ECLI:NL:HR:2017:2372

Uitspraak

15 september 2017

Eerste Kamer

16/02505

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. H.L. van Lookeren Campagne en thans mr. K. Aantjes,

t e g e n

COOP GROOTHANDEL B.V.,
gevestigd te Velp, gemeente Rheden,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. D.M. de Knijff en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Coop.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 167237 / HA ZA 08-362 van de rechtbank Arnhem van 21 mei 2008 en 3 februari 2010 (verbeterd op 9 april 2010 en 1 juli 2010);

b. de arresten in de zaak 200.068.038 van het gerechtshof Arnhem van 13 december 2011 en van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013, 7 mei 2013, 11 november 2014 en 25 augustus 2015.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 25 augustus 2015 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Coop heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij heeft daarbij onder meer gevorderd dat de Hoge Raad [eiser] zal veroordelen tot terugbetaling van € 9.913 (zijnde het verschil tussen € 99.820,75 en € 89.907,75), te vermeerderen met de wettelijké rente vanaf de dag van zijn betaling (30 september 2015).

De cassatiedagvaarding, de herstelexploten en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Coop heeft bij brief van 16 juni 2017 op de conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.13. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

(i) Coop exploiteert supermarkten. [eiser] heeft in 2007 een in Den Haag gelegen supermarkt gekocht van CoopCodis Winkelbedrijven B.V. (een vennootschap gelieerd aan het Coop-concern) om deze volgens de Coop-formule te gaan exploiteren. Hiertoe zijn tussen partijen diverse overeenkomsten gesloten, waaronder een samenwerkings-overeenkomst.

(ii) De Coop-supermarkt is op 11 maart 2007 voor het publiek geopend. Tussen partijen zijn in de loop van 2007 problemen ontstaan in verband met onder meer tegenvallende omzet en liquiditeitstekorten.

(iii) Coop heeft de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 12 februari 2008 ontbonden op grond van een contractuele ontbindingsclausule. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn verplichtingen niet nakwam en dat de relatie tussen partijen ernstig verstoord is geraakt. Coop heeft conservatoir beslag gelegd op vermogensbestanddelen van [eiser] .

(iv) [eiser] heeft bij brief van zijn advocaat van 14 februari 2008 de tussen partijen gesloten overeenkomsten ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming van Coop. [eiser] verwijt Coop onder meer dat zij hem een onrealistische omzetprognose heeft gepresenteerd.

(v) [eiser] heeft de winkel op 16 februari 2008 aan Coop teruggeleverd.

3.2.1

Coop vordert in dit geding in conventie – kort samengevat – betaling door [eiser] van hetgeen hij in het kader van de afwikkeling van de samenwerking verschuldigd is. [eiser] vordert in reconventie verklaringen voor recht (a) dat Coop toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en (b) dat de tussen partijen bestaande overeenkomsten door de buitengerechtelijke verklaring van [eisers] advocaat van 14 februari 2008 zijn ontbonden. Hij vordert voorts schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2

De rechtbank heeft – voor zover in cassatie van belang – in conventie [eiser] veroordeeld om aan Coop te betalen een bedrag van € 289.682,48, vermeerderd met een rentevergoeding. De door Coop gevorderde beslagkosten heeft de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen.

3.2.3

Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – in conventie het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens voor zover het gaat om het door [eiser] aan Coop te betalen bedrag. Het hof heeft dit bedrag bepaald op € 98.221,--.

In reconventie heeft het hof het vonnis vernietigd. Het heeft voor recht verklaard dat Coop toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] , en – na een deskundigenonderzoek ten aanzien van de door [eiser] geleden schade – Coop veroordeeld diverse bedragen aan [eiser] te betalen, waaronder een bedrag van € 99.820,75 aan gederfde winst.

3.2.4

Aan zijn oordeel over de door [eiser] geleden schade heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

In zijn derde tussenarrest heeft het hof een deskundige benoemd en aan hem onder meer de volgende vragen gesteld:

“1. Hoe groot is de schade (gederfde winst) die [eiser] heeft geleden over de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014, gebaseerd op:

a. de daadwerkelijk gerealiseerde omzet en marge (…) in het eerste jaar van exploitatie?

b. het over de periode van medio februari 2008 tot l november 2014 gederfde cumulatieve resultaat voor privé-opnamen en belastingen?”

In zijn vierde tussenarrest heeft het hof overwogen dat de deskundige de eerste vraag op de navolgende wijze heeft beantwoord (rov. 2.5):

“1. De gederfde winst over de gehele periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014 kan maximaal worden vastgesteld op een bedrag van € 117.726,-.”

Over de berekening van de schade van [eiser] heeft het hof vervolgens overwogen:

“2.12 Het hof volgt de deskundige (…) niet bij het in aanmerking nemen van een gemiddeld ondernemersloon (van € 60.000,-) in het exploitatieprofiel 2008-2014 (…) ter bepaling van de door [eiser] in die jaren geleden schade. Het hof neemt op gezag van de deskundige wel aan dat dit bedrag jaarlijks als norm is vastgesteld op basis van vergelijkbare functies (…), maar voor de omvang van de door [eiser] op dit onderdeel gevorderde schadevergoeding moet een vergelijking worden gemaakt tussen de genoemde hypothetische situatie zonder ontbinding (welk resultaat zou [eiser] naar verwachting hebben behaald in de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014?) met de financiële situatie waarin [eiser] in die periode feitelijk heeft verkeerd. Voor de hypothetische situatie zonder ontbinding gaat het hof dan ook uit van de door de deskundige berekende resultaten (voor belasting) zonder dat ondernemersloon (…).

2.13

[eiser] dient gelet op het voorgaande alsnog zijn inkomensgegevens uit arbeid gestaafd met verifieerbare gegevens zoals jaaropgaven (in geval van arbeid in dienstbetrekking) of jaarcijfers (in geval van exploitatie van een eigen onderneming) over de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014 in het geding te brengen, zodat de onder 2.12 genoemde vergelijking kan worden gemaakt.”

3.2.5

In zijn eindarrest heeft het hof overwogen:

“2.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 11 november 2014 (hierna: het tussenarrest) [eiser] in de gelegenheid gesteld om alsnog zijn inkomensgegevens uit arbeid gestaafd met verifieerbare gegevens (…) over de periode van medio februari 2008 tot 1 november 2014 in het geding te brengen (…).

2.2

Bij akte heeft [eiser] alleen jaaropgaven van genoten loon over de jaren 2012 (vanaf 1 oktober 2012) en 2013 overgelegd, alsmede loonspecificaties over de periode 1 januari 2014 tot en met oktober 2014. Hieruit volgt dat [eiser] over de periode 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 2014 een inkomen uit dienstbetrekking heeft genoten van € 145.813,25. Volgens [eiser] heeft hij over de periode februari 2008 tot en met 2011 geen inkomsten genoten uit dienstbetrekking of uit de exploitatie van een (indirect) gedreven onderneming. [eiser] heeft, onder verwijzing naar HR 10 juli 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI3402), voorts aangevoerd dat geen plaats is voor een (volledige) verrekening van inkomsten uit dienstbetrekking en die van schade door de ontbinding, omdat geen sprake is van enig door [eiser] genoten voordeel dat enig verband houdt met de schade gebaseerd op het toerekenbaar tekortschieten door Coop.

2.3

Coop heeft aangevoerd dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht. [eiser] heeft immers over de periode medio februari 2008 tot en met 30 september 2012 geen inkomsten genoten en evenmin is bekend of, en zo ja, welke inspanningen [eiser] heeft verricht om wel inkomen te genereren in die periode. Coop stelt zich dan ook op het standpunt dat [eiser] in staat moet worden geacht om over die periode maandelijks inkomen te genereren. Primair gaat Coop er vanuit dat [eiser] in die periode een gemiddeld maandinkomen van € 5.832,53 (€ 145.813,25: 25 maanden) had kunnen genereren, subsidiair een gemiddeld ondernemersloon van € 60.000, meer subsidiair een modaal inkomen van € 35.000 en uiterst subsidiair het minimumloon.

2.4

Onder 2.12 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat hij de deskundige niet volgt bij het in aanmerking nemen van een gemiddeld ondernemersloon van € 60.000 in het exploitatieprofiel 2008-2014. Dit in het kader van de beantwoording van de aan de deskundige voorgelegde vraag: hoe groot is de gederfde winst van [eiser] over de periode medio februari 2008 tot 1 november 2014, gebaseerd op het over die periode gederfde cumulatieve resultaat voor privé-opnamen en belastingen? Het hof heeft, anders dan [eiser] kennelijk thans begrijpt, derhalve uitsluitend de hoogte van de aanname van het gemiddeld ondernemersloon niet overgenomen, omdat gegevens over het daadwerkelijk door [eiser] genoten inkomen (…) in die fase van de procedure inmiddels bekend waren, zodat de onder 2.12 genoemde vergelijking ten aanzien daarvan op feitelijk juiste cijfers zou kunnen worden gebaseerd. Over de vraagstelling aan de deskundige en de wijze waarop de deskundige deze vraag heeft beantwoord is [eiser] telkens in de gelegenheid gesteld zijn standpunt in te nemen, van welke mogelijkheid [eiser] ook gebruik heeft gemaakt. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat het de conclusies van de deskundige overneemt. Het hof heeft louter de hoogte van de aanname van de deskundige over het ondernemersloon niet overgenomen, waarbij de overname van de methodiek van het vaststellen van de gederfde winst, zoals aan de deskundige is voorgelegd, onverlet is gelaten. Aanleiding om terug te komen van deze beslissing is er niet. Bovendien heeft [eiser] dit bezwaar niet eerder in de procedure naar voren [gebracht], terwijl [eiser] hiertoe alle gelegenheid heeft gehad.

2.5

Het hof stelt vast dat Coop de opgave van [eiser] van zijn inkomen over de periode 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 2014 van in totaal € 145.813,25 niet heeft betwist. (…) Over de periode medio februari 2008 tot en met 30 september 2012 heeft Coop gesteld dat [eiser] in die periode niet aan zijn uit artikel 6:101 BW voortvloeiende schadebeperkings-plicht heeft voldaan. Zoals onder 2.1 is vermeld heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld om de daar genoemde informatie aan te leveren. Het hof stelt vast dat [eiser] in het geheel niet heeft toegelicht waarom hij over genoemde periode geen inkomsten heeft genoten, noch heeft hij dit met verifieerbare gegevens onderbouwd. [eiser] heeft ook niet toegelicht hoe hij in deze periode in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezinsleden) heeft voorzien. Dit had wel voor de hand gelegen. Het hof zal daarom, teneinde tot een schadevaststelling te kunnen komen, een schatting maken van het ondernemersloon over die periode. Het hof zal daarbij aansluiten bij het door de deskundige genoemde gemiddelde ondernemersloon van € 60.000 per jaar voor de periode februari 2008 tot en met 30 september 2012. Het hof zal niet het primair door Coop voorgestelde bedrag, te weten het gemiddelde maandbedrag (€ 5.832,53) over de periode 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 2014, overnemen, omdat de tussen partijen vaststaande inkomsten niet een zodanig stabiel beeld laten zien dat dit de door Coop voorgestelde forse afwijking van het door de deskundige aangenomen ondernemersloon rechtvaardigt.”

3.2.6

Het hof is op grond van de volgende berekening tot het oordeel gekomen dat de gederfde winst over de periode medio februari 2008 tot 1 november 2014 € 99.820,75 bedraagt (rov. 2.6):

Jaar Winst op (gecorrigeerde) jaarbasis

2008 (45 weken) € 25.422 (€ 77.922 - € 52.500)

2009 € 27.839 (€ 87.839 - € 60.000)

2010 € 4.616 (€ 64.616 - € 60.000)

2011 € 3.641 (€ 63.641 - € 60.000)

2012 € 16.835 (€ 76.938 - €45.000-€ 15.103)

2013 € 21.268 (€ 81.188 - € 59.920)

2014 (44 weken) € 199,75 (€ 70.990 - € 70.790,25)

Totaal € 99.820,75

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest dat het over de periode van medio februari 2008 tot en met 30 september 2012 rekening zal houden met een ondernemersloon van € 60.000,-- per jaar. Het betoogt dat uit de gedingstukken niet blijkt dat [eiser] niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, en dat sprake is van een verrassingsbeslissing. [eiser] heeft gedaan wat het hof in zijn vierde tussenarrest had gevraagd, te weten inzage geven in zijn feitelijke inkomsten. Dat [eiser] in de genoemde periode geen inkomsten heeft verworven, valt hem bovendien niet te verwijten. Hij heeft met zijn gezin geleefd van het inkomen van zijn echtgenote, aldus het onderdeel.

4.1.2

Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel niet erop gebaseerd dat [eiser] niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Het hof verwijst in rov. 2.5 van het eindarrest (zie hiervoor in 3.2.5) weliswaar naar het verweer dat Coop op dit punt heeft gevoerd, maar die verwijzing strekt kennelijk uitsluitend ertoe vast te stellen dat het inkomen van [eiser] over de periode van medio februari 2008 tot en met 30 september 2012 tussen partijen in geschil was, anders dan het inkomen over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 30 oktober 2014, ten aanzien waarvan Coop tegen de opgave van [eiser] geen verweer had gevoerd. Het hof heeft geconstateerd dat [eiser] in het geheel niet heeft toegelicht en onderbouwd waarom hij in de eerstgenoemde periode geen inkomsten heeft genoten, noch waarvan hij in die periode heeft geleefd, terwijl dat na het vierde tussenarrest wel voor de hand had gelegen. Vervolgens heeft het hof over deze periode alsnog het door de deskundige genoemde gemiddelde ondernemersloon in de berekening betrokken om de door [eiser] als gevolg van de ontbinding geleden schade schattenderwijs vast te stellen. Dat het hof deze schatting als consequentie heeft verbonden aan het ontbreken van verifieerbare inkomensgegevens over de genoemde periode is, mede in het licht van hetgeen [eiser] volgens rov. 2.13 van het vierde tussenarrest (zie hiervoor in 3.2.4) aan gegevens had moeten verschaffen, niet onbegrijpelijk. In datzelfde licht is van een verrassingsbeslissing geen sprake. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof de door [eiser] overgelegde accountantsverklaring, die uitsluitend door [eiser] in deze periode gemaakte kosten vermeldt, niet heeft aangemerkt als een voldoende onderbouwing van het door [eiser] gestelde gebrek aan inkomsten over de genoemde periode. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.2

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1.1

Onderdeel 1 is gericht tegen de wijze waarop het hof de gederfde jaarwinst over 2008 heeft berekend. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte gerekend met een gecorrigeerde winst op jaarbasis van € 25.422,--. Dit bedrag is namelijk de gecorrigeerde winst die de deskundige over het gehele jaar 2008 had berekend. Het hof heeft over het hoofd gezien dat de deskundige dit bedrag vervolgens heeft omgerekend naar een bedrag over 45 weken, omdat de ontbinding met ingang van 15 februari 2008 effect had.
De schade over 2008 bedraagt daardoor slechts € 15.509,--.

5.1.2

Het onderdeel treft doel. Uit het overzicht in rov. 2.6 van het eindarrest (zie hiervoor in 3.2.6) blijkt dat het hof over 2008 gerekend heeft met een winst van € 77.922,--. Daarop heeft het een bedrag van € 52.500,-- aan ondernemersloon in mindering gebracht. Met laatstgenoemd bedrag heeft het hof kennelijk beoogd het ondernemersloon per jaar van € 60.000,--, om te rekenen naar 45 weken. Het hof heeft evenwel verzuimd ook de jaarwinst van € 77.922,-- naar 45 weken om te rekenen.
De aldus omgerekende winst bedraagt € 67.433,--. Na aftrek van het ondernemersloon, omgerekend naar 45 weken, is het resultaat over het relevante deel van 2008 niet € 25.422,-- maar € 15.509,--. Dit is ook het bedrag waarop de deskundige over 2008 is uitgekomen.

5.2.1

Onderdeel 2 voert aan dat het hof ten onrechte de door Coop gevorderde beslagkosten niet heeft toegewezen.

5.2.2

Over de door Coop gevorderde beslagkosten van € 1.059,09 heeft het hof in zijn eerste tussenarrest overwogen:

“4.23 Grief 2 ziet op de afwijzing in het herstelvonnis van 1 juli 2010 van de door Coop gevorderde beslagkosten. Coop merkt in de toelichting alleen op dat de rechtbank ten onrechte verbetering heeft geweigerd van de overweging dat de beslagkosten geen proceskosten zijn. De grief stuit af op de bepaling dat tegen de verbetering of weigering daarvan geen voorziening openstaat (art. 31 lid 4 Rv). Het hof merkt voor zover nodig nog op dat thans nog niet kan worden beoordeeld of Coop per saldo een vordering op [eiser] heeft.”

5.2.3

Het hof heeft kennelijk over het hoofd gezien dat Coop in haar memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, veroordeling had gevorderd van [eiser] “in de kosten van beide procedures, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.” Het onderdeel slaagt derhalve.

5.3

Onderdeel 3 is voorgesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 in het principale beroep slaagt, en behoeft dus geen behandeling.

6.Afdoening

6.1

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Vanwege het slagen van onderdeel 1 in het incidentele beroep moet het door Coop aan [eiser] te betalen bedrag worden verminderd met hetgeen het hof te veel heeft toegekend, te weten (€ 25.422,-- - € 15.509,-- =) € 9.913,--. Het door het hof toegewezen bedrag wegens winstderving moet daardoor in plaats van € 99.820,75 worden € 89.907,75. Omdat Coop het door het hof toegewezen bedrag inmiddels aan [eiser] heeft betaald, heeft Coop in cassatie terugbetaling gevorderd van het te veel betaalde bedrag van € 9.913,--, met de wettelijke rente daarover vanaf 30 september 2015, de dag van betaling. Nu de Hoge Raad zelf de zaak afdoet, en [eiser] de vordering onvoldoende heeft weersproken, komt deze voor toewijzing in aanmerking (zie HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, rov. 1.6).

6.2

In verband met het slagen van onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep moet de vordering tot vergoeding van de beslagkosten van € 1.059,09 worden beoordeeld. Omdat het hof in rov. 2.10 van zijn tweede tussenarrest al heeft geoordeeld, in cassatie onbestreden, dat het beslag rechtmatig is gelegd, en [eiser] tegen de hoogte van de beslagkosten als zodanig geen verweer heeft gevoerd, zal de Hoge Raad deze vordering toewijzen.

7.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Coop begroot op € 2.678,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2015, doch uitsluitend voor zover het door Coop aan [eiser] te betalen bedrag ter zake van gederfde winst daarin is vastgesteld op € 99.820,75 en voor zover daarbij de vordering van Coop tot betaling van de beslagkosten is afgewezen;

veroordeelt Coop om aan [eiser] ter zake van gederfde winst te betalen een bedrag van € 89.907,75, waarbij de in de tabel onder 2.6 van het arrest van 25 augustus 2015 genoemde bedragen telkens worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari van het jaar dat volgt op het in de tabel vermelde jaar, tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat hierbij voor het als eerste vermelde bedrag van € 25.422,-- moet worden gelezen € 15.509,--;

veroordeelt [eiser] aan Coop te betalen € 9.913,--, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 september 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [eiser] aan Coop te betalen € 1.059,09;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Coop begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
15 september 2017.