Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer18/00453
Datum21 januari 2020
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 10 januari 2018, nummer 21/004206-14, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
hierna: de verdachte.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering van de hoogte daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het tweede middel
2.1
Het middel bevat de klacht dat de onder 1 bewezenverklaarde valsheid niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“ [A] B.V., van 21 februari 2000 tot en met 26 juli 2001 genaamd [B] B.V, in ieder geval de rechtspersoon ingeschreven in het handelsregister onder dossiernummer [001] op één of meer tijdstippen in de periode van 21 februari 2000 tot en met 30 december 2002 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
- (1) een overeenkomst met de naam samenwerkingsovereenkomst tussen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V. (een onderneming met ABN AMRO) en [B] B.V. (d.d. 21 februari 2000) en
- (2) een overeenkomst met de naam allonge tussen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V. (een onderneming met ABN AMRO) en [B] B.V. (d.d. 4 mei 2000) en
- (3) een overeenkomst met de naam allonge tussen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V. en [B] B.V. (d.d. 30 december 2002), zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt immers heeft zij, [A] B.V., valselijk en strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven –
(1) in die samenwerkingsovereenkomst (d.d. 21 februari 2000) opgenomen dat
- Bouwfonds en [B] voor gezamenlijke rekening en risico en op basis van gelijkwaardigheid de percelen L, M, en het Entam-terrein gaan ontwikkelen (artikel 1 samenwerkingsovereenkomst) en
- het ontwikkelings- c.q. projectresultaat - zowel positief als negatief - tussen partijen gelijkelijk (50%-50%) wordt verdeeld en
(2) in die allonge (d.d. 4 mei 2000) opgenomen dat
- [B] aan Bouwfonds verkoopt en levert (a) de ontwikkelingsrechten (b) grondposities (c) de benodigde gronden m.b.t. fase I en II (in totaal groot circa 66.600 m2) en
- Bouwfonds aan [B] betaalt: 28.475.000,-- gulden en/of 200 gulden ex btw per m2 b.v.o. en/of 3.000.000-- voor algemene kosten en
(3) in die allonge (d.d. 30 december 2002) opgenomen dat
- [B] aan Bouwfonds verkoopt en levert (a) de ontwikkelingsrechten (b) grondpositie met betrekking tot fase III (groot circa 33.300m2) en
- Bouwfonds aan [B] betaalt euro 4.300.000,-- en/of euro 1.500.000,-- en EUR 680.000,-- en preferente grondcomponenten (zijnde EUR 90.76 per m2 b.v.o)
terwijl in werkelijkheid de koopsom voor de overname van de rechten tussen [B] B.V. en Bouwfonds Vastgoedontwikkeling ontwikkeling C.V. voor een substantieel geldbedrag doorbetaald is aan [C] B.V. en [D] B.V. en [E] B.V en [F] B.V en [G] B.V en
terwijl in werkelijkheid (door)betalingsverplichting(en) van voornoemde bedragen aan [B] waren opgelegd, terwijl deze niet in voornoemde overeenkomst(en) staan genoemd bestaande die (door)betalingsverplichtingen uit:
- het aangaan van een winstdelingsovereenkomst tussen [B] B.V. en [H] B.V. en
- het betalen van facturen voor een totaal bedrag van 3.217.788,-- euro
zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken,
aan welke verboden gedragingen verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:
“10. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 2 van het Wetboek van Strafvordering, te weten het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 mei 2011 van de rechtbank Haarlem, locatie Haarlem, waarin als verklaring van [betrokkene 1] is opgenomen (D-194):
U vraagt of ik mijzelf zie als de initiator van de potjes en het concept van winstdeling waardoor geld naar bijvoorbeeld [I] en [H] ging.
Het idee van de potjes heb ik zelf bedacht. Het fenomeen was op zich totaal niet vreemd in de branche. Ik wil me echter niet verschuilen achter wat gebruikelijk was. Ik had geen zicht op de totale branche [....]. Ik heb het fenomeen van de potjes zelf geïntroduceerd binnen Bouwfonds. Wat betreft de facturering van [I] en [H] , dat is een routing die ik zelf bedacht heb met inachtneming van de toestemming van [betrokkene 13] . De uitwerking heb ik bedacht in samenwerking met [betrokkene 2] en deels [betrokkene 11] .
U, jongste rechter, vraagt mij waarom ik discreet was bij mijn besprekingen met anderen. Ik bedoelde met discreet dat ik niet naar buiten etaleerde dat ik neveninkomsten had. Ik ben mijn hele leven ondernemer geweest, je praat nooit over wat je zelf verdient. U vraagt naar de gedachte achter de routing via [betrokkene 3] [betrokkene 4] , [H] en [I] . Dat was een extra veiligheid om het discreet te houden. Om [I] niet in beeld te krijgen. Ik heb altijd met het idee geleefd dat je alleen aan de Fiscus verantwoording schuldig bent en verder gaat het niemand wat aan. Ik heb het heel bewust weggehouden.
11. Een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verslag van de besprekingen van 14 en 21 januari en 4 maart 2013 met [betrokkene 1] en [betrokkene 12] te Amsterdam ter zake het project [a-straat] , in het kader van het door PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. ingestelde onderzoek in opdracht van Rabo Vastgoedgroep Holding N.V., inhoudende - voor zover van belang -:
(...)
[betrokkene 1] geeft aan dat op het moment van het tekenen van de samenwerkingsovereenkomst (2 februari 2000), zowel [medeverdachte] als [verdachte] zich bewust waren van het feit dat een deel van het van Bouwfonds te ontvangen geld (door)betaald zou moeten gaan worden aan [betrokkene 1] ; hetzij via een winstdelingsovereenkomst, hetzij via facturen.
[betrokkene 1] geeft aan dat de gesprekken over deze (door)betalingen plaatsvonden toen het project 'hard' was; toen de huurder bekend was en de verkrijging van de grond was zeker gesteld. De afspraken die daarover zijn gemaakt zijn volgens [betrokkene 1] heel transparant. [medeverdachte] en [verdachte] wisten op dat moment dat de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ten aanzien van dit project zakelijke afspraken hadden.
Volgens [betrokkene 1] wisten [medeverdachte] en [verdachte] dat ze op grond van de afkoop van de samenwerkingsovereenkomst facturen konden verwachten (volgens [betrokkene 1] is het mogelijk dat hiervoor destijds de term 'nagekomen Bouwfonds verplichtingen' is gebruikt) en tevens dat het geld dat door hen betaald moest worden, uiteindelijk betaald zou worden aan [betrokkene 1] of aan hem gelieerde bedrijven.
[betrokkene 1] geeft aan dat hij [B] zag als vehikel om een deel van de winst op het project [a-straat] , nadat dit project hard zou zijn geworden, aan zich te laten toekomen, indachtig de met [betrokkene 13] over bijverdiensten gemaakte afspraken. [B] speelde een rol om een deel van het resultaat aan [betrokkene 1] te laten toekomen.
12. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verklaring van medeverdachte [medeverdachte] , ter terechtzitting van 6 december 2017 door diens raadsman aan het hof overgelegd en gevoegd in de zaak tegen verdachte, voor zover van belang inhoudende:
Toen voor [B] het project [a-straat] door externe omstandigheden een bijzonder en inmiddels winstgevend project werd, werden wij benaderd door [betrokkene 2] . Of [betrokkene 1] en ook anderen binnen of rondom Bouwfonds daar de hand in hadden heb ik nooit gevraagd. Ik wilde het ook niet weten. Ik keek de andere kant op. De boodschap was echter wel duidelijk. Wanneer we wilden dat de zakelijke transactie rimpelloos zou verlopen, dan was het wel de bedoeling dat een deel van de winst niet bij [B] bleef, maar gedeeld moest worden. In zoverre was er dus wel degelijk sprake van een winstdeling. Dat dit voorstel foute boel was is duidelijk, maar ik koos ervoor om weg te kijken.
Zo heb ik d.m.v. winstdeling het risico afgewend en is [B] betrokken geraakt bij [betrokkene 1] c.s. Als medebestuurder van [B] heb ik me destijds, door weg te kijken, ook onvoldoende gerealiseerd dat [B] door mee te werken aan de ongerechtvaardigde verrijking van [betrokkene 1] c.s. zelf ook ernstig in de fout ging.
(...)
30. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel, met als bijlage de handelsregisterhistorie, voor zover van belang inhoudende (D-070):
Handelsregisterhistorie
[001] [A] B.V. (...)
(...)
OUDE HANDELSNAMEN ZOALS VASTGELEGD SINDS 01-10-1993
(...)
Handelsnaam [B] B.V.
Datum ingang 21-02-2000
Datum einde 26-07-2001
FUNCTIONARISGEGEVENS UITGETREDEN FUNCTIONARIS(SEN) RECHTSPERS.
(...)
Naam [medeverdachte] / 1
Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] 1945, [geboorteplaats]
(...)
Infunctietreding 06-04-1989
Titel Directeur
Bevoegdheid Gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurder(s), zie statuten)
Aanvang (huidige) vertegen- 01-06-2000
woordigingsbevoegdheid
Uit functie 29-12-2006
Naam [verdachte] / 5
Geboortedatum en -plaats [geboortedatum] 1958, [geboorteplaats]
(...)
Infunctietreding 01-06-2000
Titel Directeur
Bevoegdheid Gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurder(s), zie statuten)
Uit functie 22-03-2005”
2.2.3
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
“7. Overweging met betrekking tot het bewijs
(...)
7.3.1
Ten aanzien van feit 1
De raadsman heeft aangevoerd dat de samenwerkingsovereenkomst en de allonges op strikt zakelijke en reële voorwaarden zijn gesloten, met name door de sleutelpositie die [A] in het hele project bekleedde.
Het hof is van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst en de allonges intrinsiek vals zijn. Het is immers nimmer de bedoeling geweest dat Bouwfonds en [A] samen het [project] zouden ontwikkelen en dat het resultaat op 50%-50% basis zou worden verdeeld. De samenwerkingsovereenkomst kwam tot stand na onderhandelingen met [betrokkene 1] namens Bouwfonds. [A] sloot vervolgens een winstdelingsovereenkomst met [H] , die op haar beurt weer een winstdelingsovereenkomst sloot met [I] , op grond waarvan een deel van de door Bouwfonds betaalde geldbedragen door [A] werden doorbetaald aan de vennootschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Het is volstrekt onaannemelijk dat Bouwfonds de overeenkomsten en allonges op deze voorwaarden had gesloten in de wetenschap dat een deel van de winst bij een werknemer en zijn partners terecht zou komen. Het feit dat [betrokkene 1] als bestuurder van Bouwfonds wel op de hoogte was van de werkelijke gang van zaken, maakt dat niet anders. Nog steeds kan worden geconcludeerd dat Bouwfonds om de tuin werd geleid door met geschriften een andere situatie voor te spiegelen dan de werkelijkheid. Dat de constructie werd opgezet om te voorkomen dat bij anderen (bijv. controllers) binnen Bouwfonds duidelijk werd dat geld naar [betrokkene 1] c.s. zou gaan, zegt in dat verband voldoende.
Het is in dit verband niet relevant of de totale afkoopsom die door Bouwfonds aan [A] werd betaald marktconform was. Ook indien die afkoopsom marktconform was, luidt de conclusie dat [A] bereid zou zijn geweest om genoegen te nemen met een lager bedrag dan met Bouwfonds was afgesproken (men kwam immers overeen enkele miljoenen door te sluizen aan [betrokkene 1] c.s.) en dat Bouwfonds middels valse overeenkomsten werd voorgespiegeld dat de in de overeenkomsten opgenomen afkoopsom nodig was om weer de beschikking te krijgen over (de erfpachtrechten op) de grond, terwijl daarmee werd verhuld dat een zeer groot deel van die afkoopsom aan [betrokkene 1] c.s. ten goede zou komen.
[medeverdachte] heeft aanvankelijk verklaard dat hij in 1999 benaderd werd door [betrokkene 2] . Hij zou door [betrokkene 2] onder druk zijn gezet. De erfpachtrechten waren op dat moment nog niet geleverd aan [A] en hij vreesde dat [betrokkene 2] een hoger bod bij [J] zou uitbrengen. Daarom zou hij in 1999 mondeling zijn overeengekomen dat [betrokkene 2] in de winst zou delen. Die afspraak zou later zijn vastgelegd in de winstdelingsovereenkomst.
Nog los van de hieronder te noemen verklaring van [medeverdachte] , blijkt ook uit de stukken dat deze verklaring van [medeverdachte] over de winstdelingsovereenkomst onjuist is. Immers, voor het tijdstip waarop [medeverdachte] stelde [betrokkene 2] daarover te hebben gesproken was door briefwisseling (in maart en april 1999, documenten Dl72A en 172B) tussen [A] en de toenmalige rechthebbende ( [J] ) al een koopovereenkomst gesloten ter zake van (de erfpachtrechten op) de grond.
De raadsman van [medeverdachte] heeft ter terechtzitting een verklaring van [medeverdachte] overgelegd, die ter terechtzitting ook in de zaak van [verdachte] is gevoegd. In deze verklaring heeft [medeverdachte] gesteld dat hij nu, onder meer door zijn ziekte, tot het besef is gekomen dat hij wist dat het voorstel van [betrokkene 2] 'foute boel' was, maar dat hij ervoor koos weg te kijken. De boodschap van [betrokkene 2] was echter wel duidelijk, zo wordt in de verklaring gesteld:
"Wanneer we wilden dat de zakelijke transactie rimpelloos zou verlopen, dan was het wel de bedoeling dat een deel van de winst niet bij [B] bleef, maar dat er gedeeld moest worden [....] Als medebestuurder van [B] heb ik me destijds, door weg te kijken, ook onvoldoende gerealiseerd dat [B] door mee te werken aan de ongerechtvaardigde verrijking van [betrokkene 1] c.s. zelf ook ernstig in de fout ging. Dat had nooit mogen gebeuren."
[betrokkene 1] heeft in de gesprekken met PWC gesteld dat hij [A] zag als een vehikel om een deel van de winst van het [project] aan zich te laten toekomen. Volgens [betrokkene 1] wisten [medeverdachte] en [verdachte] op het moment van het tekenen van de samenwerkingsovereenkomst dat een deel van het van Bouwfonds te ontvangen geld (door)betaald zou moeten worden aan [betrokkene 1] of aan hem gelieerde bedrijven, hetzij via een winstdelingsovereenkomst, hetzij via (spook)facturen.
De samenwerkingsovereenkomst is op 21 februari 2000 door [betrokkene 1] namens Bouwfonds en door [medeverdachte] namens [A] getekend. Nog geen twee maanden later, op 18 april 2000, heeft [betrokkene 1] een brief gericht aan [medeverdachte] én [verdachte] , met het verzoek aan te geven op welke voorwaarden [A] wil afzien van haar winst- en ontwikkelingsrechten voor Fase I en II. De daaruit voortvloeiende Allonge I is op 4 mei 2000 getekend. Bouwfonds heeft in totaal bijna 24 miljoen aan [A] betaald voor de rechten op Fase I en II, waarvan ruim 7 miljoen euro is doorbetaald aan [H] .
Voor de afkoop van de rechten van [A] op Fase III heeft Bouwfonds ruim 7,7 miljoen euro betaald, waarvan bijna 1,5 miljoen euro is doorbetaald aan [H] .
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat [A] de in de tenlastelegging genoemde overeenkomsten valselijk heeft opgemaakt. De overeenkomsten zijn niet opgemaakt met het doel om samen het [project] te ontwikkelen en het resultaat gelijkelijk te verdelen, maar om Bouwfonds en derden te misleiden ten aanzien van de bestemming van een aanzienlijk deel van de door Bouwfonds te betalen bedragen.”
2.3
Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof vastgesteld dat de samenwerkingsovereenkomst tussen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V. (hierna: Bouwfonds) en [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V., hierna: [A] ) inhoudt dat zij - kort gezegd - samen het [project] zouden ontwikkelen en dat zij het resultaat daarvan gelijkelijk zouden verdelen. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat nadien tussen diezelfde rechtspersonen nog twee (aanvullende) overeenkomsten met de naam ‘allonges’ tot stand zijn gekomen op de voet waarvan Bouwfonds afkoopsommen heeft betaald aan [A] voor de erfpachtrechten op de grond. Verder heeft het Hof vastgesteld dat eerstgenoemde samenwerkingsovereenkomst na onderhandelingen met [betrokkene 1] namens Bouwfonds tot stand is gekomen, dat [A] door [betrokkene 1] werd beschouwd als “een vehikel om een deel van de winst van het [project] aan zich te laten toekomen” en dat de verdachte - die medebestuurder was van [A] - reeds ten tijde van “het tekenen van de samenwerkingsovereenkomst” wist dat een deel van het van Bouwfonds te ontvangen geld (door)betaald zou moeten worden aan [betrokkene 1] of aan hem gelieerde bedrijven. Ten slotte heeft het Hof vastgesteld dat een deel van de door Bouwfonds betaalde bedragen ook daadwerkelijk aldus is doorbetaald.
2.4.1
Mede op grond van die vaststellingen heeft het Hof geoordeeld dat [A] zich heeft schuldig gemaakt aan het valselijk opmaken van de overeenkomsten zoals onder 1 bewezenverklaard en dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Gelet op de in het onderhavige geval vastgestelde feiten en omstandigheden zoals hiervoor kort aangeduid, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, ook in het licht van wat hierover namens de verdachte is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de bewijsvoering naar voren komt dat de overeenkomsten tussen Bouwfonds en [A] niet vermelden dat [A] en Bouwfondsbestuurder [betrokkene 1] in werkelijkheid van meet af aan beoogden door middel van het sluiten van die overeenkomsten te bewerkstelligen dat door Bouwfonds geldbedragen zouden worden betaald aan [A] waarna een aanzienlijk deel van die bedragen zou worden doorbetaald aan [betrokkene 1] of aan hem gelieerde bedrijven, alsmede dat het de bedoeling van de bij het sluiten van die overeenkomst betrokken partijen was die voorgenomen gang van zaken voor Bouwfonds en derden te verhullen.
2.4.2
Het middel faalt.
3.Beoordeling van het eerste, het derde en het vierde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beoordeling van het vijfde middel
4.1
Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
4.2
Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van tien maanden.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
- vermindert deze in die zin dat deze negen maanden en twee weken beloopt;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
21 januari 2020.
21 januari 2020.