Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer21/00958
Datum13 september 2022
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 februari 2021, nummer 22-000796-20, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft F. Visser, advocaat te Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel ziet op het onder 5 tenlastegelegde feit en klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van de verbalisant [verbalisant] als getuige, in het licht van de relevantie voor de bewijsvraag, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:
“hij op 25 januari 2019 te Spijkenisse, gemeente Nissewaard met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [betrokkene 2] heeft gedwongen tot de afgifte van een hoeveelheid geld, dat aan Slijterij [A] toebehoorde,
en
hij op 25 januari 2019 te Spijkenisse, gemeente Nissewaard met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid geld dat aan Slijterij [A] toebehoorde, welke diefstal werd voorafgegaan van bedreiging met geweld en vergezeld door geweld tegen [betrokkene 2] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte op die [betrokkene 2] is afgerend met gestrekte arm met daarin een pistool, althans een op een pistool gelijkend voorwerp met een bivakmuts op zijn hoofd en dit wapen heeft gericht op die [betrokkene 2] en (daarbij) heeft gezegd ‘Maak de lade open, ik wil geld, snel snel, als je snel bent dan vallen er geen gewonden”, vervolgens het wapen hard tegen de arm van die [betrokkene 2] heeft gedrukt/geduwd of geslagen.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte [betrokkene 2] d.d. 26 januari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019026241-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
als de op 26 april 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :
Op 25 januari 2019 was ik aan het werk in slijterij [A] , gevestigd [a-straat 1] te Spijkenisse, gemeente Nissewaard. Ik hoorde een persoon schreeuwen. Ik zag dat er een man de winkel in kwam rennen. Ik zag dat hij tijdens het rennen een gestrekte arm had. Ik zag dat hij in zijn hand een pistool vasthad. Ik zag dat hij dit pistool mijn kant op richtte. Ik hoorde hem zeggen: "Maak de lade open, ik wil geld, snel snel, als je snel bent dan vallen er geen gewonden." Toen hij dit zei stonden we naast de toonbank. Ik deed de geldlade open. Ik deed alles zo rustig mogelijk om tijd te rekken. Ik merkte dat hij geïrriteerd werd omdat hij het pistool, dat hij op mij gericht hield, hard op mijn arm drukte of sloeg. Ik moest het geld in een tasje stoppen. Ik stopte het geld naar de bodem van de tas. Hij had het pistool een tijd op mij gericht. Hij heeft mij met het pistool geduwd of geslagen op mijn arm. Nadat al het geld uit de kassalade in het tasje zat, ging de dader ervandoor. Ik vermoed dat er 400 a 500 euro in de geldlade zat. Hij had al het geld meegenomen. Uitgezonderd de losse muntjes in de geldlade. Ik zag dat de man die als klant bij de twee vrouwen in de winkel had gestaan achter de dader aan ging. Dit gebeurde in de hal.
Ik kan de dader als volgt omschrijven:
Man
Ik vermoed tussen de 1.75 m en 1.80 m lang
Slank postuur
Ik vermoed tussen de 18 jaar en 25 jaar oud
Donker bruine ogen
Volledig in het zwart gekleed en geheel zwarte schoenen
Volledig in het zwart gekleed en geheel zwarte schoenen
Zwarte bivakmuts op zijn hoofd
2. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] d.d. 25 januari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019026241-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in ‑ zakelijk weergegeven - :
als de op 25 januari 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Ik was met mijn vriendin op 25 januari 2019 te Spijkenisse in de Slijterij [A] , gevestigd [a-straat 1] te Spijkenisse. Op het moment dat wij naar buiten wilden lopen, kwam er een man, gekleed in totaal donkere kleding met een bivakmuts op, met wat ik vond een nep pistool en een plastic zak in zijn handen. Op een gegeven moment hoorde ik veel geschreeuw. Bij het verlaten van de winkel heb ik van de verdachte zijn muts gepakt. Ik schat dat de verdachte begin 20 jaar oud is. Hij had een donker gekleurd gezicht. Maar op het moment dat ik zijn bivakmuts van zijn hoofd afhaalde, deed hij gelijk zijn handen voor zijn gezicht.
Ik pakte hem vast op zijn hoofd en aan zijn jas. Ik kon alleen zijn muts afgrijpen. Hij glipte eigenlijk uit mijn handen.
De kleding van de man was geheel zwart. Dus van schoenen, sokken, broek, jas en bivakmuts.
3. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 3] d.d. 25 januari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019026241-15. Dit proces-verbaal houdt onder meer in ‑ zakelijk weergegeven - :
als de op 25 januari 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 3] :
Ik stond op 25 januari 2019 in de slijterij aan het [a-straat ] te Spijkenisse. Ik was samen met mijn vriend [betrokkene 1] . We liepen naar de uitgang van de winkel. Ik zag een man naar binnen rennen met een pistool in zijn hand. Ik hoorde dat de man iets riep. Hij was geheel in het zwart gekleed. Hij droeg een zwarte trui, een zwarte joggingbroek, zwarte sneakers met zwarte sokken. Hij had een zwarte bivakmuts op. Toen de man naar buiten rende, heb ik hem aan de achterzijde gezien. Ik zag dat hij zwart, heel kort gekruld haar had.
4. Een proces-verbaal vooronderzoek lab d.d. 19 april 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019026241-26. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven ‑:
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
In verband met een overval te Spijkenisse in de gemeente Nissewaard werd op verzoek van de Eenheid Rotterdam op donderdag 18 april 2019 om 10:51 uur door mij, verbalisant [verbalisant] , als Operationeel Specialist A (DNA vooronderzoek), een forensisch onderzoek verricht naar sporen aan onderstaande sporendrager.
Sporendrager
Goednummer : PL1700-2019026241-5754929
SIN : AAIV6318NL
Object : Hoofddeksel (Muts)
Kleur : Zwart
Land : Nederland
SIN : AAIV6318NL
Object : Hoofddeksel (Muts)
Kleur : Zwart
Land : Nederland
Bijzonderheden : Bivakmuts van de verdachte
Onderzoekslocatie
Het onderzoek is verricht in de onderzoeksruimte 02.16 (DNA onderzoekruimte A) van de Forensische Opsporing, Eenheid Rotterdam, Albert Schweitzerlaan 10, 2922 HD Krimpen aan den IJssel.
Onderzoek hoofddeksel (muts) met SIN AAIV6318NL
Tijdens het ingestelde onderzoek aan dit hoofddeksel (muts) werd door mij het navolgende bevonden en waargenomen:
Ik zag dat dit het volgende SVO betrof: Bivakmuts met 3 gaten (2x oog, 1x mond), merk: ‘MilTec’, kleur: zwart.
Biologisch vooronderzoek
Ik heb deze bivakmuts visueel onderzocht op de aanwezigheid van bloed. Hierbij zag ik geen op bloed lijkende sporen.
Ik heb de binnenzijde van deze bivakmuts (omgeving mond) bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van humane biologische sporen. Ik heb het spoor veiliggesteld, gewaarmerkt met SIN AAMM7541NL en verzegeld.
Veiliggestelde sporen
Spoornummer : PL1700-2019026241-163949
SIN : AAMM7541NL
Relatie met SIN : AAIV6318NL
Spoortype : Biologisch
Spooromschrijving : Speeksel
Wijze veiligstellen : Stub
Datum/tijd veiligstellen : 18 april 2019 om 11:00 uur
Plaats veiligstellen : Binnenzijde bivakmuts omgeving mond
5. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr 2019.25.152 (aanvraag 001), d.d. 16 oktober 2019, opgemaakt en ondertekend door de deskundige ing. F. van Gennip. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
als relaas van deze deskundige:
Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek:
AAMM7541NL#01 Een bemonstering (binnenzijde bivakmuts omgeving mond)
Resultaat, interpretatie en conclusie
In Tabel 1 staat vermeld van wie het DNA op grond van het vergelijkend DNA-onderzoek afkomstig kan zijn.
Tabel 1 Resultaten, interpretatie en conclusie vergelijkend DNA-onderzoek
SIN (omschrijving)
Beschrijving DNA-profiel
DNA kan afkomstig zijn van
Matchkans DNA-profiel
AAMM7541NL#01 (binnenzijde bivakmuts omgeving mond)
DNA-profiel van een man
[verdachte] (zie ‘DNA-databank’)
Kleiner dan 1 op 1 miljard
DNA-databank
DNA-profiel AAMM7541NL#01 is op 7 oktober 2019 opgenomen in de Nederlandse DNAdatabank voor strafzaken.
Sindsdien wordt het vergeleken met daarin aanwezige DNA-profielen. Hierbij is een match gevonden met het DNA-profiel [verdachte] RABP8033NL. Dit betekent dat het DNA in bemonstering AAMM7541NL#01 afkomstig kan zijn van [verdachte] . Deze matchende DNAprofielen zijn geregistreerd onder DNA-profielcluster 57081 (...).”
2.2.3
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het procesverbaal is gehecht. De pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“ [verdachte] ontkent en betwist de dader te zijn van het onder 5 tenlastegelegde.
(...)
Op de keper beschouwd is er slechts een bewijsmiddel dat cliënt bij dit feit in beeld doet komen, een vermeend van hem afkomstig DNA spoor op een bivakmuts die van het hoofd van de overvaller is afgetrokken.
(...)
Over de aard van het in de onderhavige zaak beweerdelijk aangetroffen spoor, zij opgemerkt dat de stukken daarover geen uitsluitsel geven.
Het onderzoek laat nogal wat te wensen over.
In de eerste plaats blijkt uit geen enkel stuk hoe de bemonstering heeft plaatsgevonden, welke methode is gebruikt, in hoeverre die methode is geaccrediteerd en hoe betrouwbaar die methode is. In het proces-verbaal "vooronderzoek lab" staat feitelijk niet meer dan:
"Ik heb de binnenzijde van deze bivakmuts (omgeving mond) bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van humane biologische sporen. Ik heb het spoor veiliggesteld, gewaarmerkt met SIN AAMM7541NL en verzegeld."
Dit geldt temeer voor de in dit proces-verbaal opgenomen stelling dat het veiliggestelde spoor speeksel zou betreffen. Hoe die conclusie is getrokken, blijkt nergens uit. Daarmee is de "chain of custody" en betrouwbaarheid van dit bewijsmiddel niet in voldoende mate toetsbaar.
In het zich in het dossier bevindende rapport DNA onderzoek van het NFI staat vermeld:
‘Deze bemonstering is genomen door de politie. De omschrijving van deze bemonstering (in cursieve tekst) is overgenomen uit de aanvraag onderzoek van de politie. Het NFI heeft geen onderzoek gedaan naar de aard van het celmateriaal In deze bemonstering."
(...)
Wellicht ten overvloede zij herhaald hetgeen blijkens de pleitnotities in eerste aanleg is betoogd:
"Dat cliënt op bepaalde momenten bivakmutsen op heeft gehad wordt door hem niet betwist. Een bivakmuts betreft echter een verplaatsbaar object waardoor het enkele feit dat daar een spoor wordt aangetroffen, zonder dat sprake is van aanvullend of ondersteunend bewijs, dit gegeven niet redengevend kan zijn voor een bewezenverklaring. Het betreft hier immers geen daderspoor.
Daarnaast is het opmerkelijk dat op of aan de bivakmuts geen enkel ander spoor is aangetroffen. Het staat immers vast dat zowel getuige [betrokkene 1] , die de bivakmuts van de hoofd van de overvaller heeft afgetrokken, en de beveiliger, getuige [betrokkene 4] , de bivakmuts met de blote hand vast hebben gehad. Om die reden is het ook uitgesloten dat van hen geen sporen te vinden zouden zijn op de bivakmuts. Om dezelfde reden kan het ook niet uitgesloten worden dat sporen van anderen over het hoofd zijn gezien of verloren zijn gegaan.
Ik zeg verloren zijn gegaan vanwege het feit dat het sporenonderzoek pas op 18 april 2019, bijna drie maanden na de overval heeft plaatsgevonden. Waarom dit zo lang op zich heeft laten wachten is een raadsel, hier wordt geen verklaring voor gegeven. Ook is niet bekend op welke wijze de bivakmuts in de tussentijd is bewaard en hoe groot de kans is dat DNA sporen, en dan met name contactsporen, in de tussentijd verloren kunnen zijn gegaan. Dat sporen verloren zijn gegaan staat naar mening van de verdediging, gezien het feit dat geen sporen van personen die de bivakmuts vast hebben gehad, vast.
Dat ofwel het openbaar ministerie heeft, ook na drie maanden, zeer onzorgvuldig onderzoek verricht. Ook dit valt, gezien het proces verbaal vooronderzoek lab, niet uit te sluiten. Door de verbalisant wordt in dat proces verbaal opgetekend:
Ik heb deze bivakmuts visueel onderzocht op de aanwezigheid van bloed. Hierbij zag ik geen op bloed lijkende sporen. Ik heb de binnenzijde van deze bivakmuts (omgeving mond) bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van humane biologische sporen.
Hieruit valt op te maken dat enkel rond de mond is bemonsterd en dat de rest van de bivakmuts, behalve een visuele inspectie naar bloedsporen, ongemoeid is gelaten. Veel DNA sporen zijn echter niet visueel zichtbaar. Indien men een enkel spoor heeft dat naar de dader kan leiden, zou men verwachten dat gedegen onderzoek wordt verricht naar een dergelijk object. Het openbaar ministerie laat met deze handelswijze niet alleen veel vragen onbeantwoord maar ontneemt cliënt ook de kans en het recht om een deugdelijke verdediging op deze punten neer te zetten. Immers, het kan voor een door uw rechtbank te nemen beslissing van evident belang zijn of meer sporen op deze bivakmuts te vinden zijn. Daarnaast is de vraag van groot belang of het drie maanden laten afstoffen van de bivakmuts alvorens onderzoek te verrichten tot gevolg heeft gehad dat mogelijke sporen teniet zijn gegaan.
De verdediging meent primair dat zich in het dossier onvoldoende bewijs bevindt om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.”
2.2.4
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman verder een voorwaardelijk verzoek gedaan [verbalisant] als getuige te horen. Het procesverbaal van de terechtzitting houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De raadsman krijgt de gelegenheid tot dupliek en deelt mede:
Ten aanzien van het DNA-onderzoek merk ik op dat de chain of custody toetsbaar en controleerbaar moet zijn. Niet is bekend hoe de bemonstering heeft plaatsgevonden. Het enige wat in het proces-verbaal staat, is dat de bivakmuts bij de mond is bemonsterd. Indien de bivakmuts nader was onderzocht, was er mogelijk ook ander DNA-materiaal aan de binnenkant van de bivakmuts aangetroffen.
Ik doe een voorwaardelijk verzoek om verbalisant [verbalisant] als getuige te horen, indien het hof de uitkomst van het DNA-onderzoek tot het bewijs zou willen bezigen.”
2.2.5
Het hof heeft in zijn arrest een nadere bewijsoverweging opgenomen over het onder 5 tenlastegelegde en heeft het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [verbalisant] als volgt afgewezen:
“Op 25 januari 2019 heeft een overval plaatsgevonden bij Slijterij [A] te Spijkenisse. De overvaller droeg een bivakmuts over het hoofd. In de slijterij heeft de overvaller onder meer geroepen: "Maak de lade open, ik wil geld, snel snel, als je snel bent dan vallen er geen gewonden". Getuige [betrokkene 1] , die in de slijterij aanwezig was, heeft de bivakmuts van het hoofd van de overvaller getrokken, toen de overvaller de winkel verliet.
Uit het proces-verbaal vooronderzoek lab (PL1700-2019026241-26) blijkt dat verbalisant [verbalisant] de binnenzijde van de bivakmuts in de omgeving van de mond heeft bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van humane biologische sporen. Hij heeft op 18 april 2019 het spoor veiliggesteld, gewaarmerkt met SIN AAMM7541NL en verzegeld. Blijkens dit proces-verbaal gaat het om speeksel. De sporendrager en het veiliggestelde spoor zijn vervolgens overgedragen aan de afdeling Sporenbeheer van de Forensische Opsporing bij Eenheid Rotterdam.
Blijkens het NFI-rapport d.d. 16 oktober 2019 is een match gevonden tussen het enkelvoudige DNA-profiel in de bemonstering van de bivakmuts (SIN AAMM7541NL) en het in de DNAdatabank opgenomen DNA-profiel van de verdachte. De kans dat het DNA-profiel op de bivakmuts afkomstig is van een willekeurige andere persoon dan de verdachte, is kleiner dan één op één miljard.
Het hof stelt vast dat verdachte voor de aangetroffen DNA-sporen op de bivakmuts geen aannemelijke en verifieerbare verklaring heeft gegeven. Dit maakt dat het hof de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, waarin hij iedere betrokkenheid bij de overval ontkent, als ongeloofwaardig terzijde schuift.
De verklaring van de verdachte dat hij in die periode vaker bivakmutsen droeg, waaronder bivakmutsen van zijn broertje, acht het hof geen plausibele alternatieve verklaring voor de aanwezigheid van de aangetroffen sporen op de bivakmuts die van het hoofd van de overvaller is afgetrokken. Daartoe overweegt het hof in het bijzonder dat de overvaller tijdens de overval heeft geroepen/gesproken zodat het voor de hand ligt dat de rondom de mondopening aangetroffen DNA-sporen afkomstig zijn van de overvaller. Het rondom de mondopening aan de binnenzijde van de bivakmuts aangetroffen DNA-profiel matchend met het DNA-profiel van de verdachte is voorts een enkelvoudig profiel en geen mengprofiel met DNA-sporen van - zoals te verwachten in de lezing van de verdachte - ook de werkelijke overvaller. Het hof concludeert dan ook dat het de verdachte is geweest die de overval heeft gepleegd.
(...)
Voor zover de raadsman heeft betoogd dat de bivakmuts een verplaatsbaar voorwerp betreft en dat het daarom niet zonder meer een daderspoor is, verwerpt het hof dit verweer. Hoewel een bivakmuts op zich een verplaatsbaar object kan zijn, stelt het hof vast dat de bivakmuts in de onderhavige zaak bij de overval is gebruikt en dus delict gerelateerd is, aangezien getuige [betrokkene 1] de bivakmuts direct na de overval van het hoofd van de overvaller heeft getrokken. Het is hiermee ook duidelijk dat de bivakmuts aan de overvaller kan worden gelinkt en dat het op de bivakmuts aangetroffen DNA-spoor dus een daderspoor is.
De raadsman van de verdachte heeft (voorwaardelijk) verzocht om verbalisant [verbalisant] als getuige te horen. Het hof ziet hiertoe geen noodzaak. Het verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant] wordt afgewezen. Uit het dossier, en met het name het eerdergenoemde Proces-verbaal biologisch vooronderzoek van het Team Forensische Opsporing (PL1700-2019026241-26) blijkt voldoende duidelijk op welke wijze het DNA-spoor is veiliggesteld door [verbalisant] als operationeel specialist A (DNA vooronderzoek). Het hof gaat er van uit dat het verrichte sporenonderzoek aan de bivakmuts voldoet aan de daarvoor geldende kwaliteitseisen (de FO-normen). Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van concrete aanwijzingen die duiden op eventueel onbetrouwbaar onderzoek of een fout in de onderzoeksketen, noch is dit aangevoerd door de verdediging. Dat geen sporen van getuige [betrokkene 1] op de bivakmuts zijn aangetroffen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De bemonstering heeft immers slechts plaatsgevonden aan de binnenzijde van de bivakmuts, rondom de mondopening terwijl getuige [betrokkene 1] de bivakmuts van het hoofd van de overvaller heeft afgepakt en daarmee dus de muts aan de buitenzijde heeft aangeraakt. Het hof twijfelt dan ook niet aan de betrouwbaarheid van het DNA-(voor)onderzoek.
Het hof acht op grond van. voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, de onder 5 tenlastegelegde afpersing en diefstal met geweld dan ook wettig en overtuigend bewezen.”
2.3.1
In de toelichting op het cassatiemiddel wordt de vraag aan de orde gesteld of de regels die de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (post-Keskin) heeft geformuleerd over de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd, ook gelden in een geval als het onderhavige, waarin de verdediging het verzoek heeft gedaan een opsporingsambtenaar als getuige te horen over het door hem verrichte technische opsporingsonderzoek. Dat onderzoek bestond er in deze zaak uit dat de opsporingsambtenaar - als Operationeel Specialist A (DNA vooronderzoek) - een bivakmuts heeft bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van humane biologische sporen en daarbij een spoor heeft veiliggesteld (met behulp van een stub), gewaarmerkt en verzegeld.
2.3.2
In het genoemde arrest van 20 april 2021 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16) onder meer het volgende overwogen:
“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.”
2.4.1
Voor de beantwoording van de vraag die het cassatiemiddel aan de orde stelt, kan aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het EHRM over ‘expert witnesses’. In die rechtspraak wordt tot uitgangspunt genomen dat de term ‘getuigen’ in artikel 6 lid 3, onder d, EVRM (in de authentieke Engelse tekst ‘witnesses’ en in de authentieke Franse tekst ‘témoins’) “has an autonomous meaning which also includes expert witnesses”. Dat betekent echter niet dat bij de beoordeling of beslissingen over het oproepen en horen van deskundigen alsook het gebruik van een deskundigenverklaring voor het bewijs in overeenstemming zijn met artikel 6 EVRM, getuigen en deskundigen steeds volledig op één lijn (kunnen of moeten) worden gesteld. Het EHRM heeft daarover het volgende overwogen:
“(...) the role of expert witnesses can be distinguished from that of an eye-witness who must give to the court his personal recollection of a particular event. In analysing whether the appearance in person of an expert at the trial was necessary, the Court will therefore be primarily guided by the principles enshrined in the concept of a “fair trial” under Article 6 § 1 of the Convention, and in particular by the guarantees of “adversarial proceedings” and “equality of arms”. That being said, some of the Court’s approaches to the examination in person of “witnesses” under Article 6 § 3 (d) are no doubt relevant in the context of the examination of expert evidence, and may be applied, mutatis mutandis, with due regard to the difference in their status and role (see Avagyan v. Armenia, no. 1837/10, § 40, 22 November 2018, and Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (no. 2), cited above § 476).” [1]
In dit verband kan erop worden gewezen dat de verklaring of het schriftelijke verslag van een deskundige - anders dan de verklaring van een getuige - in de regel niet betrekking heeft op de waarneming van gebeurtenissen die verband houden met het begaan zijn van het strafbare feit waarvan de verdachte wordt beschuldigd. De verklaring of het verslag van een deskundige is veeleer gericht op het geven van voor de strafzaak relevante informatie over of het ten behoeve van de strafzaak doen van onderzoek op een terrein waarvan die persoon specifieke of bijzondere kennis bezit.
2.4.2
Aan de rechtspraak van het EHRM over het gebruik voor het bewijs van een voor de verdachte belastende getuigenverklaring ligt als algemeen uitgangspunt ten grondslag dat een verdachte een behoorlijke en effectieve mogelijkheid moet hebben om de betreffende getuige te ondervragen. Daarmee wordt de verdachte in staat gesteld “to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her”. [2] Op grond van artikel 6 EVRM heeft de verdachte eveneens het recht dat hij in de gelegenheid wordt gesteld om de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te onderzoeken van een door een deskundige afgelegde verklaring, waaronder ook kan worden begrepen het door de deskundige uitgebrachte schriftelijk verslag dat in het dossier is gevoegd, als die verklaring of dat verslag een voor de verdachte belastende strekking heeft. Van belang daarbij is echter ook dat een ondervraging van een ‘expert witness’ in aanwezigheid van de verdediging niet de enige mogelijkheid betreft om de bevindingen en de conclusies van het door de betreffende deskundige verrichte onderzoek aan een (nader) onderzoek ten behoeve van de verdediging te onderwerpen. Andere potentieel effectieve mogelijkheden om de bevindingen en de conclusies van de deskundige te onderzoeken en te betwisten betreffen onder meer:
- het laten opstellen van een nader rapport door de deskundige waarin vragen van de verdediging worden beantwoord;
- het laten uitvoeren van aanvullend onderzoek door dezelfde deskundige;
- het laten beoordelen van de resultaten van het onderzoek van de deskundige door een andere deskundige;
- het (zo mogelijk) opnieuw laten uitvoeren van onderzoek door een andere deskundige.
Het is afhankelijk van de aard en de inhoud van de bevindingen en de conclusies van de deskundige alsmede de concrete omstandigheden van het geval welke mogelijkheid of mogelijkheden voor onderzoek en betwisting aan de verdediging, met het oog op het waarborgen van de eerlijkheid van het proces als geheel (‘overall fairness of the trial’), moet of moeten worden geboden.
2.4.3
Gelet op het vorenstaande brengt de omstandigheid dat een deskundige een verklaring heeft afgelegd dan wel dat een schriftelijk verslag van een deskundige in het dossier is gevoegd, terwijl die verklaring of dat verslag - bezien in samenhang met de overige resultaten van het opsporingsonderzoek - een voor de verdachte belastende strekking heeft, niet met zich dat de regels die de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (post-Keskin) heeft geformuleerd over de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd, onverkort toepassing vinden. Een verzoek tot het oproepen en het horen van een deskundige moet in de regel door de verdediging worden gemotiveerd. Daarbij mag van de verdediging worden verlangd dat wordt toegelicht welke onderdelen van het verrichte onderzoek en/of van de over dat onderzoek opgestelde of afgelegde verklaring zij wil (doen) toetsen door middel van het horen van de deskundige. Daarbij kan van belang zijn dat de verdediging ook toelicht waarom daarvoor het oproepen en horen van de deskundige nodig is en niet een andere wijze van toetsing in aanmerking komt.
2.4.4
Het vorenstaande geldt ook als een verzoek wordt gedaan tot het oproepen en horen als getuige van een opsporingsambtenaar die technisch opsporingsonderzoek heeft verricht, dat wil zeggen opsporingsonderzoek waarvoor een zekere mate van specifieke of bijzondere kennis is vereist.
2.5.1
De raadsman van de verdachte heeft het verzoek gedaan om verbalisant [verbalisant] als getuige op te roepen om hem te horen over het door hem verrichte technische opsporingsonderzoek naar de aanwezigheid en het veiligstellen van humane biologische sporen aan de bivakmuts. Aan dat verzoek is ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat onduidelijk is hoe de bemonstering van de bivakmuts heeft plaatsgevonden, zodat de mogelijkheid bestaat dat nog nader onderzoek aan die bivakmuts kan plaatsvinden met het oog op het aantreffen van ander DNA-materiaal. Daarbij is door de verdediging niet betwist dat het op de bivakmuts aangetroffen DNA-spoor aan de verdachte kan worden gerelateerd, maar heeft de verdediging aangevoerd dat de eventuele aanwezigheid van andere DNA-sporen van belang is voor de beantwoording van de vraag of het aangetroffen DNA-spoor een daderspoor betreft.
2.5.2
Het hof heeft het verzoek [verbalisant] als getuige te horen afgewezen omdat de noodzaak tot het horen van de getuige over het door hem verrichte technisch opsporingsonderzoek niet is gebleken. Daarbij heeft het hof overwogen dat uit het door [verbalisant] opgemaakte procesverbaal voldoende duidelijk blijkt op welke wijze het spoor is veiliggesteld - namelijk door het bemonsteren van de bivakmuts en het met behulp van een stub veiligstellen van het aangetroffen (speeksel)spoor - en gebleken is noch door de verdediging is aangevoerd dat concrete aanwijzingen bestaan die duiden op onbetrouwbaar onderzoek of een fout in de onderzoeksketen. De op deze gronden berustende afwijzing van het verzoek getuigt, gelet op wat hiervoor (in het bijzonder onder 2.4.3) is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.5.3
Daarnaast heeft het hof geoordeeld over de bruikbaarheid voor het bewijs van de resultaten van het door [verbalisant] verrichte technisch opsporingsonderzoek. Daarbij heeft het in aanmerking genomen dat de bivakmuts direct na de overval van het hoofd van de overvaller is getrokken, dat de overvaller tijdens de overval heeft geroepen/gesproken en dat bij de mondopening aangetroffen DNA-sporen een enkelvoudig profiel en geen mengprofiel betreffen, waaruit het hof kennelijk heeft afgeleid dat de rond de mondopening aangetroffen DNA-sporen zijn gerelateerd aan het roepen/spreken tijdens de overval en dat die sporen - en niet op eventueel andere plekken van de bivakmuts aan te treffen sporen - daarom van belang zijn voor de beantwoording van de vraag wie de overval heeft gepleegd. Het kennelijke oordeel van het hof dat het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet in de weg staat aan een dergelijk gebruik voor het bewijs van het door [verbalisant] opgestelde proces-verbaal getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in het licht van wat hiervoor is overwogen.
2.6
Het cassatiemiddel faalt in zoverre.
3.Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 september 2022.
13 september 2022.