Uitspraak
4 september 2018
Strafkamer
nr. S 17/04352 UA
IF/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een einduitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, van 29 augustus 2017, nummer HAR-137/15, op een verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van:
[de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De plaatsvervangend Advocaat-Generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat sprake is van een dreigende flagrante inbreuk op art. 6 EVRM die moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering tot strafvervolging.
2.2.1.
De uitlevering van de opgeëiste persoon is verzocht ter fine van strafvervolging. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het uitleveringsverzoek heeft de raadsman van de opgeëiste persoon aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"A. Geen uitlevering wegens dreigende en/of voltooide mensenrechtenschending
1. In de zaak van de medeverdachte [betrokkene 1] heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen betreffende beroep op mensenrechtenschendingen in uitleveringszaken. De Hoge Raad heeft onder 3.6 B (iii) uiteengezet dat een uitzondering dient te worden gemaakt op het anders algemeen geldende dat de uitleveringsrechter in beginsel niet inhoudelijk oordeelt over een beroep op dreigende en/of voltooide mensenrechtenschending in de gevallen waarin de uitlevering ter strafvervolging is gevraagd. Het betreft de volgende uitzondering:
(a) Dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge deze verdragsbepalingen toekomend recht, en tevens
(b) Dat hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM respectievelijk art. 2, derde lid aanhef en onder a, IVBPR ten dienste staat.
In zo'n geval staat de op de landen in het Koninkrijk rustende verplichting om de uit voormelde verdragsbepaling(en) voorvloeiende rechten van de opgeëiste persoon te verzekeren in de weg aan de nakoming van de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering.
2. Volgens [de opgeëiste persoon] doet zich hier zo'n geval voor, en dat op grond van het volgende:
2.1.1.
De feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, zijn in het verzoek om voorlopige aanhouding d.d. 20 juli 2015, als volgt uiteen gezet:
' [betrokkene 1] and [de opgeëiste persoon] , aka [de opgeëiste persoon] are members of a drug trafficking organization that operates in Curaçao, and works with employees at Hato International Airport in Curaçao who are able to smuggle cocaine past security. In January 2015, pursuant to a Mutual Legal Assistance Treaty request from the United States, a Drug Enforcement Administration (DEA) undercover agent (UC) traveled to Curaçao to pick up ten (10) kilograms of (sham) cocaine at Hato Airport to transport back to Miami, Florida.
A DEA confidential source (CS) advised [betrokkene 1] of the plan to transport cocaine to Florida.
The CS met [de opgeëiste persoon] at [betrokkene 1] 's body shop in Curaçao, and told him that they would be taking cocaine destined for the United States to Hato Airport. [de opgeëiste persoon] explained the details of the smuggling operation to the CS. [betrokkene 1] arrived at the body shop moments later. [de opgeëiste persoon] then took the suitcase (with sham cocaine).
On January 22, 2015, the CS, [betrokkene 1] and [de opgeëiste persoon] drove to the airport to transfer the purported drugs to [betrokkene 2] . The following Sunday, January 25, 2015, arrangements were made for the UC to meet [betrokkene 2] to discuss the plan to smuggle the cocaine through the airport. On Monday, January 26, 2015, the UC arrived at Hato Airport to meet [betrokkene 2] and receive the sham cocaine for transport to Miami.
The UC, as planned, went through security and sat down at a table in a sports bar. He left his suitcase near the bar while he went to the bathroom. When he returned, another suitcase had been substituted for his; it contained the ten (10) kilograms of sham cocaine delivered to [betrokkene 2] on January 22, 2015'.
Uit de hiervoor geciteerde omschrijving van de feiten wordt vermeld dat:
- Een undercover agent van de DEA is naar Curaçao gereisd om 10 kilo nepcocaïne terug naar Florida te transporteren (dat veronderstelt dat hij of een andere DEA-agent de nepcocaïne eerst naar Curaçao heeft gebracht);
- De confidential source (CS) 'advised [betrokkene 1] of the plan to transport cocaine to Florida';
- De confidential source (CS) een ontmoeting met [de opgeëiste persoon] en [betrokkene 1] in het bedrijf van laatstgenoemde heeft plaatsgevonden, alwaar [de opgeëiste persoon] de koffer met cocaïne in ontvangst nam.
Uit de stukken die ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek zijn overgelegd (het affidavit in support of request for extradition) wordt aanvullend vermeld:
- De 'confidential source (CS) discussed with [betrokkene 1] a plan to transport cocaine to Florida';
- De 'CS, [betrokkene 1] and [de opgeëiste persoon] discussed the plan, including the fact that the cocaine would be smuggled into the United States'.
2.2.
[de opgeëiste persoon] bevestigt dat de hiervoor genoemde gegevens juist zijn. Hij is door de in het aanhoudingsverzoek met CS aangeduide persoon tot de daar beschreven handelingen gebracht. Deze persoon heeft het initiatief tot de beraamde smokkel genomen en de daarvoor nodige cocaïne (die later nep bleek te zijn) verschaft. Zonder dat, zou hij de handelingen niet hebben uitgevoerd, en zelfs niet hebben kunnen uitvoeren. Hij beroept zich uitdrukkelijk op uitlokking (entrapment).
2.3.
Een beroep op entrapment impliceert een beroep op een voltooide, niet te repareren, schending van artikel 6 EVRM, waar de rechter - indien het verweer niet aanstonds volstrekt onaannemelijk wordt geacht - onderzoek naar moet doen. De uitlokking, en daarmee de schending van het EVRM vond geheel plaats op het grondgebied van het Koninkrijk. Daarom moet dit onderzoek ook hier ter plaatse, door de daartoe bevoegde lokale autoriteiten, en in dit geval door de plaatselijke rechter worden uitgevoerd. Het Uitleveringsbesluit kent weliswaar geen procedureregels daaromtrent, maar verbiedt een dergelijk onderzoek ook niet. Integendeel, het laat de rechter nogal veel vrijheid in de wijze, waarop hij aan de procedure vorm geeft. Ook de uitleveringsprocedure moet de minimale voorwaarden bieden voor een eerlijk proces, anders zou niet alleen sprake zijn van een schending van artikel 6 EVRM, maar ook van artikel 13 EVRM.
2.4.
De Verenigde Staten zijn geen partij bij het EVRM, zodat [de opgeëiste persoon] niet de door het EHRM ontwikkelde waarborgen toekomen omdat daar - zoals hieronder nog nader zal worden uiteengezet - ook voor Koninkrijksburgers een andere maatstaf wordt aangelegd dan die, welke is ontwikkeld in de dadelijk te noemen rechtspraak van het EHRM.
Dreigende en voltooide flagrante schending van het recht op een eerlijk proces:
2.5.
In uitleveringszaken moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon diens fundamentele rechten zal respecteren. Naar de opvatting van het EHRM moet een verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering echter wijken als (a) blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht, en (b) hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel ten dienste staat ter zake van die inbreuk: 'so far as a measure of extradition has consequences adversely affecting the enjoyment of a Convention right, it may, assuming that the consequences are not too remote, attract the obligations of a Contracting State under the relevant Convention guarantee'. Uitlevering kan in strijd komen met het EVRM 'in circumstances where the fugitive had suffered or risked suffering a flagrant denial of a fair trial in the requesting country'. Dit geval doet zich hiervoor.
2.6.
[de opgeëiste persoon] stelt zich op het standpunt dat zijn door de Verenigde Staten voorgenomen vervolging zal leiden tot flagrante schending van zijn recht op een eerlijk proces, en wel op het volgende punt:
Er is sprake geweest van entrapment; hij is door of op instigatie van Amerikaanse opsporingsambtenaren gebracht tot de feiten, waarvan hij wordt verdacht. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat:
'the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset'.
Entrapment levert dus een voltooide en onherstelbare schending op van artikel 6 EVRM.
2.7.
Het probleem zit in de Amerikaanse opvatting over entrapment, die aanzienlijk afwijkt van die in Europa, zoals die vorm heeft gekregen door het EHRM. Beide opvattingen worden hierna uiteengezet:
Entrapment uit Europees perspectief:
Het EHRM heeft vastgesteld dat:
'Police incitement occurs where the officers involved - whether members of the security forces or persons acting on their instructions - do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution'.
Het EHRM vergt van het openbaar ministerie dat het aannemelijk maakt dat het betreffende misdrijf ook zonder de tussenkomst van undercover werkende politiemensen of door de politie aangestuurde burgers zou zijn begaan.
'A mere claim (..) by the police to the effect that they possessed information concerning the applicant's involvement in drug dealing (..) cannot be taken into account'.
De 'exposure of a latent pre-existing criminal intent' is onvoldoende; 'even if the applicant did have a criminal conviction in the past, this was not by itself indicative of any ongoing criminal activity'.
Van groot belang is of het politieoptreden werd gelast en gecontroleerd door een rechter; verder wie het initiatief nam, of sprake was van 'renewing the offer despite (the defendants) initial refusal, (or) insistent prompting'.
Het EHRM heeft een en ander herhaald, samengevat en aangevuld in de zaak Lagutin ea tegen Rusland en het heeft vastgesteld dat:
'In cases where the main evidence originates from a covert operation, such as a test purchase of drugs, the authorities must be able to demonstrate that they had good reasons for mounting the covert operation. In particular, they should be in possession of concrete and objective evidence showing that initial steps have been taken to commit the acts constituting the offence for which the applicant is subsequently prosecuted'.
En verder:
'Furthermore, any covert operation must comply with the requirement that the investigation be conducted in an essentially passive manner. It is therefore crucial in each case to establish if the criminal act was already under way at the time when the police intervened'.
En dan:
'The Court has emphasised the role of the domestic courts dealing with criminal cases where the accused alleges that he was incited to commit an offence. Any arguable plea of incitement places the courts under an obligation to examine it in a manner compatible with the right to a fair hearing. The procedure to be followed must be adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment, with the burden of proof on the prosecution to demonstrate that there was no incitement (..). The scope of the judicial review must include the reasons why the covert operation was mounted, the extent of the police's involvement in the offence and the nature of any incitement or pressure to which the applicant was subjected'.
De Amerikaanse opvatting over entrapment:
2.8.
De Amerikaanse opvatting is duidelijk anders. In een recente Amerikaanse publicatie wordt het volgende als uitgangspunt vooropgesteld:
'The entrapment doctrine, as applied in federal court and in most states, involves two elements - inducement and predisposition. The defendant bears the burden of persuasion as to the first element. Thus, a defendant asserting entrapment must show that he or she was induced to commit the offense by an (undercover) government agent. If inducement has been shown, the burden shifts to the government to show that the defendant nevertheless was 'predisposed' to commit the offense' (J.A. Roth, 'The anomaly of entrapment').
Hier blijkt de bewijslast dus anders te liggen dan het EHRM juist acht: niet de rechter moet onderzoek doen naar de beweerde 'entrapment', maar de verdediging dient die aannemelijk te maken. De rechter blijft passief. De hierdoor op klager gelegde bewijslast is (naar Europese begrippen) niet alleen onjuist, maar voor hem ook onmogelijk te vervullen, nu van de activiteiten van de Amerikanen op Curaçaos grondgebied geen schriftelijke verslagen zijn gemaakt (voor zover die er zouden zijn, zijn deze voor klager niet toegankelijk). Het is een burden of proof waaraan [de opgeëiste persoon] nimmer kan voldoen.
Zelfs als hij aannemelijk zou weten te maken dat de Amerikaanse overheidsdienaren door entrapment bewijs tegen hem hebben vergaard, is het evident dat een beroep daarop in de Verenigde Staten aanzienlijk minder kans van slagen heeft dan binnen het Koninkrijk. De door het EHRM ontwikkelde criteria zijn nu eenmaal strikter dan die door de Amerikaanse rechter plegen te worden gehanteerd. Anders dan het EHRM verlangt, ligt in het Amerikaanse rechtssysteem de nadruk op 'the predisposition of the defendant' (aangeduid als de subjective test), en niet op 'the conduct of the law enforcement officers' (objective test - overigens in enkele staten wel gehanteerd; o.c p. 1000/1001).
Volgens een standaardarrest Hampton v. United States (425 U.S. 484) is:
'the nature of the police conduct involved' zelfs 'irrelevant'. De Amerikaanse politie hoeft zelfs niet aannemelijk te maken 'that they had reasonable suspicion before initiating an undercover investigation of a target' (Roth p. 1023/1024).
De praktijk is:
'that juries generally reject claims of entrapment, even in cases where there is little or no evidence of a prior criminal design, and where government agents played a dominant role in planning and orchestrating the offense, including offering large sums of money' (o.c. p. 1026).
2.9.
Uit het voorgaande wordt duidelijk wat [de opgeëiste persoon] bij uitlevering naar de Verenigde Staten te wachten staat. Er moet van worden uitgegaan dat hij zijn beroep op entrapment daar niet hard zal kunnen maken, in de eerste plaats omdat voor hem een veel hogere bewijslast geldt dan binnen het Koninkrijk, en in de tweede plaats omdat daar veel minder snel entrapment wordt aangenomen dan door het EHRM. Dit betekent dat in het strafproces, dat in de Verenigde Staten tegen hem wordt voorbereid, zijn recht op een - naar de normen van het EVRM - eerlijk proces zal worden geschonden. Omdat naar Amerikaans recht van een dergelijke schending geen sprake zal zijn, en de Verenigde Staten ook geen beroep op het EHRM erkennen, zal hem daartegen geen effectief rechtsmiddel ter beschikking staan. Dat zal hierna nog nader worden toegelicht.
2.10.
Het onderhavige beroep op entrapment houdt niet alleen een beroep in op een reeds op Curaçao voltooide schending van artikel 6 EVRM, maar impliceert tevens een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM ná uitlevering naar de Verenigde Staten. Door entrapment verkregen bewijsmateriaal mag in een strafproces immers niet worden gebruikt. Entrapment leidt binnen het Koninkrijk in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Zowel uitsluiting van het verkregen bewijs als niet-ontvankelijkverklaring zou in het geval van [de opgeëiste persoon] meebrengen dat een veroordeling achterwege blijft. Alleen al daarom is sprake van een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM. Anders gezegd: flagrant is deze schending alleen al omdat zij onherroepelijk zal leiden tot een veroordeling in gevallen waarin dit naar de opvatting van het EHRM niet op zijn plaats is.
2.11.
Als in de VS als verzoekende staat voor Koninkrijksburgers een andere maatstaf wordt aangelegd dan die, welke is ontwikkeld door het EHRM, dan rust op het Koninkrijk (en het land Curaçao) de positieve verplichting om aan de zich binnen hun rechtsmacht bevindende personen (hier: hun eigen ingezetene) tegen schendingen van hun fundamentele rechten in het algemeen, en die van een 'core right' als artikel 6 EVRM in het bijzonder, te beschermen, bijvoorbeeld door nationale rechtsmacht niet prijs te geven. Na uitlevering kan die bescherming niet meer worden geboden.
De Verenigde Staten hebben het Koninkrijk der Nederlanden gevraagd om [de opgeëiste persoon] uit te leveren om te worden berecht wegens het, kort gezegd, vanuit het Koninkrijk naar de Verenigde Staten brengen van verdovende middelen. Deze feiten kunnen krachtens nationaal recht zowel in de Verenigde Staten als in het Koninkrijk worden vervolgd; beide staten komt, naar hun eigen nationaal recht, jurisdictie toe.
Tussen het Koninkrijk en de Verenigde Staten bestaat in het gegeven geval een verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering, maar dit uitsluitend indien het Koninkrijk niet zelf tot vervolging overgaat (art. 5 onder a Uitleveringsverdrag Koninkrijk/Verenigde Staten). Artikel 1 EVRM legt echter een positieve verplichting op de verdragsstaten om (potentiële) slachtoffers van schendingen zoveel mogelijk te beschermen (obligation to protect). Artikel 1 EVRM impliceert dat geen enkele staat die partij is bij dit verdrag een persoon mag uitleveren aan een andere staat wanneer gegronde redenen bestaan om aan te nemen dat hij daar gevaar zou lopen te worden onderworpen aan een ernstige schending van enig uit het EVRM voortvloeiend recht. In het gegeven geval kon het Koninkrijk dit gevaar, zonder dat het toepasselijke uitleveringsverdrag werd geschonden, afwenden door de opgeëiste persoon zelf te vervolgen. Door dit niet te doen treedt hier naast artikel 6 en 13, ook een schending van artikel 1 EVRM op.
Flagrante schending is niet limitatief
2.12.
Het begrip 'flagrant denial of justice' is in diverse arresten van het EHRM nader ingevuld. In Othman t. VK (een arrest van de Kleine Kamer) zijn een aantal gevallen genoemd wanneer daarvan sprake is. Het betreft echter geen limitatieve opsomming van die gevallen, zodat er ook andere gevallen denkbaar zijn. In Edwards and Lewis t. UK (een arrest van de Grote Kamer) is het volgende overwogen:
'the applicants were denied access to the evidence, and hence it was not possible for their representatives to argue the case on entrapment in full before the judge. The Court accordingly found a violation of Article 6 § 1 because the procedure employed to determine the issues of disclosure of evidence and entrapment did not comply with the requirements to provide adversarial proceedings and equality of arms, nor did it incorporate adequate safeguards to protect the interests of the accused'.
Hieruit volgt dat ook de blootstelling aan het risico dat de opgeëiste persoon geen effectief beroep op entrapment tot de ontoelaatbaarheidverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging behoort te leiden.
Geen rechtsmiddel in de Verenigde Staten tegen flagrante schending(en) van art. 1, 6 en 13 EVRM:
2.13.
In de Verenigde Staten zal [de opgeëiste persoon] geen effectief rechtsmiddel tegen de door hem ondervonden schendingen van artikel 1, 6 en 13 EVRM worden geboden. De Amerikaanse rechter zal op grond van zijn nationaal recht aan die schendingen voorbij (moeten) gaan, en voor zover tegen zijn beslissing een rechtsmiddel openstaan in beroep niet anders zijn. Een dergelijk rechtsmiddel is in het gegeven geval niet effectief.
[de opgeëiste persoon] stelt zich op het standpunt dat hem in de Verenigde Staten geen effectief rechtsmiddel tegen entrapment, in de betekenis welke het EHRM daaraan heeft gegeven, ter beschikking zal staan. In de relatie tussen staten waarvan slechts één partij is bij het EVRM is het bestaan van een effectief rechtsmiddel, en dus de mogelijkheid om schendingen van de mensenrechten te redresseren, van belang. In die relatie kan hij zich ná uitlevering niet tot het EHRM wenden om een (dan voltooide) schending van de aan het uit het EVRM toekomende rechten aan te kaarten, omdat het EHRM nu eenmaal geen bevoegdheid heeft om te oordelen over schendingen die zich in een niet-lidstaat (zoals de Verenigde Staten) hebben voorgedaan. Het EHRM kan ook niet voor redres zorgen.
Conclusie
3. In de onderhavige zaak is voldaan aan de voorwaarden die de Hoge Raad in het hier in het begin aangehaalde overzichtsarrest onder 3.6 B (iii) heeft uiteengezet. [de opgeëiste persoon] zal door zijn uitlevering worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge het EHRM toekomend recht, te weten de artikelen 1, 6 en 13 EVRM, waartegen hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk geen rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM respectievelijk art. 2, derde lid aanhef en onder a, IVBPR ten dienste staat.
Op de landen in het Koninkrijk rust derhalve de verplichting om de uit voormelde verdragsbepaling(en) voorvloeiende rechten aan hem te verzekeren, zodat deze verplichting de nakoming van de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering in de weg staat."
2.2.2.
Het aldus aangevoerde is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:
"6. Beoordeling verweren
6.1
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het uitleveringsverzoek aangezien de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd het gevolg zijn van uitlokking (entrapment) door Amerikaanse opsporingsambtenaren.
Diezelfde uitlokking levert volgens de raadsman een voltooide en onherstelbare schending op van artikel 6 EVRM, omdat volgens hem nu al vast staat dat uitlokking bij een berechting in de Verenigde Staten niet aan een veroordeling van de opgeëiste persoon in de weg zal staan.
Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering aan de Verenigde Staten van Amerika tevens zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig, hem ingevolge verdragsbepalingen van het EVRM, toekomend recht en tevens dat hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM ten dienste staat. Hij stelt zich daarmee op het standpunt dat er sprake is van een uitzondering zoals door de Hoge Raad is overwogen in het in de uitleveringszaak van de medeverdachte [betrokkene 1] door de Hoge Raad gewezen overzichtsarrest van 21 maart 2017 (HR 21-03-2017, ECLI:NL:HR:2017:463).
(...)
6.3
In het hiervoor aangehaalde overzichtsarrest van de Hoge Raad wordt ten aanzien van een voltooide schending van het recht op een eerlijk proces overwogen: "Op grond van het vertrouwensbeginsel moet voorts worden aangenomen dat het rechtssysteem van de verzoekende Staat de opgeëiste persoon in staat stelt om na diens uitlevering ter strafvervolging een beroep op een mensenrechtenschending voor te leggen aan de rechter van de verzoekende Staat en dat deze daar dan een oordeel over geeft met het oog op de waarborging van het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM en/of artikel 14 lid 1 IVBPR. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een uitlevering ter strafvervolging de vraag of inbreuk is gemaakt op het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces, in de regel eerst kan worden beantwoord na de uitspraak van de strafrechter in de verzoekende Staat, omdat pas dan kan worden vastgesteld of de mensenrechtenschending niet (meer) vatbaar was voor herstel of compensatie. De uitleveringsrechter kan daarom in de regel niet toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van een verweer dat sprake is van een reeds voltooide schending van artikel 6 lid 1 EVRM en/of artikel 14 lid 1 IVBPR".
Hetgeen door de raadsman in dit verband is aangevoerd dient naar het oordeel van het Hof bij uitstek te worden beoordeeld door de Amerikaanse strafrechter. Het standpunt van de raadsman dat de uitkomst, en daarmee de flagrante schending, in dit geval reeds vaststaat is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het verweer wordt dan ook verworpen.
6.4
Ten aanzien van een dreigende flagrante schending van het recht op een eerlijk proces is in het overzichtsarrest het volgende overwogen: "Op grond van voormelde bevoegdheidstoedeling is het derhalve - kort gezegd - de uitleveringsrechter die tot oordelen is geroepen ingeval bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting beroep is gedaan op het (dreigende) risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM onderscheidenlijk art. 14, eerste lid, IVBPR, doch uitsluitend indien tevens is aangevoerd dat en waarom de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als vorenbedoeld ten dienste staat.
Daarbij moet worden aangetekend dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat niet snel wordt aangenomen dat sprake is van blootstelling aan het risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM die moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging".
Verder heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 9 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3540 en ECLI:NL:HR:3543) nog overwogen dat: "aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat".
6.5
Het standpunt van de raadsman komt er deels op neer dat hij een appel doet op het Hof zich uit te laten over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Gezien de uitspraken van de Hoge Raad van 9 december 2014 is daarvoor geen ruimte, en het Hof zal zich dienaangaande dan ook van een oordeel onthouden. Dat dat anders ligt in een zaak waar sprake is van uitlokking, zoals door de raadsman is bepleit, volgt het Hof niet. Ook de wijze waarop een zaak is aangevangen, zelfs al zou dat leiden tot niet-ontvankelijkheidverklaring in de vervolging, is ter beoordeling aan de strafrechter in de verzoekende staat. Daarbij verdient opmerking dat in geval van uitlokking niet zonder meer sprake is van een flagrante schending van artikel 6 EVRM. Daarvoor gelden immers zeer strenge eisen (vgl. EHRM 17 januari 2012, Othman tegen V.K., NJ 2013/36, par. 259 en 260). De raadsman heeft voor het overige geen argumenten naar voren gebracht waaruit kan worden opgemaakt dat sprake zou zijn van het risico van een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM, zodat het Hof tot het oordeel komt dat van een dergelijke dreigende inbreuk niet is gebleken.
6.6
Nu het Hof een dreigende inbreuk, als hiervoor uiteengezet, niet heeft aangenomen komt het, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3312, NJ 2004/42 r.o. 3.4) niet toe aan de beoordeling van de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk, zodat ook dat verweer van de raadsman faalt."
2.3.
In zijn arrest van 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:463, NJ 2017/276, heeft de Hoge Raad ter zake van de bevoegdheidstoedeling aan de rechter en de Gouverneur ten aanzien van een beroep van de opgeëiste persoon op een dreigende en/of voltooide inbreuk op de fundamentele rechten die hem in art. 6 EVRM zijn toegekend, het volgende overwogen:
"3.5. Uitgangspunt in uitleveringszaken is dat bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek dat is gebaseerd op een uitleveringsverdrag, in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en berechting van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten welke zijn neergelegd in het EVRM en het IVBPR zal respecteren (vgl. HR 8 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE5288). Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad is in uitleveringszaken - gelet op het systeem van de Uitleveringswet (hierna: UW), zoals daarvan blijkt uit de art. 8 en 10 UW, en de geschiedenis van de totstandkoming van die wet - het oordeel omtrent de vraag of de verzochte uitlevering moet worden geweigerd wegens een gegrond vermoeden dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een dreigende inbreuk op zijn fundamentele rechten als bedoeld in onder meer art. 3 EVRM voorbehouden aan de Minister van Veiligheid en Justitie en zal hij bij een bevestigend antwoord het verzoek tot uitlevering moeten afwijzen. Indien evenwel komt vast te staan dat in de zaak waarvoor de uitlevering van de opgeëiste persoon is gevraagd, sprake is van een voltooide inbreuk op zijn fundamentele rechten, is het de uitleveringsrechter die de verzochte uitlevering ontoelaatbaar dient te verklaren. Er bestaat geen goede grond ten aanzien van die bevoegdheidstoedeling anders te oordelen in zaken waarin het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten van toepassing is, zij het dat het dan de Gouverneur is die de taken en bevoegdheden heeft welke de UW aan de Minister toekent.
3.6.
Bij een beroep op een inbreuk op de fundamentele rechten die de opgeëiste persoon in art. 6 EVRM zijn toegekend, geldt het volgende.
(...)
B. (i) Indien het gaat om een verzoek tot uitlevering ter strafvervolging en wordt aangevoerd dat in de desbetreffende strafzaak inbreuk dreigt te worden gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR, is het in de regel niet aan de uitleveringsrechter te oordelen over de gegrondheid van zo een beroep op een dreigende mensenrechtenschending. In een dergelijk geval moet in beginsel worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat deze verdragsbepaling(en) zal eerbiedigen. Zo een verweer kan dus niet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering, zij het dat de uitleveringsrechter in het aangevoerde grond kan vinden de Minister in zijn advies als bedoeld in art. 30 UW, dan wel de Gouverneur deelgenoot te maken van zijn opvatting omtrent het aan het uitleveringsverzoek te geven gevolg, waaronder in voorkomende gevallen begrepen het vragen van garanties aan de verzoekende Staat om een dergelijke dreigende schending te voorkomen.
(ii) Op grond van het vertrouwensbeginsel moet voorts worden aangenomen dat het rechtssysteem van de verzoekende Staat de opgeëiste persoon in staat stelt om na diens uitlevering ter strafvervolging een beroep op een mensenrechtenschending voor te leggen aan de rechter van de verzoekende Staat en dat deze daar dan een oordeel over geeft met het oog op de waarborging van het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een uitlevering ter strafvervolging de vraag of inbreuk is gemaakt op het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces, in de regel eerst kan worden beantwoord na de uitspraak van de strafrechter in de verzoekende Staat, omdat pas dan kan worden vastgesteld of de mensenrechtenschending niet (meer) vatbaar was voor herstel of compensatie. De uitleveringsrechter kan daarom in de regel niet toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van een verweer dat sprake is van een reeds voltooide schending van art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR.
(iii) Het uitgangspunt dat in de gevallen waarin de uitlevering ter strafvervolging is gevraagd, de uitleveringsrechter in beginsel niet inhoudelijk oordeelt over een beroep op dreigende en/of voltooide mensenrechtenschendingen, kan evenwel uitzondering lijden indien naar aanleiding van een bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan
(a) dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge deze verdragsbepalingen toekomend recht, en tevens
(b) dat hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM respectievelijk art. 2, derde lid aanhef en onder a, IVBPR ten dienste staat.
In zo een geval staat de op de landen van het Koninkrijk rustende verplichting om de uit voormelde verdragsbepaling(en) voortvloeiende rechten van de opgeëiste persoon te verzekeren in de weg aan de nakoming van de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering. Op grond van voormelde bevoegdheidstoedeling is het derhalve - kort gezegd - de uitleveringsrechter die tot oordelen is geroepen ingeval bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting beroep is gedaan op het (dreigende) risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM onderscheidenlijk art. 14, eerste lid, IVBPR, doch uitsluitend indien tevens is aangevoerd dat en waarom de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als vorenbedoeld ten dienste staat.
Daarbij moet worden aangetekend dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat niet snel wordt aangenomen dat sprake is van blootstelling aan het risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM die moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging. In dat verband kan worden gewezen op EHRM 17 januari 2012, Othman tegen V.K., nr. 8139/09, NJ 2013/360, rov. 259 waar gevallen zijn opgesomd waarin sprake is van een 'flagrant denial of justice'."
2.4.
Blijkens de hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof ten aanzien van het beroep op een voltooide schending van art. 6 EVRM overwogen dat in geval van uitlokking niet zonder meer sprake is van een flagrante schending van art. 6 EVRM, dat hetgeen de raadsman van de opgeëiste persoon heeft aangevoerd, dient te worden beoordeeld door de Amerikaanse strafrechter, en dat het standpunt van de raadsman dat de flagrante schending reeds vaststaat, onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Voorts heeft het Hof ten aanzien van het beroep op een dreigende flagrante inbreuk op art. 6 EVRM vastgesteld dat niet is gebleken van een dergelijke dreigende inbreuk en dat het Hof gelet daarop niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk. Op basis van deze vaststellingen heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat hetgeen namens de opgeëiste persoon is aangevoerd ter zake van een voltooide schending van art. 6 EVRM en een dreigende flagrante inbreuk op art. 6 EVRM, niet tot de conclusie kan leiden dat de uitlevering van de opgeëiste persoon ontoelaatbaar moet worden verklaard, omdat dit verweer niet ter beoordeling van het Hof staat.
2.5.
Het oordeel van het Hof geeft, in het licht van de hiervoor onder 2.3 weergegeven bevoegdheidstoedeling aan de rechter en de Gouverneur, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de raadsman van de opgeëiste persoon slechts in algemene termen heeft aangevoerd dat het beroep op uitlokking een dreigende flagrante inbreuk op art. 6 EVRM oplevert waaraan de Amerikaanse rechter op grond van zijn nationale recht in de regel voorbijgaat.
2.6.
Het middel faalt.
3.Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M.T. Boerlage, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
4 september 2018.
4 september 2018.