering van de ondernemingskamer, inhoudend dat vooralsnog zal worden geoordeeld per soort van onteigend effect en vermogensbestanddeel, nu het verzoek niet naar houders is geïndividualiseerd en ook de gevoerde verweren niet vragen om een individuele beoordeling.

Verdisconteren staatssteun

4.21

Onderdeel 6 in het principale beroep is gericht tegen hetgeen de ondernemingskamer in rov. 6.31 en rov. 6.32 – samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.3 (slot) – heeft overwogen ten aanzien van de koop door de Staat in 2008 van Core Tier 1 capital securities.

4.22.1

In cassatie is niet bestreden het oordeel in rov. 6.28 dat de koop van deze securities moet worden aangemerkt als van overheidswege verleende financiële steun in de zin van art. 6:9 lid 2 Wft.
De ondernemingskamer heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat, om te voorkomen dat de aandeelhouders ten gevolge van de verleende steun een hogere schadeloosstelling ontvangen dan op grond van de werkelijk door hen geleden schade gerechtvaardigd is, de waarde die deze steun vertegenwoordigt ingevolge art. 6:9 lid 2 Wft moet worden verdisconteerd in de prijs die bij een veronderstelde vrije koop tot stand zou zijn gekomen. De ondernemingskamer heeft in de bestreden overwegingen vervolgens geoordeeld dat het voor de hand ligt om aan te nemen dat de staatssteun op zakelijke voorwaarden is verleend en dat verdiscontering een neutraal effect heeft op de waardering van het onteigende, maar zij heeft het – in rov. 6.32 – tot de taak van de deskundigen gerekend om te onderzoeken of en in welke mate deze destijds verleende staatssteun, gelet op de (resterende) terugbetalingsverplichting, de boeterente en verdere voorwaarden, per saldo toch – op het peiltijdstip – een waardeverhogend effect had op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. De ondernemingskamer heeft dit ook opgenomen in haar in rov. 6.75 voorlopig geformuleerde opdracht aan de deskundigen.

4.22.2

Uit het voorgaande volgt dat de ondernemingskamer nog geen definitief oordeel heeft gegeven over het waardeverhogend effect van de door de Staat verleende steun. De klachten zijn dus gericht tegen voorlopige oordelen waartegen, gelet op art. 399 Rv, in cassatie niet kan worden opgekomen. Het onderdeel faalt dus.

4.22.3

Opmerking verdient nog dat het onderdeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat art. 6:9 lid 2 Wft zo moet worden uitgelegd dat elke euro die SNS Reaal meer waard is doordat de overheid financiële steun heeft verleend, moet worden afgetrokken van de waarde die aan de onderneming wordt toegekend op basis van het in art. 6:9 lid 1 Wft bedoelde toekomstperspectief. Een zodanig beperkte uitleg volgt noch uit de tekst van de bepaling, noch uit haar totstandkomingsgeschiedenis. Een dergelijke uitleg zou daarentegen afbreuk doen aan het uitgangspunt dat de rechthebbende een volledige schadeloosstelling dient te krijgen, en zou bovendien als ongewenst gevolg kunnen hebben dat beleggers worden ontmoedigd te investeren in financiële ondernemingen waaraan staatssteun is verleend.

Achterstellingen

Voorlopige oordelen?

4.23

Onderdeel 7 van het principale beroep is gericht tegen het oordeel – in rov. 5.11, alsmede in de rov. 6.45, 6.50 en 6.54 – dat, samengevat, het uiteindelijke oordeel of een bepaalde vordering al of niet achtergesteld is, aan de gewone burgerlijke rechter is, en dat dit ook geldt voor de overige oordelen van de ondernemingskamer over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel over de kwestie met betrekking tot de 403-verklaring. Geklaagd wordt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het inhoudt dat de ondernemingskamer over bedoelde geschilpunten geen eindbeslissingen kan geven of dat een afwijkend oordeel van de gewone burgerlijke rechter over die geschilpunten gevolgen zal kunnen hebben voor de vast te stellen schadeloosstelling.

4.24

De ondernemingskamer heeft in rov. 5.11 geoordeeld dat zij de vraag of bepaalde vorderingen zijn achtergesteld – voor zover dat relevant is voor de vaststelling van de schadeloosstelling – zelfstandig dient te beoordelen en dat zij dat oordeel uitsluitend geeft in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, houdt het bestreden oordeel slechts in dat de burgerlijke rechter niet is gebonden aan oordelen over civielrechtelijke verhoudingen die de ondernemingskamer aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt. Het bestreden oordeel houdt niet in dat de ondernemingskamer in de onderhavige procedure over bedoelde verhoudingen geen bindende eindbeslissingen zou kunnen geven of dat beslissingen in een gewone civielrechtelijke procedure van invloed zouden kunnen zijn op het recht op of de vaststelling van de schadeloosstelling in het kader van de Interventiewet.

De klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

SNS Participatie Certificaten 3

4.25

Onderdeel 8 in het principale beroep bestrijdt de overwegingen – in rov. 5.11 en rov. 6.38-6.41 – met betrekking tot de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3, hierna ook: de certificaten, zijn achtergesteld. De Minister in zijn onteigeningsbesluit en de Afdeling zijn uitgegaan van bevestigende beantwoording.

4.26.1

In onderdeel 8.8 wordt geklaagd dat de ondernemingskamer in rov. 5.11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat zij de vraag of de certificaten zijn achtergesteld zelfstandig, onafhankelijk van de uitspraak van de Afdeling, dient te beoordelen. Betoogd wordt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat zij op grond van de leer van de formele rechtskracht is gebonden aan het oordeel van de Afdeling dat de certificaten achtergestelde obligatieleningen zijn, nu dit oordeel in belangrijke mate ten grondslag ligt aan het oordeel dat de onteigening van die certificaten rechtmatig is. In dit verband wordt erop gewezen dat de Afdeling heeft beslist dat de Minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten alleen de aandelen, achtergestelde obligaties en achtergestelde leningen te onteigenen. Die beslissing zou onaanvaardbaar worden doorkruist indien de ondernemingskamer in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling zou kunnen beslissen dat de certificaten niet achtergesteld zijn, aldus het onderdeel.

4.26.2

De klacht faalt. Zoals hiervoor in 4.5.2 is overwogen, brengt het beginsel van de formele rechtskracht mee dat in de onderhavige procedure ervan dient te worden uitgegaan dat het onteigeningsbesluit zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Dit beginsel brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer voor haar – zelfstandig te geven – oordeel over de schadeloosstelling zich tevens dient te richten naar de motivering die de Afdeling voor haar uitspraak heeft gegeven. Dit zou zich ook niet verdragen met het duale stelsel van de Interventiewet, waarin met de schadeloosstellingsprocedure juist wordt beoogd om tot een vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende te komen. De ondernemingskamer dient die werkelijke waarde zelfstandig te bepalen, zonder dat zij daarbij is gebonden aan het oordeel van de Afdeling over het achtergestelde karakter van de certificaten.

4.26.3

Het onderdeel betoogt voorts dat de bewuste certificaten blijkens de uitspraak van de Afdeling niet hadden kunnen worden onteigend indien in het kader van de schadeloosstellingsprocedure wordt beslist dat zij niet zijn achtergesteld. Voor zover hiermee wordt bedoeld dat de beslissing van de ondernemingskamer die van de Afdeling zou kunnen ontkrachten, berust het betoog op een misvatting. In dit geding moet immers ervan worden uitgegaan dat de in het onteigeningsbesluit als zodanig vermelde ‘SNS Participatie Certificaten 3’ (vgl. art. 1 lid 1, onder h, van het onteigeningsbesluit, geciteerd in rov. 2.6 van de bestreden beschikking) rechtmatig zijn onteigend. Het beginsel van formele rechtskracht brengt mee dat van een rechtmatige onteigening moet worden uitgegaan, ook indien de bestuursrechter mogelijk ten onrechte van achterstelling is uitgegaan.

4.27.1

De onderdelen 8.9 en 8.10 zijn gericht tegen rov. 6.38. Onderdeel 8.9 richt klachten tegen het oordeel over het voorlopige karakter van de door de ondernemingskamer in dit verband te geven beslissingen. De klachten falen voor zover zij voortbouwen op onderdeel 7 en berusten op een onjuiste lezing voor zover zij ervan uitgaan dat de ondernemingskamer het zelfs niet noodzakelijk heeft geoordeeld om een voorlopig oordeel over het achtergestelde karakter van de certificaten te geven. Uit de beoordeling in rov. 6.39-6.41 volgt immers dat de ondernemingskamer de vraag of de certificaten daadwerkelijk achtergesteld zijn, van belang acht voor de vaststelling van de schadeloosstelling voor de SNS Participatie Certificaten 3 zelf, en dat zij over die vraag in haar eindbeschikking zal oordelen.

4.27.2

De klachten van onderdeel 8.10, gericht tegen de overwegingen met betrekking tot het effect van een mogelijke achterstelling van de SNS Participatie Certificaten 3 op de vaststelling van de schadeloosstelling van de overige effecten en vermogensbestanddelen, falen eveneens.
De ondernemingskamer is kennelijk ervan uitgegaan dat dit effect als verwaarloosbaar moet worden aangemerkt gelet op de totale omvang van de certificaten in verhouding tot de totale omvang van de overige (achtergestelde en concurrente) vorderingen. Dit oordeel berust op een waardering die is voorbehouden aan de ondernemingskamer als feitenrechter. Uitgaande van de door de ondernemingskamer ter onderbouwing vermelde cijfers – waarvan de juistheid door de klachten niet wordt betwist – is het oordeel niet onbegrijpelijk.

4.28

Onderdeel 8.11 bestrijdt het oordeel – in rov. 6.39 – dat, samengevat, voor zover de certificaten niet zijn achtergesteld, de werkelijk door de betrokken certificaathouders geleden schade de nominale waarde bedraagt, verhoogd met rente. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Deze klachten slagen. De ondernemingskamer heeft hetzij miskend dat de werkelijke waarde dient te worden vastgesteld aan de hand van de in art. 6:8 lid 2 en 6:9 lid 1 Wft neergelegde maatstaf, in welk verband eerst dient te worden vastgesteld wat het toekomstperspectief van de financiële onderneming was op het peiltijdstip, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien waarom de werkelijke waarde ongeacht het toekomstperspectief kan worden vastgesteld op de nominale waarde, verhoogd met rente, van deze effecten.

4.29.1

De onderdelen 8.12 en 8.14 zijn gericht tegen het oordeel – in rov. 6.40 – dat het in de rede ligt tot uitgangspunt te nemen dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, tenzij de Minister ten aanzien van een of meer bepaalde houders aantoont dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de bewuste rechtsverhouding. De onderdelen 8.13 en 8.14 zijn (voorts) gericht tegen het oordeel – in rov. 6.41 – dat niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat de achterstelling deel uitmaakte van de rechtsverhouding. Geklaagd wordt onder meer dat de bewijslast van de gelding van de achterstelling ten onrechte op de Minister is gelegd, en voorts dat op voorhand ervan kan en moet worden uitgegaan dat het beding (houdende de achterstelling) van de rechtsverhouding deel uitmaakte zolang het niet is vernietigd. In dit verband wordt erop gewezen dat de potentiele vorderingen tot schadevergoeding van de houders van de certificaten in verband met het niet afdoende voorgelicht zijn over de achterstelling of de risico’s daarvan, niet zijn onteigend.

4.29.2

De rov. 6.40 en 6.41 hebben blijkens hun bewoordingen een voorlopig karakter, behoudens voor zover zij dienen als motivering voor het oordeel in rov. 6.42 – waarover niet wordt geklaagd – dat de zaak niet zal worden aangehouden. Om die reden kunnen de onderdelen 8.12-8.14 niet tot cassatie leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat uit de bewoordingen van de desbetreffende overwegingen volgt dat de ondernemingskamer voorshands ervan is uitgegaan dat met (een groot aantal van) de beleggers geen achterstelling is overeengekomen omdat de voorwaarden waarin de achterstelling is opgenomen niet tussen partijen van toepassing zijn, zodat de klachten in zoverre feitelijke grondslag missen.

4.29.3

Het middel in het incidentele beroep van Stichting Compensatie c.s. is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 8.13 van het middel in het principale beroep slaagt. Uit het hiervoor in 4.29.2 overwogene volgt dat die voorwaarde niet is vervuld, zodat het middel geen behandeling behoeft.

Achterstellingen en 403-verklaring; uitleg en vraag naar doorwerking

4.3

VEB c.s. II bestrijden (in hun middel onder 9-11 en onder 18-29) de rov. 6.52-6.53 voor zover die overwegingen inhouden dat de ondernemingskamer zich bevoegd heeft geacht om zelfstandig te oordelen dat de aanspraken op grond van de verklaring van SNS Reaal uit hoofde van art. 2:403 lid 1, onder f, BW (hierna: de 403-verklaring) zijn onteigend dan wel dat de onteigening mede omvat de vordering uit hoofde van de 403-verklaring.

De klachten falen op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10.4-10.5.

4.31

Verschillende belanghebbenden keren zich in hun incidentele beroepen tegen de beoordeling door de ondernemingskamer in rov. 6.59-6.71 van de vraag in hoeverre de onderscheiden achterstellingen doorwerken in de vordering uit hoofde van de door SNS Reaal afgegeven 403-verklaring en tegen het oordeel in rov. 6.72 dat de achterstellingen niet alleen gelden ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Bank bij de aanspraken van de desbetreffende crediteuren jegens SNS Bank, maar ook ten opzichte van de concurrente crediteuren van zowel SNS Bank als SNS Reaal bij de aanspraken van die crediteuren jegens SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring.

4.32

De klacht van CCP c.s. (onderdelen 3.3 en 3.6.5-3.6.6) en [belanghebbende 42] (middel onder 45) dat de ondernemingskamer – in rov. 6.58 – de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend doordat zij is voorbijgegaan aan de eensluidende opvatting van de verschenen partijen dat de achterstelling in ieder geval niet doorwerkt ten gunste van de concurrente crediteuren van SNS Reaal, faalt. De aard van de onderhavige procedure brengt met zich dat de ondernemingskamer zich een zelfstandig oordeel dient te vormen over de feitelijke uitgangspunten die van belang zijn voor de waardering van het onteigende. De ondernemingskamer heeft in dat verband terecht rekening gehouden met de belangen van de niet verschenen belanghebbenden en in aanmerking genomen dat afhankelijk van de van belang zijnde uitgangspunten, de vaststelling van een hogere schadeloosstelling voor de één, een lagere schadeloosstelling voor de ander kan meebrengen.

4.33

Geklaagd wordt voorts onder meer dat de ondernemingskamer een onjuiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd bij de uitleg van de 403-verklaring in rov. 6.60-6.63 of bij de uitleg van de bewuste achterstellingsbepalingen in rov. 6.64-6.70, dan wel aan de geldende (objectieve) uitlegmaatstaf een onjuiste toepassing heeft gegeven, en dat de aan de 403-verklaring of achterstellingsbepalingen gegeven uitleg onbegrijpelijk is (vgl. middel 3 Maatschap Convertentie c.s., onderdelen 1-3 CCP c.s., middel onder 12-15 en onder 30-64 VEB c.s. II en middel onder 46-47 [belanghebbende 42]). Naar aanleiding van deze klachten overweegt de Hoge Raad als volgt.

4.34.1

Art. 2:403 lid 1 BW bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de voorwaarden vermeld in die bepaling. Een van deze voorwaarden is dat een andere rechtspersoon of vennootschap, in wier jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd, schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden (art. 2:403 lid 1, onder f, BW). Wat deze verklaring – waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg daarvan (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447).

4.34.2

Bij de uitleg van de door SNS Reaal afgegeven 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.60 in aanmerking genomen dat deze verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige rechtshandeling is, dat bij een dergelijke rechtshandeling per definitie derden geen invloed hebben op haar bewoordingen en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan de wijze waarop de betrokken bepalingen zijn geredigeerd, voor die derden niet kenbaar zijn. Op grond van deze in cassatie niet bestreden overwegingen heeft de ondernemingskamer de 403-verklaring, overeenkomstig het arrest van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), uitgelegd naar objectieve maatstaven.
De ondernemingskamer heeft hiermee de juiste uitleg-maatstaf gehanteerd.

4.34.3

Bij haar uitleg van de onderhavige 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.61 tot uitgangspunt genomen dat zij niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor de werking van art. 2:403 lid 1 BW noodzakelijk is.

Uit dat uitgangspunt volgt echter niet anders dan dat SNS Reaal hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de schulden van SNS Bank, hetgeen betekent dat de schuldeisers van SNS Bank hun vorderingen (ook) op het vermogen van SNS Reaal kunnen verhalen. Dat brengt nog niet mee dat SNS Reaal gerechtigd is om tussen die schuldeisers enig onderscheid te maken indien zij zelf niet in staat is om (volledig) te voldoen aan haar verplichtingen, waaronder de verplichtingen die zij met de 403-verklaring op zich heeft genomen. Bij verhaal op het vermogen van een schuldenaar is immers, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang, sprake van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW), en een overeenkomst van achterstelling in de zin van art. 3:277 lid 2 BW tussen SNS Reaal en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank ontbreekt. Indien SNS Reaal de mogelijkheden van laatstbedoelde schuldeisers tot verhaal op haar eigen vermogen had willen beperken – daargelaten of daarmee aan de eisen van art. 2:403 BW zou zijn voldaan – zou daarvan uit de 403-verklaring, uitgelegd naar objectieve maatstaven, moeten blijken.

4.34.4

De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de achtergestelde crediteuren een achterstelling tegenover SNS Bank hebben aanvaard, maar dat de overeenkomsten niets zeggen over de vraag of de achterstelling ook geldt ten opzichte van vorderingen op een mogelijke andere debiteur zoals SNS Reaal. Samengevat heeft de ondernemingskamer vervolgens overwogen dat de betrokkenen een aanmerkelijke verzwaring van hun crediteursrisico hebben aanvaard en dat niet blijkt dat SNS Bank beoogde dat risico te verminderen voor het geval dat naast haarzelf een andere debiteur zou blijken te bestaan, zoals SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring. Hieruit heeft de ondernemingskamer afgeleid dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank ook in hun verhouding tot SNS Reaal zijn achtergesteld. (rov. 6.69)

De incidentele middelen klagen terecht over deze overwegingen. De omstandigheid dat de betrokken crediteuren met SNS Bank een achterstelling zijn overeengekomen, zegt immers alleen iets over hun positie bij verhaal op het vermogen van SNS Bank. Indien de overeenkomsten ‘niets zeggen’ over de verhaalspositie van de betrokken crediteuren ten opzichte van een derde, zoals de ondernemingskamer heeft vastgesteld, valt niet in te zien waarom – (ook) in de objectieve uitleg waarvan de ondernemingskamer is uitgegaan – het risico dat de crediteuren in hun verhouding tot SNS Bank hebben aanvaard ook zou gelden ten opzichte van een zodanige derde. De aard van een achterstellingsbeding als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW brengt mee dat het alleen betrekking heeft op de rangorde bij verhaal op het vermogen van de desbetreffende schuldenaar.
De achterstelling is niet een eigenschap van de verbintenis zelf (zoals bijvoorbeeld het geval is bij de opeisbaarheid van een verbintenis ingevolge een daartoe strekkend beding, in welk geval die eigenschap door iedere schuldenaar van de verbintenis kan worden ingeroepen), maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan. Een door een schuldeiser met SNS Bank overeengekomen achterstellingsbeding heeft dan ook geen invloed op het verhaal van die schuldeiser op het vermogen van een derde, zoals SNS Reaal, die uit hoofde van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de desbetreffende verbintenis en die geen partij was bij het achterstellingsbeding.

4.35.1

Hetgeen hiervoor in 4.34.3 en 4.34.4 is overwogen, brengt mee dat de hiervoor in 4.33 bedoelde klachten in zoverre gegrond zijn. De klachten van de incidentele middelen tegen de rov. 6.59-6.72 kunnen voor het overige buiten behandeling blijven.

4.35.2

Brigade Fund c.s. hebben een afzonderlijk te behandelen incidentele klacht gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer over de achterstellingen (onderdeel 2). Daarin hebben zij betoogd – zeer kort samengevat – dat ook regresvorderingen van SNS Reaal op haar mededebiteur SNS Bank, die ingevolge art. 6:10 BW voortvloeien uit de betaling door haar uit hoofde van de 403-verklaring van concurrente (niet achtergestelde) vorderingen op SNS Bank, moeten worden aangemerkt als concurrente vorderingen op SNS Bank, zodat deze dienen te worden voldaan vóór de achtergestelde vorderingen op SNS Bank. Dit brengt mee dat de achterstelling een verweer is dat SNS Reaal als hoofdelijk medeschuldenaar op grond van art. 6:11 lid 1 BW net zo goed mag voeren als SNS Bank zelf.

Deze klacht faalt. Art. 6:11 lid 1 BW ziet op de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijke medeschuldenaren en niet op de verhouding tussen de schuldeiser en een hoofdelijke medeschuldenaar. Daar komt bij dat de aard van een 403-verklaring (die immers extra zekerheid aan de schuldeiser verschaft voor het geval zijn vordering op de dochtermaatschappij niet voldaan kan worden) zich ertegen verzet dat de moedermaatschappij (SNS Reaal) zich tegen een op de 403-verklaring gebaseerde vordering zou kunnen verweren met een beroep op uit voldoening van andere 403-vorderingen voortvloeiende regresvorderingen op de dochtermaatschappij (SNS Bank).

Medewerking aan deskundigenonderzoek; art. 198 lid 3 Rv

4.36

Onderdeel 9 in het principale beroep is gericht tegen rov. 6.81 en heeft betrekking op de medewerking die de Minister dient te verlenen ten behoeve van het door de ondernemingskamer bevolen deskundigenbericht, met name met betrekking tot de door hem te verstrekken informatie. Geklaagd wordt, onder meer, dat de ondernemingskamer heeft miskend dat gewichtige redenen aanleiding kunnen geven om aan de verplichting tot het verstrekken van informatie geen gehoor te geven en dat de Minister zich hoogstens kan inspannen om gegevens te verschaffen die zich bevinden onder derden als SNS Bank en SNS Reaal.

4.37.1

Vooropgesteld wordt dat het de deskundige is die bepaalt welke door partijen te verschaffen gegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek en dat partijen op grond van art. 198 lid 3 Rv verplicht zijn tot medewerking aan het deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Vgl. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1330 en HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626 en BB3676, NJ 2010/542 en 2010/543.

4.37.2

De ondernemingskamer heeft voormelde maatstaf met juistheid tot uitgangspunt genomen. De bestreden rechtsoverweging ligt ten grondslag aan de beslissing van de ondernemingskamer tot verwerping van een aanhoudingsverzoek en bevat voor het overige slechts enkele algemene vooropstellingen, zonder bindende eindbeslissingen over de medewerkingsplicht van partijen in een concreet geval als bedoeld in art. 198 lid 3 Rv. Uit die overweging kan niet worden afgeleid dat, ingeval de Staat te zijner tijd nalaat aan een informatieverzoek van deskundigen te voldoen, de ondernemingskamer daaraan gevolgen zal verbinden zonder dat de Staat in de gelegenheid is geweest zijn standpunt daaromtrent aan de ondernemingskamer voor te leggen. Het onderdeel kan reeds op deze grond niet tot cassatie leiden.

Kosten van door belanghebbenden ingeschakelde deskundigen

4.38

Onderdeel 10 in het principale beroep bestrijdt met diverse klachten het oordeel – in rov. 6.84 – dat een aantal belanghebbenden genoodzaakt was tot het inschakelen van deskundigen in verband met de gebrekkige toelichting van het aanbod van de Minister en dat reeds daarom de kosten van deze deskundigen moeten worden aangemerkt als schade die de betrokkenen ‘rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van (hun) vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht (lijden)’ in de zin van art. 6:8 lid 1 Wft.
De ondernemingskamer heeft voor recht verklaard dat de Staat deze kosten moet vergoeden.

4.39

De klachten slagen. De ondernemingskamer dient zelfstandig de schadeloosstelling vast te stellen (zie hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3). Dit betekent dat de door de ondernemingskamer aangenomen noodzaak tot het inschakelen van partijdeskundigen niet op een gebrekkige motivering van het aanbod van de Minister kan worden gegrond.

Bovendien heeft de ondernemingskamer ten onrechte aangenomen dat de kosten van de deskundigen dienen te worden aangemerkt als schade die ‘rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van het vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht’ wordt geleden in de zin van art. 6:8 lid 1 Wft (en derhalve volledig dienen te worden vergoed). Zodanige kosten zijn immers niet veroorzaakt door het verlies van het desbetreffende vermogensbestanddeel, effect of recht, maar door de inspanningen van de betrokkenen om – met behulp van deskundigen – invloed uit te oefenen op de hoogte van de schadeloosstelling.

4.4

Kosten van deskundigen als de onderhavige kunnen, gelet op het bovenstaande, niet worden aangemerkt als schade in de zin van art. 6:8 Wft. Wel kunnen zij op de voet van art. 6:11 lid 4 Wft voor vergoeding in aanmerking komen als kosten van het geding. Daarbij verdient opmerking dat de ondernemingskamer bij de vaststelling van een proceskostenveroordeling in zaken als de onderhavige een grote mate van vrijheid heeft, zoals ook volgt uit de bewoordingen van art. 6:11 lid 4 Wft. Uit die bewoordingen vloeit ook voort dat zij in belangrijke mate is ontheven van haar motiveringsplicht. Wat betreft de kosten van door partijen ingeschakelde deskundigen dient wel de eis te worden gesteld dat een redelijkheidstoets plaatsvindt. Het ligt in de rede om in dit verband aan te sluiten bij de rechtspraak over de maatstaf van art. 50 lid 4 Onteigeningswet, hetgeen betekent dat de ondernemingskamer onderzoekt of de kosten waarvan vergoeding wordt verlangd, in redelijkheid zijn gemaakt en binnen een redelijke omvang zijn gebleven.
De ondernemingskamer is evenwel in haar beschikking kennelijk – ten onrechte – ervan uitgegaan dat dergelijke kosten steeds volledig dienen te worden vergoed.

Overige klachten

4.41

Onderdeel 11.4 van het middel in het principale cassatieberoep keert zich tegen het oordeel – in rov. 6.1 – dat niet is gesteld of gebleken dat er overige achtergestelde schuldinstrumenten zijn (als bedoeld in art. 1 lid 1, onder i, van het onteigeningsbesluit), en tegen het daarop gebaseerde oordeel – in rov. 6.2 – dat het verzoek van de Minister derhalve enkel betreft de effecten en vermogensbestanddelen als samengevat weergegeven in rov. 6.2 (herhaald in rov. 6.75).

4.42

Zoals in rov. 2.6 van de beschikking is vermeld, ziet art. 1 lid 1, onder i, van het onteigeningsbesluit op – verkort aangeduid – ‘overige achtergestelde schuldinstrumenten’. In zijn verzoekschrift onder 5.7 en 5.9 onder (v) heeft de Minister gesteld dat in die categorie onder andere vallen de door SNS Bank uitgegeven achtergestelde obligaties van de serie “€ 5 million 4% Floating Rate Subordinated Securities 1999 due 2019 uitgegeven op 14 mei 1999 onder SNS Bank’s € 2,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code XS0097515307”. De Minister heeft voorts – onder overlegging van, onder meer, de bewuste Terms and Conditions – gemotiveerd betoogd dat deze effecten achtergesteld zijn bij de vorderingen van preferente en concurrente schuldeisers van SNS Bank. Gelet hierop heeft de ondernemingskamer hetzij deze obligaties over het hoofd gezien, hetzij nagelaten te motiveren waarom van deze obligaties geen waarde behoeft te worden vastgesteld. De klachten slagen dus.

4.43

De overige klachten van de middelen in het principale beroep en in de incidentele beroepen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81
lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013;

wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt verweerders als vermeld in de aanhef onder 1.1-35 gezamenlijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Minister begroot op € 805,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep van VEB c.s. I:

verwerpt het beroep;

veroordeelt VEB c.s. I in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Minister begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep van VEB c.s. II:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013;

wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Minister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB c.s. II begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep van Maatschap Convertentie:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013;

wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Minister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maatschap Convertentie begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep van Brigade Fund c.s.:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Brigade Fund c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Minister begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep van CCP c.s.:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013;

wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Minister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CCP c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep van [belanghebbende 42]:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 11 juli 2013;

wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Minister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [belanghebbende 42] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
20 maart 2015.

Onteigening van vermogensbestanddelen en effecten van SNS Reaal en SNS Bank met betrekking tot schadeloosstelling

Uitspraak

1.Het geding in feitelijke instantie

2.Het geding in cassatie

3.Uitgangspunten in cassatie

5.Beslissing