Uitspraak
9 mei 2017
Strafkamer
nr. S 15/05118
SG/SSA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 21 oktober 2015, nummer 21/004528-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"A.
[A] (Kamer van Koophandel nummer [001] ) in de periode van 23 december 2005 tot en met 28 september 2007 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. [002] ) over de maanden november 2005 en december 2005 en januari 2006 en februari 2006 en maart 2006 en april 2006 en mei 2006 en juni 2006 en juli 2006 en augustus 2006 en september 2006 en oktober 2006 en november 2006 en december 2006 en januari 2007 en februari 2007 en maart 2007 en april 2007 en juli 2007 en augustus 2007, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid telkens hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden telkens ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen;
B.
[A] (Kamer van Koophandel nummer [003] ) in de periode van 27 juni 2007 tot en met 30 juli 2007 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. [004] ) over de maanden mei 2007 en juni 2007, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden (telkens) ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen."
2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende - door de Hoge Raad genummerde - bewijsmiddelen:
"1. Het relaas van de verbalisanten voornoemd in het OPV, waarbij de in dit proces-verbaal gerelateerde feiten zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en de bereikte conclusies zijn getoetst aan datzelfde materiaal, voor zover van belang inhoudende:
Op 9 juli 2007 is door een controle medewerker van de Belastingdienst Randmeren kantoor Apeldoorn, een boekenonderzoek ingesteld bij autohandel [medeverdachte 2] h/o [B] . Daarbij kwam naar voren dat [medeverdachte 2] h/o [B] al zijn auto's ingekocht heeft bij [C] B.V. die daarvoor facturen met omzetbelasting heeft uitgeschreven.
Over het jaar 2006 worden vrijwel alle door [medeverdachte 2] bij [C] B.V. ingekochte auto's verkocht aan [G] B.V..
Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek van de Belastingdienst bij [C] B.V. stelt de Belastingdienst tevens een onderzoek in bij [A] Uit dit onderzoek komt naar voren dat [A] over 2006 heel veel handel dreef in auto's van de merken Mercedes, Audi en BMW geïmporteerd uit Duitsland. Vrijwel al deze auto's zijn ingekocht bij [D] B.V., [E] B.V. en [medeverdachte 2] h/o [B] .
Verder zijn in deze klantendossiers van [A] prints van de internetsite "www.mobile.de" aangetroffen van de betreffende auto. Daaruit valt op te maken dat [A] kennelijk op de hoogte is van de oorspronkelijke verkoopprijs van de betreffende auto in Duitsland, "www.mobile.de" is een Internet zoeksite voor gebruikte auto's uit Duitsland. Omdat [verdachte] de oorspronkelijke verkoopprijs kan vergelijken met de nagenoeg gelijke, of zelfs lagere prijs die hij zelf voor deze auto's moet betalen, moet het [verdachte] duidelijk zijn dat er mogelijk BTW fraude wordt gepleegd.
Directeur en (middellijk) enig aandeelhouder van [A] is blijkens uittreksels van de Kamer van Koophandel [verdachte] .
Naar aanleiding van vorenstaande heeft de Belastingdienst de database, waarin intracommunautaire transacties (ICT) zijn vastgelegd, onderzocht teneinde na te gaan of de buitenlandse leveranciers welke volgens de "listing" auto's hebben geleverd aan [C] B.V. ook aan andere Nederlandse leveranciers geleverd hebben. En indien dit het geval is of de Nederlandse leveranciers wel aan hun fiscale verplichting hebben voldaan.
Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat een aantal Duitse leveranciers die ook aan [C] B.V. hebben geleverd, in het jaar 2006 ook hebben geleverd aan [D] B.V. en aan [E] B.V..
Uit onderzoek van de systemen van de Belastingdienst kwam vervolgens naar voren dat zowel [D] B.V. en [E] B.V. geen aangiften omzetbelasting hebben gedaan over de periode waarin men vermoedelijk wel auto's importeerde.
Op 02 januari 2007 wordt de naam van de oorspronkelijke [A] gewijzigd in [F] B.V. die het oorspronkelijke OB-nummer [002] behoudt. Het bedrijf zelf, [G] , wordt ondergebracht in het op 2 februari 2007 nieuw opgerichte [A] met het OB-nummer [004] .
Alle aandelen van de nieuwe [A] worden ondergebracht in [H] B.V. Alle aandelen van [H] B.V. worden ondergebracht bij [F] B.V., de voormalige [A] , waarvan alle aandelen in handen zijn van [verdachte] .
De aangiften omzetbelasting over de onderzoeksperiode zijn derhalve gedaan door twee verschillende rechtspersonen. Over de periode 1 november 2005 tot en met december 2006 door [A] , het huidige [F] B.V..
Over de periode januari 2007 tot en met september 2007 hadden de aangiften omzetbelasting gedaan moeten worden door de nieuw opgerichte [A] . Dat is echter slechts gebeurd over de maanden mei en juni 2007. Over de maanden januari tot en met april 2007 en de maanden juli tot en met september 2007 zijn de aangiften omzetbelasting gedaan door [F] B.V. de voormalige [A] .
Gedurende de gehele periode van 20 oktober 2004 tot en met einde onderzoeksperiode zijn alle aandelen van [A] , [F] B.V. en [H] B.V. direct, dan wel middellijk, in handen van [verdachte] die ook steeds bestuurder is geweest.
In de administratie van [A] zijn facturen met omzetbelasting aangetroffen van [E] B.V. [D] B.V. en [medeverdachte 2] h/o [B] .
De omzetbelasting vermeld op de voornoemde facturen van [E] B.V. [D] B.V. en [medeverdachte 2] h/o [B] zijn als voorbelasting opgenomen in de aangiften omzetbelasting van [A] .
Deze omzetbelasting is niet verrekenbaar, daar [verdachte] wist of had moeten weten dat hij met de aankoop van de auto's deelneemt aan transacties die onderdeel uitmaken van een Btw-fraude. Daaruit volgt dat de aangiften omzetbelasting van [A] vermoedelijk opzettelijk onjuist zijn door daarin de in rekening gebrachte omzetbelasting door [E] B.V. [D] B.V. en [medeverdachte 2] h/o [B] als voorbelasting op te nemen.
2. De ambtsedige verklaring van [betrokkene 1] , ambtenaar van de Belastingdienst, van 27 februari 2008, bijlage AH-09, voor zover van belang inhoudende:
Er worden auto's vanuit Duitsland intracommunautair geleverd naar Nederland. De Duitse bedrijven factureren en listen hun intracommunautaire leveringen op diverse Nederlandse bedrijven.
Het betreft onder andere de bedrijven [E] B.V. (hierna: [E] ), [D] B.V. (hierna: [D] ) en [C] B.V. (hierna [C] ).
Van de eerste twee bedrijven zijn facturen aangetroffen bij het bedrijf [A] (hierna: [A] ).
Facturen van [C] zijn aangetroffen bij [B] en dit bedrijf factureerde vervolgens onder andere aan [verdachte] . Op de facturen van [E] , [D] , [C] en [B] is 19% omzetbelasting vermeld.
Door [E] en [D] zijn geen aangiften omzetbelasting ingediend. De op de facturen van [E] en [D] vermelde omzetbelasting is niet afgedragen aan de Belastingdienst. Deze omzetbelasting is door [verdachte] wel op haar aangifte als voorbelasting in aftrek gebracht.
[verdachte] is in 2005 benaderd door [medeverdachte 1] , die zich voordeed als handelaar in auto's die in Duitsland werden gekocht. Hij kon auto's leveren en [verdachte] hoefde pas te betalen als hij zelf de auto verkocht (consignatie).
Bij die eerste auto kreeg hij een factuur van [E] .
De factuurstroom was derhalve:
Duitse leveranciers -> [E] (later [D] ) ->
[A] .
[A] .
Weer later verkocht [medeverdachte 1] via het bedrijf van zijn zoon [medeverdachte 2] :
[B] . In feite veranderde in de loop der jaren niet veel: [verdachte] kocht in van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] die hij als één zaak beschouwt en ter zake van die inkopen ontving hij inkoopfacturen van verschillende elkaar in de tijd opvolgende bedrijven.
Toen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] via het bedrijf [B] (eenmanszaak van [medeverdachte 2] ) gingen leveren ontstond de volgende factuurstroom:
Duitse leveranciers -> [C] -> [B] -> [verdachte] .
Van [E] en [D] zijn facturen met omzetbelasting aangetroffen in de administratie van [verdachte] . Deze omzetbelasting had door beide bedrijven op aangifte moeten worden vermeld en afgedragen. Dit geldt ook indien gesteld wordt dat beide bedrijven nooit de beschikkingsmacht over de goederen hebben gekregen, immers dan zijn ze de omzetbelasting verschuldigd op basis van artikel 37 Wet Pro OB. Nu dit niet is gebeurd is er sprake van het opzettelijk niet doen van aangifte OB, strafbaar gesteld in artikel 69, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).
Ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt de ondernemer te goeder trouw onder bepaalde voorwaarden beschermd in zijn aftrekrecht. Het Hof spreekt hierbij over ondernemers die er alles aan hebben gedaan om te voorkomen dat ze met hun transacties onderdeel uitmaken van een Btw-fraude.
In het Kittelarrest heeft het Hof van Justitie echter aangegeven dat een ondernemer die wist of had moeten weten dat hij met zijn transacties onderdeel uitmaakt van een Btw-fraude, hierdoor medeplichtig is aan deze fraude. Zo'n ondernemer heeft geen recht op aftrek van voorbelasting.
Op basis van de geschetste feiten en omstandigheden stel ik vast dat [verdachte] wist of had moeten weten dat ze met haar transacties onderdeel uitmaakte van een Btw-fraude. Met name vanwege het feit dat hij handelde met [medeverdachte 1] en toch facturen accepteerde van twee andere bedrijven en het feit dat hij inkocht voor prijzen waarvoor hij zelf de goederen in Duitsland niet kon inkopen. Verdachte [verdachte] heeft dit in zijn verhoren ook meerdere keren toegegeven.
Op basis hiervan bestaat er geen recht op aftrek van voorbelasting vermeld op de facturen van [E] en [D] . Nu deze voorbelasting door [verdachte] wel is geclaimd, zijn de aangiften omzetbelasting waarop deze voorbelasting is vermeld opzettelijk onjuist.
[verdachte] heeft verklaard dat hij wist dat de inkoopprijzen waarvoor hij de auto's van [B] kreeg aangeboden veel te laag waren. Hij heeft de prijzen op internet gezien waarvoor deze auto's werden aangeboden en hij kocht bovendien regelmatig zelf in Duitsland in: hij kon de auto's nooit krijgen voor de prijzen waarvoor [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hem de auto's verkochten. Hij verklaart dat de grote verschillen alleen mogelijk zijn als de BTW over de auto's in Nederland niet werd betaald.
[verdachte] wist of had in ieder geval moeten weten dat hij met zijn aankopen van [B] deel uitmaakt van een keten waarin Btw-fraude wordt gepleegd. Om die reden heeft [verdachte] geen recht op aftrek van de hem door [B] in rekening gebrachte omzetbelasting. De aangiften omzetbelasting waarop [verdachte] deze omzetbelasting in aftrek heeft gebracht zijn derhalve opzettelijk onjuist door haar ingediend.
3. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/007, voor zover van belang inhoudende:
Dossiernummer [003]
Naam: [A]
Akte van oprichting: 02-01-2007
Enig aandeelhouder: [H] B.V.
4. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/012, voor zover van belang inhoudende:
Dossiernummer: [001]
Naam: [A]
Akte van oprichting: 02-01-2007
Enig aandeelhouder: [F] B.V.
5. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/013, voor zover van belang inhoudende:
Dossiernummer: [001] v
Naam: [F] B.V.
Akte van oprichting: 20-10-2004
Enig aandeelhouder: [verdachte]
6. Een schriftelijk bescheid, zijnde een ambtsedige verklaring aangiftebiljetten omzetbelasting [A] , opgemaakt door [betrokkene 2] , ambtenaar van de Belastingdienst, bijlage D/161, voor zover van belang inhoudende:
De hierna vermelde aangiftebiljetten omzetbelasting werden aan [A] toegezonden dan wel uitgereikt en op of omstreeks de in kolom 2 vermelde data terugontvangen.
Tijdvak Datum retourzending aangifte op of omstreeks
(...)
De aangiften omzetbelasting zijn door [A] in de maanden mei en juni 2007 op het omzetbelastingnummer [004] ingediend en in de overige maanden op omzetbelastingnummer [002] .
7. Een schriftelijk bescheid, zijnde een ambtsedige verklaring aangiftebiljetten omzetbelasting [A] , opgemaakt door [betrokkene 2] , ambtenaar van de Belastingdienst, bijlage D/162, voor zover van belang inhoudende:
Naar aanleiding van de feiten, vermeld in het proces-verbaal opgemaakt door de Belastingdienst/FIOD ECD/kantoor Almelo contra [A] , deel ik u mee dat ik over de periode november 2005 tot en met augustus 2007 het volgende fiscale nadeel voor de omzetbelasting heb vastgesteld.
2005 2006 2007 Totaal
Facturen [E] € 32.252 € 163.400 € 195.652
Facturen [D] € 173.985 € 173.985
Facturen [medeverdachte 2] € 118.749 € 387.331
€ 506.080
€ 506.080
Totaal € 875.716
8. De verklaring van verdachte van 17 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 17 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-1, voor zover van belang inhoudende:
De grotere aantallen auto's heb ik sinds het begin via [medeverdachte 1] gekregen, maar [B] heette eerst wel anders. De naam weet ik zo niet meer. Hij factureerde toen via een ander bedrijf. Het ging wel om dezelfde auto's, en ook over dezelfde personen. Ik deed in elk geval ook toen zaken met [medeverdachte 1] , en met zijn zoon [medeverdachte 2] . In mijn beleving is de vader, [medeverdachte 1] absoluut de baas. Daar doe ik het meeste zaken mee. De naam [D] B.V. komt bij me op. Het was een B.V.. Ik heb toen de kamer van Koophandel opgevraagd, en een BTW nummer nagetrokken. Ik heb toen wel gezien dat dat bedrijf niet op naam van [medeverdachte 1] stond. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gaan dan later verder onder de naam [B] . Ik kreeg de facturen van [D] B.V. en [E] B.V. als de auto afgeleverd werd door [medeverdachte 2] of [medeverdachte 1] . Die hadden dan alle papieren, en ook de facturen van [D] B.V. of daarvoor [E] B.V. bij zich. In die tijd ging de betaling meestal contant. Ik betaalde dan aan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Een van beiden zetten dan hun handtekening op de facturen ten teken dat ik betaald had. Er kwam geen aparte kwitantie. Ik vond het wel vreemd.
Ik vond het wel raar dat [E] en [D] niet op hun naam stond, maar ik dacht dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in naam van dat bedrijf, [E] , en later [D] handelden.
Ook het hele handelen met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] bleef hetzelfde na de overgang van de inkopen via [B] . Ik heb de Kamer van Koophandel gecheckt, en gekeken of ze een BTW nummer hadden. Ik vond het ook wel een beetje een raar verhaal, en heb het ook met een boekhouder overlegd.
9. De verklaring van verdachte van 17 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 17 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-2, waarbij de in dit proces-verbaal aangehaalde documenten zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken, voor zover van belang inhoudende:
Verbalisanten:
Op een print van Internetsite "Mobile.de" (D/014) betreffende een Volvo XC90 die in uw administratie is aangetroffen staan enkele met de hand geschreven notities. Vragen gehoorde of hij het handschrift herkent?
Gehoorde: Ik herken het handschrift. Dat is mijn handschrift. Dat weet ik zeker.
Verbalisanten:
Houden gehoorde voor dat blijkens de zojuist aan hem getoonde inkoopfactuur (D/015) hij de Volvo ingekocht heeft via [E] B.V. voor € 32.362,95 exclusief BTW. De internetprijs exclusief BTW op de Mobile de print (D/014) bedraagt € 36.896,55. Het verschil bedraagt € 4.543,60. Het maximale verlies op deze transactie van [E] B.V., afgezien van kortingen, bedraagt derhalve € 4.543,60. Dat verlies kan nog verder oplopen voor het bedrag wat [E] B.V. aan kosten gemaakt heeft om de auto naar Nederland te brengen. Vragen gehoorde naar zijn reactie.
Gehoorde:
Dat is natuurlijk heel vreemd. Jullie zullen aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] moeten vragen hoe hun een dergelijke prijs kunnen rekenen aan mij. Hun kopen die auto in. Ik weet niet wat ze er voor betaald hebben. Het verschil is zo groot, dat het geen normale korting kan zijn. Ik heb er geen verklaring voor, het zijn hun prijzen. Met hun bedoel ik [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Een verklaring zou kunnen zijn dat hun, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] rommelen met de BTW.
Houden gehoorde voor dat uit de zojuist hem getoonde facturen (D/026 en D/027) blijkt dat de betreffende Volvo is ingekocht door [I] B.V. voor € 34.500,- exclusief BTW, terwijl [A] de auto inkoopt voor € 32.142,86 exclusief BTW. Hieruit komt naar voren dat [A] de auto inkoopt onder de inkoopprijs in Duitsland, dit terwijl ook [B] nog als tussenhandelaar heeft opgetreden. Vragen gehoorde naar zijn reactie.
Gehoorde:
Dat is natuurlijk raar, maar ik heb er echt niet op gelet. Nu ik het wel zie, dan is het wel een groot verschil. Ik denk toch dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] iets doen met de BTW. Wat precies, dat moetje aan hun vragen. Ik weet niet precies hoe ze het doen. Misschien heb ik de kop wel een beetje in het zand gestoken.
Ik geef toe dat ik had moeten zien dat het niet klopte. Het grote prijsverschil had bij mij alarmbellen moeten laten afgaan.
10. De verklaring van verdachte van 18 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 18 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-3, voor zover van belang inhoudende:
Ik kreeg bij die eerste auto een factuur van [E] , en ik weet nog dat ik aan [medeverdachte 1] heb gevraagd: dat ben je toch niet. [medeverdachte 1] vertelde me toen dat [E] de zaak was waaronder hij werkte. Ik mocht het natrekken bij de Kamer van Koophandel, en heb het BTW nummer gecontroleerd. Het klopte allemaal volgens mij. Ik zag wel gelijk dat [medeverdachte 1] niet in het uittreksel van de KvK stond. Ik heb wel een kopie van het rijbewijs van de directeur van [E] gevraagd, en die heb ik persoonlijk overhandigd gekregen van [medeverdachte 1] .
Later kwam [medeverdachte 1] ineens met [D] B.V. Ook van [D] B.V. heb ik een rijbewijs van de statutair directeur gekregen van [medeverdachte 1] .
Ik had op een gegeven moment wel in de smiezen, dat mijn inkoopprijs niet kon kloppen, als je de prijzen zag waarvoor de auto's op internet stonden. Ik heb zelfs wel eens aan [medeverdachte 1] gevraagd, of hij wat met de BTW deed.
Ik zat zo in het net verweven, dat ik toch die auto's weer liet staan. Het was en bleef natuurlijk commercieel goede handel.
Verbalisanten: Tonen gehoorde een 12-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [002] over de maanden januari 2006 tot en met december 2006.
Tonen gehoorde verder een 4-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [002] over de maanden januari 2007 tot en met april 2007.
Tonen gehoorde verder een 4-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [004] (Periode fiscale eenheid omzetbelasting) over de maanden mei tot en met augustus 2007.
Vragen gehoorde wie de aangiftebiljetten die daaraan ten grondslag liggen heeft opgemaakt, elektronisch verzonden en digitaal ondertekend heeft.
Gehoorde:
Mijn boekhouder, [betrokkene 3] heeft de aangiftebiljetten opgemaakt die hieraan ten grondslag liggen. Mijn boekhouder heeft van mij de elektronische handtekening en de codes gekregen om dat te kunnen doen.
Verbalisanten:
Wie is er volgens u verantwoordelijk voor de juistheid en volledigheid van de aangiften Omzetbelasting ten name van [A] over de periode november 2005 tot en met heden?
Gehoorde:
Ik ben daarvoor volledig als enige verantwoordelijk.
Ik heb inkoopprijzen van auto's gekregen van [B] , [D] B.V. en [E] , eigenlijk van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] dus, die gewoon niet konden als je de prijs ziet waarvoor die auto's in Duitsland aangeboden werden. Hoe het precies zat wist ik niet. Toen [D] B.V. begon, kreeg ik echt het idee dat het niet goed zat. Dat vond ik heel vreemd. Dat zal ongeveer mei juni 2006 geweest zijn. Je houdt jezelf dan nog weer voor de gek, en ik heb gedacht, ach die kampers zullen het wel anders regelen.
Het is ook een kwestie geweest van de kop in het zand steken. Ik wist natuurlijk wel voor welke prijzen die auto's in Duitsland op Internet aangeboden werden. Ik kocht en koop ook zelf nog in, in Duitsland. Ik kon de auto's in Duitsland nooit krijgen voor het geld waarvoor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] de auto's aan mij verkochten.
11. De verklaring van verdachte van 18 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 18 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-4, voor zover van belang inhoudende:
Verbalisanten: Tonen gehoorde een factuur van [E] B.V. d.d. 20-3-2006 aan [A] met factuurnummer [005] betreffende een Audi A4 2.0 TDI voor een bedrag van € 24.000,-. inclusief BTW. Vragen gehoorde om welke auto dit gaat, en wie er hier heeft getekend voor voldaan.
Nu jullie mij vragen wat ik hier van de prijzen vind, moet ik zeggen dat er een gat tussen zit van 7900 Euro, dat ik de auto goedkoper heb gekregen van [medeverdachte 1] dan waarvoor die wagen op het Internet stond. Het was een mooie auto, daar zat geen schade op. Dan is een korting van 7900 Euro aan de hoge kant. [medeverdachte 1] heeft dan nog niets verdiend, en ook de ophaalkosten zijn dan nog niet berekend.
12. De verklaring van verdachte van 19 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 19 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-5, voor zover van belang inhoudende:
Ik moet wel toegeven dat ik eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten, dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen die ik heb gekregen van [E] B.V., [D] B.V. en [B] . Zoals ik al gezegd heb, zijn de inkoopprijzen waarvoor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] mij de auto's aan kon bieden zo laag, vergeleken met de prijzen waarvoor die auto's op Internet staan, dat het niet om kortingen kan gaan. Ik ben doorgegaan, omdat het toch heel interessante handel was, waaraan ik goed kon verdienen. Ik heb m'n kop in het zand gestoken, door mezelf wijs te maken dat die kampers wel iets zouden kunnen met belastingen wat normaal niet kan.
13. Schriftelijke bescheiden, zijnde een systeemuitdraai aangifte omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaalnummer [002] over de maanden november en december 2005, bijlagen D/173 respectievelijk D/174.
14. Schriftelijke bescheiden, zijnde een systeemuitdraai aangifte omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaalnummer [002] over de maanden januari tot en met december 2006, januari 2007 tot en met april 2007, bijlagen D/028 tot en met D0/43.
15. Schriftelijke bescheiden, zijnde een systeemuitdraai aangifte omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaalnummer [002] over de maanden juli en augustus 2007, bijlagen D/046 en D/047.
16. Schriftelijke bescheiden, zijnde een systeemuitdraai aangifte omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaalnummer [004] over de maanden mei en juni 2007, bijlagen D/044 en D/045."
2.3.
Het Hof heeft een namens de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en daaromtrent als volgt beslist:
"Salduzverweer
De verdediging heeft bepleit dat verklaringen van verdachte die zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand.
Het hof stelt vast dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Als er al sprake zou zijn van een vormverzuim - hetgeen het hof in het midden laat -, heeft verdachte geen belang bij zijn verweer, aangezien hij de inhoud van die verklaring nadien als juist heeft erkend."
2.4.
Het Hof heeft ter zake van het opzet voorts nog het volgende overwogen:
"De verdediging heeft betoogd - na bespreking van Europese jurisprudentie - dat in de tenlastegelegde periode bij velen de gedachte leefde dat het recht op vooraftrek gelet op de Nederlandse wetgeving ontstaat op grond van een correcte factuur en dat dit recht niet teloor kan gaan wanneer men had moeten weten dat bij een leverancier sprake was van een BTW- fraude. Verdachte is ook in die zin geadviseerd door zijn boekhouder en een fiscalist, hetgeen tot de conclusie moet leiden dat er bij verdachte geen sprake was van opzet, aldus de verdediging.
Het hof overweegt hierover dat dit verweer niet kan slagen omdat in de onderhavige zaak de facturen voor iedereen kenbaar niet correct waren. Immers, er werd voor de aankoop van auto's door verdachte betaald aan de medeverdachte [medeverdachte 1] en die auto's werden geleverd door de medeverdachte [medeverdachte 1] en die auto's niet werden geleverd door de rechtspersonen die op de facturen stonden vermeld en ook niet werd betaald aan die rechtspersonen. Daarbij heeft verdachte niet doorgevraagd naar de verhoudingen tussen zijn zakenpartner(s) en de betrokken rechtspersonen maar volstaan met een enkele check bij het Handelsregister en voor wat betreft het bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid genoegen genomen met de kennisneming van een hem door een medeverdachte aangereikte kopie van een rijbewijs op naam van een hem onbekende derde, die in het Handelsregister als handelingsbevoegd stond vermeld en die medeverdachte(n) zelf niet als handelingsbevoegd voor die rechtspersonen in het Handelsregister waren vermeld."
3.Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaringen die de verdachte op
17 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan die verhoren in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
3.2.
Het Hof heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of de verdachte voorafgaand aan de verhoren door de FIOD op 17 oktober 2007 in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen, omdat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft en daarom geen belang heeft bij zijn verweer. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde bij de FIOD afgelegde verklaringen (bewijsmiddelen 8 en 9) tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9293).
3.3.
De klacht is gegrond.
4.Beoordeling van het tweede middel
4.1.
Op grond van hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Het tweede middel - dat zich onder meer richt tegen de motivering van het oordeel van het Hof dat elke in de bewezenverklaring onder 1 en 2 vermelde aangifte opzettelijk onjuist of onvolledig is gedaan - behoeft dus geen behandeling. Nochtans vindt de Hoge Raad aanleiding het volgende op te merken.
4.2.
Ook zonder uitsluiting van de bewijsmiddelen 8 en 9 kan uit de bewijsvoering niet zonder meer volgen dat [A] de onderhavige aangiften omzetbelasting telkens opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan. Daaruit kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat [A] telkens minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij "met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen" als bedoeld in HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442, BNB 2016/97 (belastingkamer), in welk geval ter zake van de aan haar geleverde auto's geen recht op aftrek van omzetbelasting bestond, maar [A] die aftrek desalniettemin heeft geclaimd en de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.
5.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 mei 2017.
9 mei 2017.