ECLI:NL:HR:2016:2574 - Hoge Raad - Vernietiging beschikking hof inzake rechtsverwerking bij ...

Uitspraak

11 november 2016

Eerste Kamer

15/03516

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

De rechtspersoon naar vreemd recht BAB AL-MUSTAQBAL REAL ESTATE CO.,
gevestigd te Koeweit,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

1. de vennootschap naar het recht van Curaçao CORDIAL N.V.,
gevestigd te Curaçao,

2. de vennootschap naar het recht van Curaçao TURNHAM N.V.,
gevestigd te Curaçao,

3. de vennootschap naar het recht van Curaçao INTERTRUST (CURAÇAO) B.V.,
gevestigd te CURAÇAO,

VERWEERSTERS in cassatie, verzoeksters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. D. Rijpma,

e n t e g e n

4. de rechtspersoon naar vreemd recht [A] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van der Beek.

Verzoekster zal hierna ook worden aangeduid als Bab, verweersters onder 1, 2 en 3 gezamenlijk als Cordial c.s. en afzonderlijk als Cordial, Turnham en Intertrust, en verweerster onder 4 als [A] .

1.Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak EJ 72458-HAR 16/15 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 26 mei 2015.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Bab beroep in cassatie ingesteld. Cordial c.s. en [A] hebben ieder afzonderlijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en de verweerschriften tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing naar het hof voor verdere behandeling en beslissing, en tot verwerping van de voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen.

De advocaten van Cordial c.s. en van [A] hebben ieder bij brief van 1 juli 2016 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Intertrust is verbonden aan een trustkantoor op Curaçao en is enig bestuurder van zowel Cordial als Turnham. Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venture-structuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna: de Groep). Onderaan in de Groep bevindt zich een vennootschap die eigenaar is van vastgoed in Düsseldorf (Duitsland) waarin een hotel onder de naam Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd.

(ii) [A] en Bab zijn investeringsmaatschappijen, die in het jaar 2008 een meerderheids-, respectievelijk een minderheidsbelang in zowel Cordial als Turnham hielden. [A] hield in dat jaar 85% van de aandelen in Cordial, en (deels indirect, via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham. Bab hield in die periode de overige 15% van de aandelen in Cordial en (deels indirect, via Cordial) de overige 15% in Turnham.

(iii) Op 1 maart 2009 heeft [A] een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (hierna: PVG-9), een rechtspersoon die deel uitmaakt van de Groep.

(iv) Op 26 april 2010 heeft Intertrust als bestuurder van Cordial besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan [A] tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel, en heeft Intertrust als bestuurder van Turnham besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan [A] tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en 4.550.000 aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat [A] de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van lening.

( v) Deze (voorgenomen) besluiten zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial en in die van Turnham, die wat betreft beide vennootschappen werd gehouden op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat die op deze vergaderingen aanwezig was als vertegenwoordiger van Bab, heeft tegengestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham):

“Bab: was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting:

a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents?

b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure?

c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment.

d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction.

e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of [A] is to benefit itself in this situation."

(vi) Deze besluiten (indien rechtsgeldig) hebben tot gevolg gehad dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham is verminderd van 15% tot minder dan 0,01%.

(vii) Op 30 april 2014 heeft The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham, een “business valuation report” (hierna: het CFG-rapport) uitgebracht. In dit rapport staat onder meer vermeld:

“(…) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that ‘The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.’”

In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van € 95.549.000,-- in de boeken.

(viii) Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben [A] en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 van Pro het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BWC), een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan [A] .

3.2

In de onderhavige procedure verzoekt Bab het hof om een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010, en voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen. Aan dit verzoek heeft Bab ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij Cordial en Turnham. In dat verband betoogt zij, samengevat, dat de aandelenemissies in 2010 bij beide vennootschappen hebben plaatsgevonden op basis van ongeldige besluiten van de aandeelhoudersvergaderingen, dat haar structureel het benodigde zicht op de financiële toestand van de Groep is onthouden, terwijl [A] die informatie – die ook van belang is in het kader van de uitkoopprocedure die [A] is gestart – wel kreeg, en dat het er de schijn van heeft dat [A] haar controle over de Groep misbruikt om te bewerkstelligen dat op de door Bab verstrekte leningen geen rente of aflossing wordt betaald.

3.3

Het hof heeft de verzoeken van Bab afgewezen, en daartoe als volgt overwogen:

“2.2 De verweerders (en belanghebbenden) hebben het verweer gevoerd dat Bab niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de verzoeken, omdat zij niet voldoet aan de kapitaalseis als bedoeld in art. 2:272 lid Pro 1, aanhef en sub c, BW en niet heeft voldaan aan de plicht haar bezwaren kenbaar te maken als bedoeld in art. 2:273 BW Pro.

2.3

Weliswaar geldt dat indien de emissiebesluiten rechtsgeldig zijn genomen en uitgevoerd, Bab als gevolg daarvan niet langer aan de kapitaalseis voldoet, maar de strekking van het enquêterecht brengt mee dat zij niettemin bevoegd is tot het indienen van dit verzoek om een enquête in te stellen, aangezien het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de totstandkoming en uitvoering van die besluiten en Bab heeft gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij de totstandkoming en uitvoering van die besluiten.

2.4

Op de ava’s van 11 maart 2010 heeft Bab voldoende duidelijk kenbaar gemaakt dat haar bezwaren (mede) op het hiervoor omschreven verwijt waren gericht. Met name kan dit verwijt redelijkerwijs begrepen worden geacht in de zinsnede in de notulen “…or it should be concluded that the intention of [A] is to benefit itself in this situation.” Daarom staat ook art. 2:273 BW Pro niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Bab in het verzoek.

2.5

Evenwel is gesteld noch gebleken dat Bab op enig moment vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, 20 februari 2015 – bijna vijf jaar na de ava’s van 11 maart 2010 en ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012 – dit bezwaar nog aan de orde heeft gesteld. Hierdoor heeft Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd en aan de uitvoering daarvan geen gevolgen zou verbinden. Cordial en Turnham zijn jarenlang daarvan uitgegaan. Indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van die besluiten thans toch weer ter discussie gesteld zou kunnen worden, zouden zij onredelijk worden benadeeld in hun positie. Bab heeft daarom het recht verwerkt het onderhavige verzoek te doen. Dit moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek.

2.6

Bab heeft bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij op 11 maart 2010 en daarna over onvoldoende informatie beschikte om te kunnen aantonen dat de uitgifteprijzen niet redelijk waren, en dat zij daarvoor pas voldoende informatie had toen het CFG-rapport van 30 april 2014 was uitgebracht en op verzoek van Bab door KPMG was bestudeerd. Dit betoog baat haar niet. Om te voorkomen dat zij het gerechtvaardigde vertrouwen wekte dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, had Bab immers ermee kunnen volstaan kenbaar te maken dat zij zich er niet bij neerlegde, en behoefde zij niet aan te tonen dat haar bezwaar tegen de gehanteerde uitgifteprijzen gegrond was.”

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

Het middel bevat (uitsluitend) in de onderdelen 5 en 6 klachten tegen de beschikking van het hof.
De klachten zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 geciteerde rov. 2.5 en 2.6. De onderdelen 5.1-5.3 en 6.1-6.3 voeren naar de kern genomen aan dat het hof ten onrechte rechtsverwerking aan de zijde van Bab heeft aangenomen op grond van enkel tijdsverloop, zonder te onderzoeken of sprake is geweest van nadere, bijzondere omstandigheden op grond waarvan Cordial en Turnham gerechtvaardigd hebben vertrouwd dat Bab zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, dan wel bij toewijzing van het verzoek van Bab onredelijk zouden worden benadeeld in hun positie. Het hof heeft in ieder geval zijn oordeel terzake onvoldoende gemotiveerd, in het bijzonder in het licht van de in onderdeel 6.3 weergegeven stellingen van Bab.

4.2

Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.

Een en ander geldt evenzeer voor het aannemen van rechtsverwerking ter zake van de bevoegdheid een enquête te verzoeken.

4.3

Het hof heeft geen (bijzondere) omstandigheden vastgesteld die aanleiding hebben gegeven tot gerechtvaardigd vertrouwen of onredelijke benadeling aan de zijde van Cordial en Turnham als hiervoor in 4.2 bedoeld. Het enkele tijdsverloop (van bijna vijf jaar na de emissiebesluiten en van ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012) kan niet als een zodanige omstandigheid aangemerkt worden.

Noch de omstandigheid dat Bab na de aandeelhoudersvergaderingen “het bezwaar niet aan de orde heeft gesteld” (rov. 2.5), noch de omstandigheid dat zij “ermee (had) kunnen volstaan kenbaar te maken dat zij zich er niet bij neerlegde” (rov. 2.6), kan zonder nadere motivering als een zodanige omstandigheid aangemerkt worden. ‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht. Het hof heeft echter niet vastgesteld of gemotiveerd op grond waarvan Cordial en Turnham, bij achterwege blijven van een mededeling van Bab, redelijkerwijze mochten vertrouwen dat Bab geen enquêteverzoek meer zou doen. Evenmin heeft het hof gemotiveerd waarin de onredelijke benadeling in hun positie is gelegen, of op grond waarvan van Bab verwacht mocht worden die benadeling te voorkomen. Daar komt bij dat onderdeel 6.3 terecht klaagt dat het hof de in dat onderdeel genoemde herhaaldelijk gedane verzoeken van Bab om informatie, en de overige omstandigheden die Bab heeft aangevoerd ter verklaring van het feit dat zij lang gewacht heeft met het enquêteverzoek, niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken.

Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel dan ook ontoereikend gemotiveerd.

4.4

Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 5.1-5.3 en 6.1-6.3 gegrond zijn.

4.5

De klachten van onderdeel 5.4 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beoordeling van de middelen in de voorwaardelijke incidentele beroepen

5.1

Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde vervuld waaronder Cordial c.s., respectievelijk [A] , incidenteel beroep hebben ingesteld. De incidentele cassatieberoepen zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 geciteerde rov. 2.3 en 2.4. De Hoge Raad zal de door Cordial c.s., respectievelijk [A] , daartegen gerichte klachten zoveel mogelijk tezamen behandelen, nu zij inhoudelijk grotendeels met elkaar overeenstemmen.

5.2.1

In zijn beschikking van 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis; hierna: de Slotervaartbeschikking), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

5.2.2

De middelen bestrijden (terecht) niet dat de regel die in de Slotervaartbeschikking is geformuleerd, ook geldt voor het enquêterecht in Curaçao en de kapitaalseis van art. 2:272 lid Pro 1, aanhef en onder c, BWC.

Anders dan in onderdeel 1 van Cordial c.s. en onderdeel 1 van [A] wordt betoogd, geldt die regel niet slechts indien het enquêteverzoek ‘binnen een redelijke termijn’ of ‘met bekwame spoed’ is ingediend. Een zodanige inperking past niet bij de (in de Slotervaartbeschikking omschreven) ratio van de regel. Daarbij verdient opmerking dat tijdsverloop wel een omstandigheid kan zijn waarmee rekening wordt gehouden bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking (zie hiervoor in 4.2) of in het kader van een belangenafweging bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek (vgl. HR 20 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2646, NJ 1997/188 (Wijsmuller)).

5.3.1

Onderdeel 2 van Cordial c.s. klaagt, evenals onderdeel 2 van [A] , dat het hof in rov 2.4 heeft miskend dat Bab door het doen vastleggen in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van haar bezwaren tegen de voorgenomen aandelenemissie, niet heeft voldaan aan de eis van art. 2:273 BWC Pro dat zij haar bezwaren tevoren schriftelijk kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon, bij gebreke waarvan zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar enquêteverzoek.

5.3.2

Art. 2:273 BWC Pro strekt ertoe (evenals in Nederland de vergelijkbare bepaling van art. 2:349 lid 1 BW Pro) te waarborgen dat de rechtspersoon op de hoogte wordt gesteld van de bezwaren tegen het gevoerde beleid, zodat zij gelegenheid heeft die bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen; aldus wordt voorkomen dat zij rauwelijks in rechte wordt betrokken. Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend, in aanmerking genomen dat de bezwaren van Bab op de aandeelhoudersvergadering zijn geuit en in de notulen daarvan zijn vastgelegd, en gelet op de tijd die sedertdien is verstreken totdat Bab het enquêteverzoek heeft ingediend. De onderdelen falen derhalve.

5.4.1

Volgens onderdeel 4 van Cordial c.s. en onderdeel 1 (onder ii achter b) van [A] heeft het hof miskend dat de bevoegdheid om vernietiging van de emissiebesluiten te vorderen, ingevolge art. 2:21 lid 4 BWC Pro na zes maanden vervalt, en dat daarmee niet strookt dat Bab nog nadien een enquêteverzoek kan indienen waarmee (mede) vernietiging van die besluiten wordt beoogd.

5.4.2

Deze klacht faalt. De wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:21 BWC Pro (in Nederland art. 2:15 BW Pro) staat naast de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen. De regelingen dienen elk een verschillend doel. In een enquêteprocedure zijn de gronden voor vernietiging van een besluit ook ruimer dan in art. 2:21 BWC Pro (art. 2:15 BW Pro). Gelet op een en ander geldt de vervaltermijn van zes maanden in art. 2:21 lid 4 BWC Pro (en in Nederland de vervaltermijn van een jaar in art. 2:15 lid 5 BW Pro) niet voor een verzoek in een enquêteprocedure dat mede strekt tot vernietiging van besluiten van een rechtspersoon – nog daargelaten dat het praktisch zeer bezwaarlijk kan zijn binnen die vervaltermijn zodanig verzoek te doen.

Anders dan [A] heeft betoogd, doet aan het voorgaande niet af dat de vervaltermijn reeds was verstreken toen het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012 van kracht werd.

5.5

De overige klachten van de middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 26 mei 2015;

wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Cordial c.s. en [A] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bab begroot op € 835,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in de incidentele beroepen:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Cordial c.s. en [A] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bab begroot op € 45,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
11 november 2016.