ECLI:NL:PHR:2016:513

• Datum uitspraak: 17 juni 2016
• Publicatiedatum: 21 juni 2016
• Zaaknummer: 15/03516
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Niet-ontvankelijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over rechtsverwerking bij verzoek tot enquête in Curaçaose vennootschapsstructuur

Deze zaak betreft een cassatieberoep van Bab Al-Mustaqbal Real Estate Co. tegen een beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, waarin haar verzoek om een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial N.V. en Turnham N.V. werd afgewezen wegens rechtsverwerking.

Bab, een minderheidsaandeelhouder in de vennootschappen Cordial en Turnham, stelde dat de aandelenemissies in 2010 ongeldige besluiten waren en dat zij onvoldoende inzicht had gekregen in de financiële positie van de groep. Het hof oordeelde dat Bab haar recht tot enquête had verwerkt omdat zij haar bezwaren pas bijna vijf jaar na de emissies weer aan de orde stelde, waardoor Cordial en Turnham gerechtvaardigd mochten vertrouwen dat Bab zich bij de besluiten had neergelegd.

De Hoge Raad stelt dat het hof heeft miskend dat rechtsverwerking slechts terughoudend kan worden toegepast en dat het enkele tijdsverloop of stilzitten onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen zonder bijzondere omstandigheden. Ook is geoordeeld dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd welke bijkomende omstandigheden het gerechtvaardigd vertrouwen of onredelijke benadeling van Cordial en Turnham rechtvaardigen.

Verder bespreekt de Hoge Raad de toepassing van het Curaçaose enquêterecht, de kapitaalseis voor aandeelhouders, de vereiste van schriftelijke bezwaren, en de verhouding tussen vervaltermijnen en de enquêteprocedure. De Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking en verwijst de zaak terug naar het hof voor verdere behandeling en beslissing, waarbij de voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen worden verworpen.

Uitkomst: Hoge Raad vernietigt het oordeel over rechtsverwerking en verwijst de zaak terug voor verdere behandeling.

Conclusie

15/03516

Mr. L. Timmerman

Zitting: 17 juni 2016

Conclusie inzake:

de rechtspersoon naar vreemd recht
BAB AL-MUSTAQBAL REAL ESTATE CO. ,

verzoekster tot cassatie in het principale beroep, verweerster in het voorwaardelijke incidentele beroep,

(hierna: ‘Bab’),

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

tegen

1. de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
CORDIAL N.V. ,

2. de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
TURNHAM N.V. ,

3. de besloten vennootschap naar het recht van Curaçao
INTERTRUST (CURAÇAO) B.V. ,

verweerders in cassatie in het principale beroep, verzoeksters in het voorwaardelijke incidentele beroep,

(hierna afzonderlijk: resp. ‘Cordial’, ‘Turnham’ en ‘Intertrust’; en gezamenlijk: ‘Cordial c.s.’),

advocaat: mr. D. Rijpma,

en tegen

de rechtspersoon naar vreemd recht
[A] ,

verweerster in cassatie in het principale beroep, verzoekster in het voorwaardelijke incidentele beroep,

(hierna: ‘ [A] ’),

advocaat: mr. J. van der Beek.

1. Feiten ^[1]

1.1 Intertrust is verbonden aan een trustkantoor op Curaçao en is enig bestuurder van zowel Cordial als Turnham. Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venture-structuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna: de ‘Groep’). Onderaan in deze groep bevindt zich een vennootschap die vastgoed in Düsseldorf (Duitsland) in eigendom heeft, waarin een hotel onder de naam Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd.

1.2 [A] en Bab zijn investeringsmaatschappijen, die in het jaar 2008 een meerderheids-, respectievelijk een minderheidsbelang in zowel Cordial als Turnham hielden. [A] hield in dat jaar 85% van de aandelen in Cordial, en (deels indirect, via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham. Bab hield in die periode de overige 15% van de aandelen in Cordial en (deels indirect, via Cordial) de overige 15% in Turnham.

1.3 Op 1 maart 2009 heeft [A] een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH, een rechtspersoon die deel uit maakt van de Groep (hierna: ‘PVG-9’).

1.4 Op 26 april 2010 heeft Intertrust als bestuurder van Cordial besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan [A] tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en heeft Intertrust als bestuurder van Turnham besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan [A] tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en 4.550.000 aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat [A] de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen – in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van lening.

Deze (voorgenomen) besluiten zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial en in die van Turnham, die voor wat betreft beide vennootschappen werd gehouden op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat mr. Hoeben, die op die vergaderingen aanwezig was als vertegenwoordiger van Bab, heeft tegengestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham): ^[2]

“Bab: was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting:

a)
How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents?

b)
How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure?

c)
Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment?

d)
Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction.

e)
Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of [A] is to benefit itself in this situation."

1.5 Indien voornoemde besluiten rechtsgeldig zijn genomen en uitgevoerd, heeft dit tot gevolg dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham is verminderd van 15% tot minder dan 0,01%.

1.6 Op 30 april 2014 heeft [betrokkene] , verbonden aan The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham, een “business valuation report” uitgebracht. In dit rapport staat onder meer vermeld:

“(…) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that ‘The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.’”

In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van € 95.549.000 in de boeken.

1.7 Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben [A] en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: ‘BWC’) een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan [A] .

2. Procesverloop ^[3]

2.1 Bij verzoekschrift van 20 februari 2015 heeft Bab het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna ook: het ‘(Gemeenschappelijk) hof’) verzocht om een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010, en voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen, met veroordeling van Cordial en Turnham in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Aan dit verzoek heeft Bab ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om eraan te twijfelen dat er bij Cordial en Turnham een juist beleid is/wordt gevoerd. ^[4]

Dat is, zo heeft zij betoogd, primair het geval nu bij beide vennootschappen in 2010 de genoemde emissies hebben plaatsgevonden op basis van, volgens haar, ongeldige besluiten van de aandeelhoudersvergaderingen van die vennootschappen. Bab is bovendien structureel (het benodigde) zicht op de financiële toestand van de Groep onthouden, terwijl [A] die informatie wel kreeg, waar nog bijkomt dat die informatie ook in het kader van de uitkoopprocedure die [A] is gestart van belang is. Het heeft er, ten slotte, de schijn van dat [A] haar controle over voornoemde groep misbruikt om te bewerkstelligen dat op de door Bab verstrekte leningen geen rente of aflossing wordt betaald, aldus nog steeds Bab.

2.2 Cordial, Turnham en Intertrust hebben gezamenlijk verweer gevoerd.

2.3 Ook [A] heeft, als belanghebbende, tegen dit enquêteverzoek bij zelfstandig processtuk verweer gevoerd.

2.4 Zowel Cordial, Turnham en Intertrust enerzijds, en [A] anderzijds, hebben het enquêteverzoek op inhoudelijke gronden bestreden, én hebben zich op het standpunt gesteld dat Bab niet-ontvankelijk is in haar verzoek, (onder meer) omdat Bab niet zou voldoen aan de kapitaalseis en zij de aandelenemissies uit 2010 sindsdien niet meer bij de vennootschappen aan de orde zou hebben gesteld.

2.5 Na een mondelinge behandeling op 28 april 2015, heeft het hof op 26 mei 2015 beschikking gewezen, waarbij het hof de verzoeken van Bab afwijst en haar veroordeelt in de kosten. Voor zover in cassatie van belang, overweegt het hof als volgt:

“2.2 De verweerders (en belanghebbenden) hebben het verweer gevoerd dat Bab niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de verzoeken, omdat zij niet voldoet aan de kapitaalseis als bedoeld in art. 2:272 lid 1, aanhef en sub c, BW en niet heeft voldaan aan de plicht haar bezwaren kenbaar te maken als bedoeld in art. 2:273 BW.

2.3 Weliswaar geldt dat indien de emissiebesluiten rechtsgeldig zijn genomen en uitgevoerd, Bab als gevolg daarvan niet langer aan de kapitaalseis voldoet, maar de strekking van het enquêterecht brengt mee dat zij niettemin bevoegd is tot het indienen van dit verzoek om een enquête in te stellen, aangezien het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de totstandkoming en uitvoering van die besluiten en Bab heeft gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij de totstandkoming en uitvoering van die besluiten.

2.4 Op de ava’s van 11 maart 2010 heeft Bab voldoende duidelijk kenbaar gemaakt dat haar bezwaren (mede) op het hiervoor omschreven verwijt waren gericht. Met name kan dit verwijt redelijkerwijs begrepen worden geacht in de zinsnede in de notulen “…or it should be concluded that the intention of [A] is to benefit itself in this situation.” Daarom staat ook art. 2:273 BW niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Bab in het verzoek.”

2.5 Evenwel is gesteld noch gebleken dat Bab op enig moment vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, 20 februari 2015 – bijna vijf jaar na de ava’s van 11 maart 2010 en ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012 – dit bezwaar nog aan de orde heeft gesteld. Hierdoor heeft Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd en aan de uitvoering daarvan geen gevolgen zou verbinden. Cordial en Turnham zijn jarenlang daarvan uitgegaan. Indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van die besluiten thans toch weer ter discussie gesteld zou kunnen worden, zouden zij onredelijk worden benadeeld in hun positie. Bab heeft daarom het recht verwerkt het onderhavige verzoek te doen. Dit moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek.

2.6 Bab heeft bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij op 11 maart 2010 en daarna over onvoldoende informatie beschikte om te kunnen aantonen dat de uitgifteprijzen niet redelijk waren, en dat zij daarvoor pas voldoende informatie had toen het CFG-rapport van 30 april 2014 was uitgebracht en op verzoek van Bab door KPMG was bestudeerd. Dit betoog baat haar niet. Om te voorkomen dat zij het gerechtvaardigde vertrouwen wekte dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, had Bab immers ermee kunnen volstaan kenbaar te maken dat zij zich er net bij neerlegde, en behoefde zij niet aan te tonen dat haar bezwaar tegen de gehanteerde uitgifteprijzen gegrond was.”

2.6 Bij op 29 juli 2015 – en daarmee tijdig ^[5] – bij de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift heeft Bab cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het Gemeenschappelijk hof.

2.7 Op 30 oktober 2015 zijn twee verweerschriften ingediend. In het ene verweerschrift voeren Cordial, Turnham en Intertrust gezamenlijk verweer tegen het door Bab ingestelde beroep, en stellen zij tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. Het andere op 30 oktober 2015 ontvangen verweerschrift bevat het verweer van [A] , evenals het ook van haar kant ingestelde voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Tegen beide voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen heeft Bab in één verweerschrift van 5 januari 2016 verweer gevoerd.

3. Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1

In deze zaak past het hof – in cassatie onbestreden – het (ondernemings)recht van het land Curaçao toe. Daarover, nog vóór de bespreking van de cassatieklachten, enkele inleidende opmerkingen.

Curaçaos enquêterecht

3.2

Het land Curaçao heeft op 10 oktober 2010, toen de openbare rechtspersoon de Nederlandse Antillen (waarvan het een geografisch deel uitmaakte) werd opgeheven, een autonome status als land binnen het Koninkrijk verworven, met daarbij eigen wetgeving. ^[6] Daarbij bleef het voorheen voor de Nederlandse Antillen geldende burgerlijk wetboek, met ingang van laatstgenoemde datum tevens voor het land Curaçao van toepassing. Toentertijd was een wetsvoorstel aanhangig tot wijziging van boek 2 BW (toen nog: BW-NA ^[7] ), dat onder meer de introductie van een algemeen enquêterecht bevatte. Dit voorstel is eind 2011 in het land Curaçao aangenomen en is op 1 januari 2012 in werking getreden. ^[8]

3.3

Boek 2 BWC bevat een titel 8, “Het recht van enquête”, dat de artikelen 2:270 - 2:286 BWC omvat. ^[9] Ofschoon het autonome land Curaçao daarmee eerst per 1 januari 2012 een regeling van enquêterecht kreeg, heeft het geografische gebied van Curaçao daar al eens eerder mee te maken gehad: tot de invoering van boek 2 BW-NA op de voormalige Nederlandse Antillen op 1 maart 2004, bestond al een (oude) enquêteregeling (art. 132 e.v. WvK-NA). In de tussenliggende periode (1 maart 2004 tot 1 januari 2012) gold geen
algemene enquêteregeling, hoewel boek 2 BW-NA wel een in de literatuur als ‘mini-enquête’ bestempelde regeling kende, die enkel zag op de stichting en de stichting particulier fonds. ^[10]

3.4

Bij de nieuwe, op 1 januari 2012 in werking getreden enquêteregeling, heeft de Curaçaose wetgever er bewust voor gekozen om aan te sluiten bij de Nederlandse regeling. ^[11] Wel heeft men de tekst op een aantal punten vereenvoudigd en – mede gelet op de ervaringen in Nederland – verbeterd. ^[12] Frielink en Wezeman trekken hieruit de conclusie dat om die reden bij de uitleg van de Curaçaose regeling gebruik gemaakt kan worden van de Nederlandse literatuur en rechtspraak. ^[13] Voor die conclusie lijkt mij, mede gelet op het concordantiebeginsel van art. 39 Statuut – min of meer gelijkluidende wetgeving wordt binnen het Koninkrijk in beginsel hetzelfde uitgelegd ^[14] – veel te zeggen, daar waar niet blijkt dat uitdrukkelijk van de Nederlandse regeling is afgeweken. ^[15]

De cassatieklachten

3.5

Het principale cassatieberoep bevat twee onderdelen (telkens met subonderdelen), die in het cassatieverzoekschrift de nrs. 5 (e.v.) en 6 (e.v.) hebben meegekregen. Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 2.5, en onderdeel 6 tegen rov. 2.6 van de bestreden beschikking. In die (hiervóór al geciteerde) overwegingen concludeert het hof dat Bab haar recht heeft verwerkt om onderhavig enquêteverzoek te doen, nu zij pas op 20 februari 2015 haar bezwaren weer aan de orde heeft gesteld, en Cordial en Turnham er inmiddels gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Bab zich bij de emissiebesluiten had neergelegd (rov. 2.5). Bab had, ter voorkoming van het wekken van voornoemd vertrouwen, ermee kunnen volstaan aan Cordial en Turnham kenbaar te maken dat zij zich niet bij de besluiten neerlegde, zodat het hof voorbijgaat aan haar betoog dat Bab pas voldoende informatie had na bestudering door KPMG van het CFG-rapport van 30 april 2014 (rov. 2.6).

3.6

Het tegen rov. 2.5 gerichte
onderdeel 5 , valt uiteen in vier subonderdelen, die kort samengevat op het volgende neerkomen.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof miskent dat van verwerking van het enquêterecht van een aandeelhouder slechts sprake kan zijn bij gedragingen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zijn met het vervolgens geldend maken van dat recht (art. 2:7 lid 2 BWC). Het hof heeft althans miskend dat rechtsverwerking terughoudend moet worden toegepast, althans het enkele nalaten om bezwaren (opnieuw) aan de orde te stellen geen hiervoor bedoelde onverenigbaarheid oplevert, althans een zodanig oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 5.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat enkel tijdsverloop, of enkel stilzitten, geen toereikende grond is voor het aannemen van verwerking van het recht een enquêteverzoek in te stellen. Daarvoor is de aanwezigheid van nadere, bijzondere, omstandigheden vereist, waartoe het gerechtvaardigd vertrouwen (van de betrokken rechtspersoon) kan worden herleid. Aan de aanvaarding van een beroep op rechtsverwerking worden zware eisen gesteld.

Subonderdeel 5.3 klaagt over de motivering van het hof, voor zover het vorenstaande niet is miskend; het hof stelt immers niet de aanwezigheid van enige bijzondere omstandigheid vast. Het eventuele gerechtvaardigde vertrouwen van Cordial en Turnham kan als zodanig niet gelden, nu dit vertrouwen gewekt is
als gevolg van deze bijzondere omstandigheden, en dus geen oorzaak daarvan, of in zichzelf een bijzondere omstandigheid kan zijn. Ook de (
onredelijke ) benadeling van genoemde vennootschappen motiveert het hof (afgezien van enkel tijdsverloop) niet.

Subonderdeel 5.4 klaagt ten slotte dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of de feitelijke grondslag van een verweer heeft aangevuld door te oordelen dat Cordial en Turnham onredelijk zouden benadeeld worden indien (kort gezegd) de emissiebesluiten toch weer ter discussie zouden worden gesteld, nu zij een dergelijke stelling niet aan hun beroep op rechtsverwerking ten grondslag hebben gelegd (evenmin als [A] ).

3.7

Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 2.6, en bevat drie subonderdelen:

Subonderdelen 6.1 en 6.2 betogen dat het oordeel van het hof in rov. 2.6 aanvechtbaar is op soortgelijke gronden als in de subonderdelen 5.1 en 5.2 uiteengezet; het hof miskent dat enkel tijdsverloop/stilzitten onvoldoende is voor het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen en dat daarvoor bijzondere omstandigheden nodig zijn, althans zijn oordeel is tegen die achtergrond onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 6.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat Bab pas nadat het CFG-rapport in 2014 was uitgebracht en zij dat door KPMG had laten bestuderen, haar bezwaren tegen de emissiebesluiten kenbaar kon maken. Ook heeft het hof miskend, althans ten onrechte onbesproken gelaten, dat Bab heeft gesteld dat zij wel degelijk na de ava’s van 11 maart 2010 meer informatie bij het bestuur heeft opgevraagd maar geen of onjuiste informatie kreeg, welke onjuistheid haar pas in 2014 bleek. Ook de jaren daarna heeft Bab verzoeken gedaan om informatie te krijgen. Daaraan is geen gevolg gegeven.

Rechtsverwerking ^[16]

3.8

Uit vaste rechtspraak van Uw Raad blijkt dat van rechtsverwerking-dat is in essentie een manifestatie van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid- ^[17] (slechts) sprake kan zijn wanneer men zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht of de bevoegdheid. Met andere woorden: de rechthebbende moet zich
tegenstrijdig hebben gedragen. ^[18] De onaanvaardbaarheidsdrempel noopt tot een terughoudende toepassing. ^[19]

3.9

In diverse uitspraken heeft Uw Raad steeds langs dezelfde lijnen geoordeeld: een enkel verlopen van – soms heel veel ^[20] – tijd waarin een partij heeft stilgezeten is onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij (a) bij de wederpartij
gerechtvaardigd het vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij (b) diens positie onredelijk benadeeld of verzwaard zou worden ingeval het recht of de bevoegdheid alsnog zou worden uitgeoefend. ^[21] Voor de duidelijkheid: deze bijzondere omstandigheden moeten
bijkomstig zijn; het is dus niet zo dat door (lang) stilzitten vertrouwen kan worden gewekt – althans niet
gerechtvaardigd – dat een recht of bevoegdheid niet meer zal worden uitgeoefend. ^[22] Dit is ook logisch: dáárvoor (de blokkerende werking van enkel tijdsverloop) hebben we nu juist moderne en adequate verjaringstermijnen. ^[23]

3.1

Cordial en [A] nemen het standpunt in, dat er een (relevant) verschil bestaat tussen louter tijdsverloop en het stilzitten van een partij. ^[24] De zaken moeten in hun opvatting zo worden voorgesteld dat stilzitten niet gelijk staat aan tijdsverloop, en veeleer een vorm van nalaten is, en in zoverre een omstandigheid waaraan op zichzelf al gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend. Dit lijkt mij onjuist. Even (hier niet aan de orde zijnde) situaties weggedacht waarin het geven van een reactie waar dat in de rede had gelegen, actief (en herhaaldelijk) uit de weg wordt gegaan, is stilzitten
op zichzelf m.i. niets (relevants) anders dan het laten verstrijken van tijd. Deze mening lijkt ook Uw Raad toegedaan: uit een zaak uit 2013 blijkt dat Uw Raad het ‘stilzitten’ van een partij (impliciet) gelijkstelt aan het louter verlopen van tijd, en werd geoordeeld dat de rechter ook dan de aanwezigheid van andere omstandigheden dient vast te stellen. ^[25]

Rechtsverwerking en enquêterecht

3.11

Laat het leerstuk van rechtsverwerking zich ook toepassen op (procesrechtelijke bevoegdheden in het kader van) het enquêterecht? Het enquêterecht is ingebed in het ondernemingsrecht, waar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ook een plaats heeft (art. 2:8 lid 2 BW/art. 2:7 lid 2 BWC) ^[26] ; hetgeen een argument vóór is, omdat rechtsverwerking daarop gebaseerd is. Het enquêterecht heeft voorts een sterk procesrechtelijk karakter, en ook van het procesrecht (in het algemeen) wordt aangenomen dat rechtsverwerking daar, al dan niet in de vorm van zijn evenknie de goede procesorde, toepassing kan vinden. ^[27] Ook in zoverre een argument vóór. Daartégen zou kunnen pleiten dat de aard van de bevoegdheid om een enquêteverzoek te doen, toepassing van een in eerste instantie voor verbintenisrechtelijke verhoudingen ontwikkeld leerstuk minder voor de hand liggend maakt. De enquêteprocedure is niet (naar zijn aard, anders dan vaak naar zijn uitwerking) een contentieus gebeuren, en heeft doeleinden die óók particuliere belangen overstijgen. ^[28] Verwerking van het enquêterecht zou tegen die achtergrond, zo al, dan toch terughoudend moeten worden aangenomen. Wat daar verder ook van zij, ik constateer dat in de literatuur lijkt te worden aangenomen dat ook het recht om een enquêteverzoek te doen aan verwerking bloot kan staan, ^[29] , ^[30] evenals de Nederlandse Ondernemingskamer dat blijkens haar rechtspraak doet. ^[31] De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgelaten. Ik neem, met de cassatiemiddelen, in deze zaak de mogelijkheid van verwerking van het recht van enquête tot uitgangspunt. Dit betekent niet dat het enkele verloop van tijd of het enkele geruime tijd stilzitten geen rol kunnen spelen bij de vraag of een enquête toegewezen kan worden. Van belang hierbij is dat de Ondernemingskamer – voor Curaçao: het Gemeenschappelijk hof – een enquêteverzoek niet (dwingend) hoeft toe te wijzen, maar altijd een
belangenafweging dient te maken (art. 2:350 BW / 2:274 BWC ^[32] ). Maeijer wijdt aan de verhouding tussen de rechtsverwerking en de belangenafweging een verhelderende beschouwing in zijn noot onder HR 20 november 1996, NJ 1997, 188. Hij schrijft daar:

“Voorts wordt soms los van het bepaalde in art. 2:349 BW het leerstuk van de rechtsverwerking toegepast dat eveneens leidt tot niet-ontvankelijkverklaring…..Dit zijn wegen die die de OK al naar gelang van de omstandigheden kan volgen. Blijkens de onderhavige uitspraak van de OK gesanctioneerd door de Hoge Raad, kan het geruime stilzitten …..echter ook worden geplaatst in de sleutel van art. 2:350 lid 1 jo 345 BW en de daarmee gepaard gaande belangenafweging. Dit leidt dan tot afwijzing van het verzoek. Het volgen van deze laatste weg geeft aan de OK een ruime beoordelingsmarge …ruimer dan het leerstuk van de rechtsverwerking gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid waarbij het uitoefenen van het recht immers onaanvaardbaar moet zijn”.

Bespreking van de klachten

3.12

Ik acht
onderdeel 5.1-5.3 van het principale middel gegrond. Het oordeel van het hof in rov. 2.5 komt erop neer dat het in de rede had gelegen wanneer Bab in de periode van bijna vijf jaar na de gewraakte ava’s haar bezwaren aan de orde zou stellen. Daarbij acht het hof van belang dat het
enquêterecht op Curaçao pas van
na die besluitvorming dateert, maar dat Bab ook pas ruim drie jaar na inwerkingtreding van dat recht in actie is gekomen. Het hof overweegt dat “hierdoor” het gerechtvaardigd vertrouwen bij Cordial en Turnham is gewekt dat Bab zich bij de besluiten had neergelegd. Bovendien zouden Cordial en Turnham door een enquête onredelijk worden benadeeld. Hieraan verbindt het hof de conclusie dat Bab haar recht heeft verwerkt om het verzoek te doen. Dat is m.i. niet terecht, omdat het hof naar mijn inzicht niets anders heeft vastgesteld dan dat er (veel) tijd is verstreken. Het hof plaatst dit tijdsverloop in de sleutel van rechtsverwerking, onder andere door op beide klassieke rechtsverwerkingscategorieën een beroep te doen; er is (a) gerechtvaardigd vertrouwen gewekt en (b) er is tevens sprake van onredelijke benadeling. Weliswaar blijkt uit rov. 2.6 dat het hof van oordeel is dat Bab haar bezwaren tegen de emissiebesluiten kenbaar had kunnen maken, maar dit is m.i. een variatie op het thema ’Bab heeft stilgezeten’, en stilzitten is m.i. in dit geval niets anders dan een creatieve manier om het enkele verstrijken van tijd (zonder dat daarin door iemand iets is ondernomen, maar dat is inherent aan het “enkele” verstrijken van de tijd), voor te stellen. Dit is, gelet op de hiervoor besproken rechtspraak, onvoldoende. Uit het oordeel van het hof kan niet worden afgeleid wat, anders dan tijdsverloop, tot het gerechtvaardigd vertrouwen bij Cordial en Turnham of tot hun onredelijke benadeling heeft geleid. Het hof heeft dus ofwel miskend dat rechtsverwerking niet slechts op tijdsverloop kan worden gebaseerd, maar dat bijkomstige omstandigheden nodig zijn, of het hof heeft, wanneer het dit niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu daaruit van zodanige omstandigheden niet (voldoende duidelijk) blijkt.

3.13

Subonderdeel 5.4 faalt m.i. omdat Cordial c.s. zich bij het hof op het standpunt hebben gesteld dat betrokkenen al vanaf 2010 naar de huidige situatie handelen, dat het onwenselijk is voor Cordial c.s. en overige betrokkenen om de inmiddels ontstane status quo nu nog met een enquête en voorlopige voorzieningen ‘open te breken’, en dat een belangenafweging daarom pleit tegen het gelasten van een enquête. ^[33] In die stellingen kon het hof voldoende feitelijke grondslag vinden voor het in zijn overweging betrekken van het onredelijke nadeel-belang van Cordial c.s.

3.14

De subonderdelen 6.1 en 6.2 dienen m.i. te slagen omdat deze met de subonderdelen 5.1-5.3 vergelijkbare klachten bevatten. Ook
subonderdeel 6.3 slaagt. Het subonderdeel klaagt dat het hof voor het beoordelen van de vraag of Bab zijn recht tot het instellen van een enquête heeft verwerkt niet met alle omstandigheden van het geval rekening heeft gehouden. Ter adstructie hiervan noemt het middelonderdeel een aantal omstandigheden met verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken. Ik meen dat deze omstandigheden, zoals herhaalde informatieverzoeken van de kant van Bab tijdens aandeelhoudersvergaderingen, relevant zijn voor het beoordelen van de vraag of zich rechtsverwerking heeft voorgedaan. Hiermee heeft het hof ten onrechte geen kenbare rekening gehouden.

4. Bespreking van de voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen

4.1

Zowel Cordial c.s. enerzijds, als [A] anderzijds, hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide beroepen zijn ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het principale cassatiemiddel slaagt. Aan die voorwaarde is voldaan.

4.2

Beide voorwaardelijke incidentele beroepen zijn gericht tegen de rov. 2.3 en 2.4 van het hof. Deze overwegingen komen erop neer dat, hoewel Bab niet voldoet aan de kapitaalseis van art. 2:272 lid 1 BWC, zij niettemin bevoegd is tot het doen van dit enquêteverzoek, nu dat (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de totstandkoming en uitvoering van de besluiten uit 2010, ten aanzien waarvan zij gesteld heeft dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid (rov. 2.3). Ook heeft Bab, zoals uit de notulen van de ava’s van 11 maart 2010 blijkt, haar bezwaren toentertijd voldoende duidelijk kenbaar gemaakt (rov. 2.4).

4.3

Aangezien de klachten van Cordial c.s. en van [A] deels dezelfde onderwerpen aan de orde stellen, bespreek ik deze klachten hieronder onderwerpsgewijs.

Kapitaalseis; rov. 2.3 (onderdelen 1 en 4 Cordial c.s.; onderdeel 1 [A] )

4.4

Onderdeel 1 van Cordial c.s. is gericht tegen rov. 2.3 en stelt dat weliswaar een aandeelhouder of certificaathouder die niet langer aan de kapitaalseis voldoet, bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek wanneer dat (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de daaraan ten grondslag liggende uitgifte, maar dat het hof heeft miskend dat ook dan (behouders bijzondere omstandigheden) van de verzoeker mag worden verwacht dat deze binnen een redelijke termijn van die bevoegdheid gebruik maakt. Bijna vijf jaren na de gewaakte uitgifte, of ruim drie jaren na de invoering van het Curaçaos enquêterecht, zoals in casu, is volgens het onderdeel zonder meer te lang. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd doordat het hof niet ingaat op de bijzondere omstandigheden die Bab ontvankelijk maken, dan wel niet ingaat op de door Cordial c.s. en [A] gestelde omstandigheid dat de emissies uit 2010 niet de werkelijke reden is voor Babs verzoek.

4.5

Onderdeel 1 van [A] is eveneens gericht tegen rov. 2.3 van het hof, en bevat het betoog dat het hof heeft miskend dat de in de Slotervaartziekenhuis-beschikking ^[34] aanvaarde uitzondering op (althans nadere uitleg van) de kapitaalseis:

• i) met terughoudendheid moet worden toegepast; en/of
• ii) niet geldt in het onderhavige geval, gelet op
• iii) niet geldt in dit geval, aangezien Bab zelf heeft afgezien van de haar indertijd geboden mogelijkheid om naar rato van haar kapitaalbelang aandelen te verkrijgen bij de emissie waarop het enquêteverzoek (mede) betrekking heeft.

4.6

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking (zulks met uitzondering van voornoemd onderdeel 1 (ii)-(b) van [A] , dat ik verderop, tezamen met het daaraan verwante
onderdeel 4 van Cordial c.s. zal bespreken; zie hierna nr. 4.19 e.v.).

4.7

In de Chinese Workers-beschikking ^[35] heeft Uw Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend, en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. In de Slotervaartziekenhuis-beschikking heeft Uw Raad de kapitaalseis van laatstgenoemde bepaling nader verduidelijkt, door (ten overvloede) als volgt te overwegen: ^[36]

“De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mist het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.”

4.8

Deze verduidelijking van de kapitaalseis spreekt voor zich: een verzoeker die op het moment van het doen van het verzoek niet langer aan de kapitaalseis voldoet als gevolg van een aandelenuitgifte, is niettemin bevoegd om het verzoek te doen als dat nu juist ziet op de gang van zaken rondom die uitgifte.

4.9

Er bestaat m.i. geen aanleiding te veronderstellen dat het recht van Curaçao op dit punt van het Nederlandse beoogt af te wijken. Art. 2:272 BWC ^[37] vormt de evenknie van art. 2:346 BW. De Curaçaose regeling van art. 2:272 lid 1 sub c verschilt weliswaar in een aantal opzichten van het Nederlandse art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW waarop zij toch duidelijk is geënt, maar deze verschillen brengen m.i. niet mee dat het Curaçaose artikel
voor wat betreft de Slotervaartziekenhuis-regel anders moet worden uitgelegd dan het Nederlandse recht.

4.1

De hiervoor gememoreerde onderdelen betogen dat de toepassing van de Slotervaartziekenhuis-regel een ‘houdbaarheidsdatum’ heeft; betoogd wordt dat het enquêteverzoek in dergelijke situaties niet onbeperkt lang na het plaatsvinden van de gewraakte uitgifte kan worden gedaan, en dat – toegepast op het onderhavige geval – Bab zodanig onvoldoende voortvarendheid heeft betracht, dat zij niet (langer) bevoegd moet worden geacht tot het doen van het verzoek.

4.11

Dit betoog gaat m.i. niet op. Ik zie niets in de gedachte dat de ‘nuancering’ van de kapitaalseis uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking
in het kader van de toepassing van die regel tijdsgebonden is. In de
eerste plaats niet omdat dat zou neerkomen op een aanvullende eis, waarvoor de rechtspraak van Uw Raad in elk geval geen aanknopingspunt bevat. Ten
tweede vind ik het bezwaarlijk, wanneer
naast het leerstuk van rechtsverwerking – waarbij tijdsverloop niet bepalend maar wel belangrijk is – en de weging van belangen in het kader van de discretionaire afweging om het verzoek al dan niet toe te wijzen, waarbij de factor tijd (mede) als belang aan de orde kan komen, deze zelfde factor tijd voor een derde maal – nu in het kader van de vraag of aan de kapitaalseis is voldaan – wéér in beeld zou moeten komen. Met andere woorden, ook dan kan een enkel gebrek aan voortvarendheid niet tot het niet-voldoen aan de kapitaalseis leiden. En ten
derde spreekt een aanvullende eis als door de incidentele klachten bepleit mij niet aan omdat niet duidelijk is – en die klachten ook niet duidelijk maken – wat precies moet worden verstaan onder voortvarendheid. Hoe lang (wachten) is ‘te lang’? Ook de onbepaaldheid van een in dat verband te hanteren (algemene) termijn, pleit m.i. bepaald tegen het betoog van Cordial c.s. en [A] in dit verband.

Schriftelijke bezwaren; rov. 2.4 (onderdeel 2 Cordial c.s.; onderdeel 2 [A] )

4.12

Onderdeel 2 van Cordial c.s. richt zich met twee klachten tegen rov. 2.4 van het hof, waar het hof overweegt dat Bab, zoals uit de notulen van de ava’s van 11 maart 2010 blijkt, haar bezwaren toentertijd voldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt, en dat daarom art. 2:273 BWC niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het verzoek. Geklaagd wordt in de
eerste plaats dat het hof heeft miskend dat voornoemde bepaling eist dat bezwaren schriftelijk aan het bestuur kenbaar zijn gemaakt, en dat aldus niet kwalificeert het naderhand in de notulen van een aandeelhoudersvergadering vastleggen van eerder mondeling geuite bezwaren. De
tweede klacht van het onderdeel luidt dat het hof heeft miskend dat als een verzoeker na het schriftelijk uiten van zijn bezwaren te lang wacht met het indienen van zijn enquêteverzoek, hij (alsnog) niet-ontvankelijk moet worden verklaard; bijzondere omstandigheden die het voorgaande anders zouden kunnen maken, heeft het hof evenmin vastgesteld.

Onderdeel 2 van [A] heeft dezelfde strekking als voornoemd tweede onderdeel van Cordial c.s.

4.13

Art. 2:273 BWC, dat vergelijkbaar is met art. 2:349 lid 1 BW, bepaalt:

“De verzoekers en het openbaar ministerie zijn niet ontvankelijk indien niet blijkt dat zij tevoren schriftelijk hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en, zo die er is, de raad van commissarissen, en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen.”

4.14

Hieruit volgt dat de verzoeker om ontvankelijk te zijn (i) tevoren zijn bezwaren schriftelijk aan het bestuur (en evt. de RvC) van de rechtspersoon kenbaar moet hebben gemaakt, en (ii) sindsdien zodanige tijd moet laten verstrijken, dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad voor onderzoek en het nemen van maatregelen. Het gaat in cassatie om dit eerste element (i), en met dat vereiste gaat de Nederlandse Ondernemingskamer in haar vaste rechtspraak soepel om, ^[38] zoals Cordial c.s. in cassatie ook opmerken. In haar rechtspraak wordt voldoende geacht dat – in een op deze zaak toegesneden voorbeeld – mondeling geuite bezwaren in notulen van een aandeelhoudersvergadering zijn vastgelegd. ^[39] Volgens Cordial c.s. verdient deze informele aanpak geen navolging. Ik acht de door Cordial c.s. voorgestane visie ook voor het Curaçaose enquêterecht onwenselijk. Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:273 BWC blijkt dat de Curaçaose wetgever, zonder daar verder veel woorden aan te wijden, eenvoudigweg heeft willen aansluiten bij art. 2:349 lid 1 BW. ^[40] M.i. moet ervan worden uitgegaan dat daarmee de wens heeft bestaan om dit artikel voor Curaçao te laten gelden, zoals de vergelijkbare bepaling uit het BW in Nederland wordt
toegepast , dat wil zeggen naar de ‘soepele’ wijze waarop de Ondernemingskamer daarmee al jaren omgaat, en die voor de (Nederlandse) ondernemingsrechtelijke rechtspraktijk dus ook al jaren de norm is. Overigens: ook in zijn algemeenheid meen ik dat een weinig formalistische toepassing niet bezwaarlijk is, zolang de strekking van de bepaling wordt gewaarborgd, te weten dat de rechtspersoon weet heeft gekregen van de bezwaren tegen het gevoerde beleid, zodat zij daar iets aan kan doen alvorens rauwelijks in rechte te worden betrokken. Het hof heeft het vorenstaande niet miskend, zodat de eerste klacht van Cordial c.s.’ onderdeel faalt.

4.15

De tweede klacht van het onderdeel – dat de aanvullende eis dat niet te lang gewacht mag worden na het kenbaar maken van de bezwaren, ook in art. 2:273 BWC/2:349 lid 1 BW besloten ligt – faalt eveneens. Evenmin als in de kapitaalseis een dergelijke aanvullende eis van voortvarendheid besloten ligt, is dat het geval bij de verplichting om de bezwaren kenbaar te maken. Ik verwijs naar hetgeen ik in dat kader al opmerkte. Opmerking verdient nog dat art. 2:273 BWC juist eist dat
lang genoeg wordt gewacht, alvorens een enquêteverzoek wordt gedaan. De strekking van de bepaling is niet zozeer de bescherming van de rechtspersoon tegen een te lang uitgebleven verzoek, ^[41] maar tegen het niet ‘rauwelijks’ met een verzoek geconfronteerd worden, en daarmee verstoken te worden van de mogelijkheid om op enige wijze te reageren op de gevoelde bezwaren.

4.16

Het vorenstaande brengt mee dat ook onderdeel 2 van [A] faalt. Dat faalt bovendien wegens een gemis aan belang, omdat een art. 2:273 BWC verweer alleen ten dienste van de betreffende rechtspersoon staat. Dat heeft Uw Raad althans voor wat betreft art. 2:349 lid 1 BW beslist, ^[42] en dat geldt voor wat betreft de Curaçaose pendant van dit artikel niet anders.

Vermogensrechtelijk geschil (onderdeel 3 Cordial c.s.)

4.17

Onderdeel 3 van Cordial c.s. klaagt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de essentiële stelling van Cordial c.s. (én [A] ) dat Bab in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat dit in werkelijkheid betrekking heeft op een vermogensrechtelijk geschil. Het hof heeft althans, door hierop niet in te gaan, ervan blijk gegeven de hierop ziende norm uit de Unilever-beschikking ^[43] te hebben miskend, aldus de klacht.

4.18

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In rov. 2.3 heeft het hof vastgesteld dat het verzoek van Bab (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de totstandkoming en uitvoering van de emissiebesluiten en Bab heeft gesteld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij de totstandkoming en uitvoering van die besluiten. Daarin ligt het oordeel besloten dat het verzoek van Bab niet (uitsluitend) betrekking heeft op een louter vermogensrechtelijk geschil, en daarmee een verwerping van de andersluidende stellingen van Cordial c.s. en [A] .

Vervaltermijn voor vernietiging van besluiten (onderdeel 4 Cordial c.s.; onderdeel 1 (ii)-(b) [A] )

4.19

Onderdeel 4 van Cordial c.s. klaagt dat het hof met zijn beschikking de vervaltermijn voor het vernietigen van besluiten van art. 2:21 lid 4 BWC (zes maanden) heeft geschonden, althans ambtshalve had moeten handhaven, nu Bab zou hebben erkend dat deze termijn ten dage van het indienen van het verzoek op 20 februari 2015 was verstreken. De emissiebesluiten dateren van 26 april 2010.
Onderdeel 1 (ii)-(b) van [A] , dat hiervóór werd gememoreerd, bevat een vergelijkbare klacht, en benadrukt voorts dat het Curaçaose enquêterecht pas op 1 januari 2012 inwerking is getreden – en daarmee nadat de termijn van art. 2:21 lid 4 BWC al was verstreken.

4.2

Deze klachten gaan om diverse redenen niet op.

4.21

Ten
eerste omdat aangenomen moet worden dat de vervaltermijn van art. 2:21 lid 4 BWC niet geldt voor de vernietiging van besluiten in een enquêteprocedure. Art. 2:21 lid 4 BWC luidt:

“4. De bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen, vervalt zes maanden na het einde van de dag waarop, hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd.”

4.22

Dit artikellid verschilt – afgezien van een enkele kommaplaatsing – slechts in die zin van art. 2:15 lid 5 BW, dat de Curaçaose bepaling een termijn van zes maanden kent, in plaats van de Nederlandse termijn van een jaar.

4.23

In de literatuur met betrekking tot het Nederlandse enquêterecht wordt alom aangenomen dat deze vervaltermijn voor het vorderen van de vernietiging van een besluit,
niet geldt voor door de rechter getroffen definitieve voorzieningen ex. art. 2:356 (sub a) BW, mochten die in het kader van de tweede fase van een enquêteprocedure aan de orde zijn. ^[44] Deze regeling staat
naast de vernietigingsregeling van art. 2:15 BW. Hetzelfde moet m.i. worden aangenomen voor de vergelijkbare bepalingen van Curaçaos enquêterecht, art. 2:282 en 2:283 BWC). ^[45]

4.24

Ook de rechtszekerheid verzet zich er niet tegen dat art. 2:15 BW/2:21 BWC niet van toepassing is in de enquêteprocedure, omdat de justitiabele gelet op de consensus in de literatuur en rechtspraak (van Ondernemingskamer én Gemeenschappelijk hof) er ook niet op bedacht mag zijn dat de vervaltermijnen in enquêteprocedures gelden. ^[46]

4.25

Een praktisch kijk op de materie versterkt de voorgaande conclusie. Zeker voor het Curaçaose recht, met zijn korte zes-maands-vervaltermijn geldt dat het een onwerkbare situatie zou opleveren, wanneer de vervaltermijn wél in acht zou moeten worden genomen bij het treffen van de definitieve voorziening van art. 2:283 jo. 2:276 lid 3 sub a BWC (schorsing/intrekking etc. van een besluit). Deze definitieve voorziening is pas aan de orde in de zgn. tweede fase van de enquêteprocedure, na het plaatsvinden van een onderzoek en de vaststelling van wanbeleid. Het is weinig realistisch te verwachten dat dit stadium van de procedure binnen de zes maanden van art. 2:21 lid 4 BWC kan worden bereikt. Zou worden aangenomen dat toch aan die termijn moet worden vastgehouden, dan zou dit de mogelijkheid om een besluit bij wijze van voorziening aan te tasten, zinledig maken. ^[47] Voor de Nederlandse termijn van een jaar is dat, praktisch gesproken, niet anders.

4.26

Ik merk voor de goede orde nog op dat het feit dat het Curaçaose enquêterecht pas per 1 januari 2012 geldt, niet tot een andere uitkomst leidt. De onmiddellijke werking van dat enquêterecht brengt mee dat zowel het onderzoek als de mogelijkheden tot het treffen van (definitieve) voorzieningen – voor welke voorzieningen, als gezegd, niet de beperking van art. 2:21 lid 4 BWC geldt –, zich kunnen uitstrekken tot feiten die zich voor 1 januari 2012 hebben voorgedaan. ^[48]

4.27

Een
tweede reden waarom de klachten van de onderdelen falen, is dat het verzoek van Bab niet uitsluitend ziet op het treffen van een voorlopige voorziening tot schorsing van de emissiebesluiten. Het gaat haar weliswaar primair om de vaststelling dat de emissiebesluiten ongeldig zijn, maar ook om de beweerdelijk gebrekkige informatieverstrekking, de afhankelijke opstelling van de bestuurder Intertrust ten opzichte van de meerderheidsaandeelhouder, en de status van de leningen van Bab aan de Groep. ^[49] Een eventuele vervaltermijn doet het belang niet ontvallen aan haar verzoek tot het doen van onderzoek naar het hele beleid van Cordial c.s. vanaf 1 januari 2006, zoals Bab heeft verzocht.

4.28

Ten
derde geldt dat de toewijzing van het enquêteverzoek niet noodzakelijk meebrengt dat het verzoek om voorlopige voorzieningen, al dan niet in de vorm van een schorsing/ongedaanmaking etc. van de besluiten, wordt toegewezen; laat staan dat daarmee wordt vooruitgelopen op een eventuele definitieve voorziening in die trant. Vooruitlopen op een eventuele aantasting van (de werking van) de emissiebesluiten door eventueel te treffen voorzieningen, is aldus prematuur. Ook in zoverre missen de klachten feitelijke grondslag.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing naar het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba voor verdere behandeling en beslissing, en tot verwerping van de voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1.1-2.1.7 van de in cassatie bestreden beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

2. Zie de producties 25 en 26 bij het inleidende verzoekschrift van 20 februari 2015.

3. Zie hiervoor ook rov. 1.1-1.5 van de in cassatie bestreden beschikking.

4. Zie voor een samenvatting van het standpunt van Bab, nr. 4.1 van het inleidende verzoekschrift, en de daaropvolgende alinea’s voor de verdere uitwerking.

5. De cassatietermijn bedroeg drie maanden; zie art. 4 van de Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

6. Zie voor deze staatkundige veranderingen en achtergronden daarbij, bijv. K. Frielink & J.B. Wezeman, ‘Caribisch rechtspersonenrecht’, WPNR 2011/6898, p. 705 e.v.; B. Boersma & H. Sprenger, ‘Ingrijpende herziening van het Curaçaose rechtspersonenrecht een feit’, Ondernemingsrecht 2012/126, p. 685; C.J.A. Seinen, ‘De Hoge Raad als ‘orgaan van het Koninkrijk’’, in: Wetenschappelijk Bijdragen (WB 35 jaar bundel, red. Gerverdinck e.a.), 2014, p. 259-278, m.n. par. 5.3; B. Boersma, ‘De gevolgen van de opheffing van de Nederlandse Antillen voor de ondernemings- en financieringspraktijk: een puzzel met een paar ontbrekende stukjes’, Bb 2010/45.

7. Hiermee duid ik het BW aan zoals dat in de voormalige Nederlandse Antillen van kracht was.

8. Zie respectievelijk Publicatieblad 2011/66 en 2011/69.

9. Zie voor deze bepalingen de geconsolideerde tekst van boek 2 BWC, gepubliceerd in het (Curaçaos) Publicatieblad 2011/66. De tekst van titel 8 is ook opgenomen is in: Geschriften vanwege de Vereniging

10. Zie hierover K. Frielink en J.B. Wezeman, ‘Caribisch rechtspersonenrecht’, WPNR 2011/6898, p. 705-708; R.P. Jager, ‘Het enquêterecht in rechtsvergelijkend perspectief: Nederland, Curaçao, Aruba, de BES-eilanden, Sint-Maarten en Suriname’, Ondernemingsrecht 2015/64, p. 325 e.v.

11. Vgl. ook R.P. Jager, Het enquêterecht in rechtsvergelijkend perspectief. Nederland, Curaçao, Aruba, de BES-eilanden, Sint-Maarten en Suriname, 2014, p. 38-43.

12. Aldus de MvT, p. 33.

13. K. Frielink en J.B. Wezeman, ‘Caribisch rechtspersonenrecht’, WPNR 2011/6898, p. 705-708, par. 5.

14. Zie daarover de conclusie van A-G Vlas vóór HR 1 februari 2013, ECLI:NL:(P)HR:2013:BY1880, nrs. 2.2. e.v.

15. In deze zin ook R.P. Jager, Het enquêterecht in rechtsvergelijkend perspectief. Nederland, Curaçao, Aruba, de BES-eilanden, Sint-Maarten en Suriname, 2014, p. 15, die meent dat het Curaçaose enquêterecht concordant met het Nederlandse recht moet worden uitgelegd.

16. Het navolgende is gebaseerd op vaste rechtspraak van Uw Raad over rechtsverwerking. Ik noem bijv: HR 7 juni 1991, NJ 1991/708, rov. 3.3.1; HR 29 september 1995, NJ 1996/89, rov. 3.2-3.3; HR 24 april 1998, NJ 1998/621, rov. 3.4; HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529, NJ 2002/540, rov. 4.2; HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, rov. 5; HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317 m.nt. M.R. Mok, rov. 4.1.1.

17. Aldus HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, rov. 5.

18. Zie ook R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (Mon. BW A6b), 2013/3, 8.

19. Vgl. ook J.L. Smeehuijzen, De Bevrijdende verjaring, diss. 2008, p. 332.

20. A-G Vranken noemt het in NJ 1994/573 gepubliceerde geval waarin meer dan 30 jaar stilzitten op zichzelf onvoldoende was voor rechtsverwerking; zie zijn conclusie voor HR 29 september 1995, NJ 1996/89, nr. 7.

21. R.P.J.L. Tjittes heeft deze twee categorieën uitvoerig in kaart gebracht in zijn Rechtsverwerking (Mon. BW A6b), 2013/21 resp. 2013/22.

22. Vgl. HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529, NJ 2002/540, rov. 4.2; R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (Mon. BW A6b), 2013/21.

23. Zie voor dogmatische bespiegelingen over de verhouding tussen verjaring en rechtsverwerking J.L. Smeehuijzen, De Bevrijdende verjaring, diss. 2008, p. 313-336. Zie ook R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (Mon. BW A6b), 2013/10 en J.J. Valk, GS Verbintenissenrecht, 2014, art. 6:2 BW, aant. 36.

24. Vws in cassatie zijdens Cordial c.s. nrs. 3.4.2-3.4.3; vws [A] in cassatie nr. 18 e.v.

25. Zie: HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317 m.nt. M.R. Mok, rov. 4.1.1.

26. Art. 2:7 BWC luidt: “1. De rechtspersoon en degenen die krachtens de wet of de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. 2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglement, besluit of overeenkomst geldende regel of beslissing is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

27. Vgl. B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. Leiden 2004, nr. 181; R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (Mon. BW A6b), 2013/12.

28. Zie daarvoor de bekende Ogem beschikking, HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 m.nt. Maeijer, rov. 4.1.

29. Vgl. P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, diss. RUG 2004, p. 35; P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, 2014, p. 90-91.

30. De (Nederlandse) ondernemingsrechtelijke literatuur plaatst de vraag naar rechtsverwerking van de bevoegdheid een enquêteverzoek te doen, overigens veelal in de sleutel van de ontvankelijkheidseis van art. 2:349 lid 1 BW. Zie bijv. P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, 2014, p. 90-91, Assink | Slagter 2013, Deel 2, p. 1647; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/750.

31. Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 14 oktober 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8666 (Fuse Holding).

32. Art. 2:274 BWC luidt onder meer: “1. Het Hof behandelt het verzoek met de meeste spoed. Het wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. (….)”

33. Vgl. verweerschrift Cordial c.s. in feitelijke instantie, sub 1.4 (E)-(1).

34. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 m.nt. P. van Schilfgaarde (Slotervaartziekenhuis).

35. HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 m.nt. P. van Schilfgaarde (Chinese Workers).

36. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 m.nt. P. van Schilfgaarde (Slotervaartziekenhuis), rov. 5.3.2.

37. Art. 2:272 BWC: “1. Tot het indienen van het verzoek, bedoeld in artikel 271, zijn bevoegd: (…) c. indien het betreft een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap: een of meer aandeelhouders die alleen of gezamenlijk een tiende van het eigen vermogen vertegenwoordigen of ten minste een tiende van het aantal stemmen ten aanzien van alle onderwerpen kunnen uitbrengen. (…)”

38. Zie bijv. Assink | Slagter 2013, Deel 2, p. 1648; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/748; P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, 2004, art. 2:349 BW, aant. 3. Vgl. voor tamelijk recente rechtspraak het overzicht gegeven door J.H. Lemstra & T. Salemink, Kroniek Enquêterecht 2014, Geschriften Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, par. I.1.3.3.

39. Zie bijv. T&C BW, art. 2:349, Josephus Jitta, 2015, aant. 2(a); Assink | Slagter 2013, Deel 2, p. 1648-1649.

40. De MvT op deze bepaling vermeldt niets meer dan: “Deze bepaling is ontleend aan artikel 2:349, eerste lid, NedBW.” Zie MvT p. 33.

41. Voor de goede orde: dergelijke overwegingen kunnen mogelijk in het kader van de toepassing van het rechtsverwerkingsleerstuk, dan wel de discretionaire afweging, aan de orde komen.

42. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293 m.nt. Maeijer, rov 3.3.

43. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173 m.nt. J.M.M. Maeijer.

44. Zie, onder veel meer, Assink | Slagter 2013, Deel 2, p. 1782; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/805; A.J.M. Klein Wassink, Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht, diss. VU 2012, p. 121 e.v.; P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, diss. RUG 2004, p. 285; F. Eikelboom, ‘Vragen rond verjaring, verval, rechtsverwerking en het vernietigen van besluiten in het kader van de enquêteprocedure’, WPNR 2012/6946 m.n. par. 2.2; T&C BW, art. 2:356, Josephus Jitta, 2015, aant. 3(a).

45. Art. 2:282 BWC bepaalt in lid 3 kort gezegd dat het hof bij gebleken wanbeleid voorzieningen kan treffen. Art. 2:283 BWC luidt vervolgens: “De in artikel 282 bedoelde voorzieningen zijn: (…) ;b. vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon; (…)”

46. Zo merkt F. Eikelboom, ‘Vragen rond verjaring, verval, rechtsverwerking en het vernietigen van besluiten in het kader van de enquêteprocedure’, WPNR 2012/6946, op, par. 2.2.

47. Hierop wijst Bab, terecht, in cassatie: vws inc. nr. 4.3.

48. Dit wordt overtuigend beargumenteerd door R.F. van den Heuvel, Kroniek Curaçaos enquêterecht 2012-2013, in Geschriften vanwege de Vereniging

49. Zie voor de stellingen van Bab: inleidend verzoekschrift nr. 1.7 en vws inc. in cassatie nr. 4.4.