Uitspraak
31 januari 2017
Strafkamer
nr. S 16/00917
DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 28 januari 2016, nummer 23/003735-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. [verbalisant 2], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
31 januari 2017.
31 januari 2017.
CASSATIESCHRIFTUUR
Grifflenummer S 16/00917
Geeft eerbiedig te kennen:
[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1993, te dezer zake domicilie kiezende te 1075 HH Amsterdam aan de De Lairessestraat 121, ten kantore van zijn advocaat mr P.H.L.M. Souren, die verklaart door verzoeker tot cassatie bepaaldelijk te zijn gemachtigd tot indiening en ondertekening van deze cassatieschriftuur.
Verzoeker van cassatie, van het hem betreffende arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 28 januari 2016, parketnummer 23/003735-14, wenst het navolgende middel van cassatie voor te dragen:
MIDDEL I
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 348, 359 en 415 Sv. geschonden, doordat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur, nu de hoeveelheid GHB die bij verzoeker is aangetroffen niet is vastgesteld en derhalve niet kan worden uitgesloten dat de bij verzoeker aangetroffen GHB een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik betrof en derhalve op grond van de Richtlijn voor Strafvordering Opiumwet had moeten worden afgezien van vervolging van verzoeker.
Toelichting:
1. De raadsvrouwe van verzoeker, mevrouw Mr P. W. van Rijmenam - Van Oosterom, heeft ter terechtzitting van het hof van 14 januari 2016 het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient worden verklaard wegens handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur, nu de hoeveelheid GHB die bij verzoeker is aangetroffen niet is vastgesteld en derhalve niet kan worden uitgesloten dat de bij verzoeker aangetroffen GHB een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik betrof en derhalve op grond van de Richtlijn voor Strafvordering Opiumwet had moeten worden afgezien van vervolging van verzoeker (pleitnotitie p. 1).
2. Het hof heeft als volgt beslist op het verweer :
"Het hof verwerpt dit verweer. Bij de aanhouding van de verdachte zijn behalve de hoeveelheid vermoedelijke GHB ook nog 7 pillen XTC aangetroffen. Daarnaast was sprake van recidive. Verdachte is immers eerder veroordeeld voor het aanwezig hebben van harddrugs. Gelet hierop is het hof van mening dat de officier van justitie in redelijkheid de verdachte heeft kunnen vervolgen ongeacht de specifieke hoeveelheid GHB. Het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen".
Het hof heeft bewezen verklaard :
"hij op 21 juni 2014 te Haarlem opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende GHB."
Het hof heeft de navolgende bewijsmiddelen gebezigd :
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
AANVULLING VERKORT ARREST
Aanvulling op het verkort arrest van 28 januari 2016 in de strafzaak tegen
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, adres: [adres].
De bewijsmiddelen:
1.
De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg op 11 september 2014, voor zover relevant en zakelijk weergegeven:
Ja ik had (het hof begrijpt: op 21 juni 2014 te Haarlem) toevallig GHB op zak.
2.
Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2014089379-2 van 21 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:
Op 21 juni 2014, omstreeks 03.41 uur, reden wij te Haarlem.
Op dat moment zagen wij een rode personenauto in onze richting rijden. Ik zag dat de auto geen voorlicht voerde, wat gezien de duisternis wel verplicht is en met hoge snelheid reed. (...)
Ik riep de bestuurder met luide stem toe zijn auto uit te zetten en uit de auto te stappen. Enkele ogenblikken later hoorde ik dat de bestuurder de auto uit zette en ik vroeg hem nogmaals uit te stappen. Uiteindelijk voldeed hij hieraan. Hierop vroeg ik de man of hij in het bezit was van een rijbewijs. Hij bevestigde dit en overhandigde mij dit.
Op het rijbewijs zag ik dat zijn identiteit de volgende was:
Naam: [verdachte]
Geboren: [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats].
Ik zag dat de man hierna naast de auto ging staan. Ik zag dat er meerdere spullen in de zakken zaten en ik zag een klein plastic zakje met daarin pillen waarvan ik vermoedde dat het drugs betrof. (...)
Ik verbalisant [verbalisant 2] heb op 21 juni 2014 het eerder genoemde zakje met beige pillen in beslag genomen. In de persoonlijke bezittingen van de verdachte wérd ook nog een klein shampooflesje aangetroffen. De inhoud hiervan is waarschijnlijk niet de oorspronkelijke shampoo maar mogelijk GHB. Ook dit flesje is in beslag genomen.
Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2014089379-18 van 23 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:
Op maandag 23 juni 2014 werd de onder verdachte [verdachte] aangetroffen drugs getest.
De tweede test is een zogeheten indicatietest van het merk MMC International BV. De test die op de vloeistof werd uitgevoerd was een test met nummer 469 en is houdbaar tot mei 2016. Met een bijgeleverd pipetje werd een beetje vloeistof uit de aangetroffen flesje vloeistof gehaald. Dit werd vervolgens in het testbuisje gedaan. De testvloeistof kleurde groen wat inhoudt dat de geteste vloeistof GHB is. Dit verklaarde verdachte [verdachte] óok over de aangetroffen vloeistof.
5. In het arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:740, ( Checkpoint II ) heeft Uw Raad overwogen :
"Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).
Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).
Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).
Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging vein een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)
6.
7. Naar aanleiding van het door de raadsvrouwe gevoerde verweer had het hof dienen te onderzoeken of sprake was van een uitzonderlijk geval welke een niet-ontvankelijkverklaring rechtvaardigt, omdat of sprake is van bij verzoeker gewekt gerechtvaardigde vertrouwen dat hij niet (verder) zal worden vervolgd, of omdat de vervolging van verzoeker is ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) deze vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.
Het hof heeft dit nagelaten en daarmee de door Uw Raad verwoorde rechtsregel miskend en/of blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
8. De beide overwegingen welke aan de verwerping van het verweer ten grondslag liggen, missen feitelijke grondslag.
Het hof overweegt dat bij verzoeker ook 7 tabletten XTC zijn aangetroffen ( de raadsman vermoedt dat het hof heeft bedoeld: 7 tabletten bevattende MDMA ). Deze overweging vindt geen steun in de bewijsvoering.
De verwijzing naar de recidive berust op een onjuiste lezing van de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, harddrugs, waaruit nu juist blijkt dat bij een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik de sanctie bestaat uit afstand en onttrekking aan het verkeer, ook als sprake is van (meermalen) recidive.
Nu de hoeveelheid GHB welke is aangetroffen onbekend is gebleven en het hof in zijn bewijsoverweging niet gemotiveerd heeft verworpen de stelling dat sprake zou kunnen zijn van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, had het hof geen andere keus dan te overwegen dat vervolging van verzoeker is ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) deze vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn en derhalve het openbaar ministerie
De gronden welke het hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd kunnen de verwerping derhalve niet dragen, zodat de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
Belang verzoeker bij cassatie en een nieuwe behandeling in hoger beroep
1. Uit de inhoud van het cassatiemiddel blijkt dat het belang van verzoeker bij cassatie en een nieuwe behandeling in hoger beroep evident is.