ECLI:NL:HR:2021:576

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer19/02973

Datum20 april 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juni 2019, nummer 21-006522-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

1.Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft L. Bien, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.Voorafgaande beschouwing

Inleiding

2.1

De Hoge Raad gaat in dit arrest nader in op de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) in de zaak Keskin tegen Nederland^[1]en de betekenis van die uitspraak voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de Nederlandse strafrechter en voor het gebruik van verklaringen van getuigen voor het bewijs in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Na een weergave van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad en van de overwegingen van het EHRM in de zaak Keskin (2.2 en 2.3), bespreekt de Hoge Raad – in reactie op de uitspraak van het EHRM – enkele uitgangspunten van het Nederlandse stelsel met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen (2.4-2.7). Vervolgens zet de Hoge Raad uiteen dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin aanleiding geeft tot het bijstellen van de eisen die in eerdere rechtspraak door de Hoge Raad zijn geformuleerd over de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen (2.8-2.9). Ten slotte maakt de Hoge Raad enkele opmerkingen over het bieden van gelegenheid voor de uitoefening van het ondervragingsrecht (2.10-2.11) en de beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure (2.12).

Eerdere rechtspraak van de Hoge Raad

2.2

De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 het volgende overwogen over de eisen die worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige:

“3.5. De rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal houdende de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van een getuige, door de rechter ten laste van de verdachte voor het bewijs kan worden gebruikt, maar dat dit uitgangspunt slechts geldt voor zover het in art. 6 EVRM Pro bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces is gewaarborgd.

Met betrekking tot dit recht op een eerlijk proces ligt in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk op de toetsing van de "overall fairness of the trial", mede aan de hand van een aantal door het EHRM geformuleerde, met elkaar samenhangende subvragen (zoals genoemd in de (...) uitspraak in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland, § 107). Daarbij is beslissend of het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen. Die uiteindelijke balans kan eerst achteraf worden opgemaakt.

Bij het betrekken van de rechtspraak van het EHRM bij de uitleg van de (nationale) regels inzake het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen, dient evenwel in ogenschouw te worden genomen dat de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen dient te nemen omtrent het oproepen en het horen van getuigen.

3.6.

Tegen deze achtergrond heeft naar het oordeel van de Hoge Raad voor het Nederlandse strafproces te gelden dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. Deze motiveringsplicht draagt voorts eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de hiervoor bedoelde zin kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Art. 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich niet ertegen dat deze eis aan de onderbouwing van zo een verzoek wordt gesteld. Ook de rechtspraak van het EHRM omtrent het ondervragingsrecht noopt niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen. Immers, ook in de rechtspraak van het EHRM komt als op de verdachte rustende plicht tot uitdrukking dat hij zo een verzoek onderbouwt "by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth".

3.7.1.

Art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft 'getuigen à charge' te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van 'getuigen à décharge' te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge. In de regeling ter zake van het oproepen en het horen van getuigen in het Wetboek van Strafvordering wordt geen onderscheid gemaakt tussen "getuigen à charge" en "getuigen à décharge", of anders gezegd: getuigen die in voor de verdachte belastende dan wel ontlastende zin (kunnen) verklaren.

3.7.2.

Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel geen verschil of zo een verzoek een getuige "à charge" dan wel "à décharge" betreft. Wel zal in de regel gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit in het licht van art. 149a, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de officier van justitie, de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zonder meer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en - met het oog op de procedure in hoger beroep - evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd, maar dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen.

3.7.3.

Ingeval het verzoek tot het horen een persoon betreft die in het vooronderzoek nog geen verklaring heeft afgelegd, dient de motivering van het verzoek betrekking te hebben op het belang van het afleggen van een verklaring door het horen van deze getuige voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing, en dienen in het bijzonder de redenen te worden opgegeven waarom de verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van een verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de andere door de rechter uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissingen.

3.8.1.

Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM Pro.

3.8.2.

In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

3.9.

Zoals onder 3.5 is opgemerkt, neemt de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen omtrent het oproepen en het horen van getuigen. Dat laat onverlet dat hij voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve - op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv - alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.”

De uitspraak van het EHRM in de Keskin-zaak

2.3

Het EHRM heeft in de zaak Keskin tegen Nederland geoordeeld dat artikel 6 leden Pro 1 en 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden. In deze uitspraak gaat het EHRM nader in op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de rechter en op het gebruik voor het bewijs van getuigenverklaringen als de verdediging het ondervragingsrecht niet behoorlijk en effectief heeft kunnen uitoefenen. De overwegingen van het EHRM houden onder meer het volgende in:

“(a) Relevant principles

38. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 of the Convention is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other authorities, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, ECHR 2010, and Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, § 101, ECHR 2015). Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident. In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They can be viewed, therefore, as specific aspects of the concept of a fair trial in criminal proceedings in Article 6 § 1 (see, for example, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 251, 13 September 2016; Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 169, ECHR 2010; Schatschaschwili, cited above, § 100; and Boshkoski v. North Macedonia, no. 71034/13, § 37, 4 June 2020).

39. The Court reiterates that the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law, and as a general rule it is for the national courts to assess the evidence before them. As regards statements made by witnesses, the Court’s task under the Convention is not to give a ruling as to whether those statements were properly admitted as evidence, but rather – as already set out in paragraph 38 above – to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair (see, among many other authorities, Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 50, Reports of Judgments and Decisions 1997‑III, and Perna, cited above, § 29).

40. As is apparent from the text of Article 6 § 3 (d) (see paragraph 25 above), this provision sets out a right relating to the examination of witnesses against the accused. The Court has defined such witnesses, to whom it also frequently refers as “prosecution witnesses”, as persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001‑II). Paragraph 3 (d) also contains a right to obtain the attendance and examination of witnesses on behalf of the accused, or “defence witnesses”, that is to say witnesses whose statements are in favour of the defendant (see, for instance, Pello v. Estonia, no. 11423/03, § 31, 12 April 2007).

41. The case-law of the Court reflects the fact that paragraph 3 (d) of Article 6 comprises those two distinct rights. The Court has developed general principles which relate exclusively to the right to examine, or have examined, prosecution witnesses, as well as general principles specifically concerning the right to obtain the attendance and examination of defence witnesses.

(i) The right to obtain the attendance and examination of defence witnesses

42. When it comes to defence witnesses, it is the Court’s established case-law that Article 6 § 3 (d) does not require the attendance and examination of every witness on the accused’s behalf, the essential aim of that provision, as indicated by the words “under the same conditions”, being to ensure a full “equality of arms” in the matter (see, amongst many authorities, Murtazaliyeva v. Russia [GC], no. 36658/05, § 139, 18 December 2018, in which judgment the Court reaffirmed and further clarified the general principles concerning the right to obtain attendance and examination of defence witnesses). The concept of “equality of arms” does not, however, exhaust the content of paragraph 3 (d) of Article 6, nor that of paragraph 1, of which this phrase represents one application among many others (see, among other authorities, Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235‑B).

43. As a general rule, it is for the domestic courts to assess the relevance of the evidence which defendants seek to adduce, and Article 6 § 3 (d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call a particular witness (see Perna, cited above, § 29). It is not sufficient for a defendant to complain that he or she has not been allowed to question certain witnesses; he or she must, in addition, support the request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be capable of influencing the outcome of a trial or must reasonably be expected to strengthen the position of the defence (see Perna, cited above, § 29, and Murtazaliyeva, cited above, §§ 140 and 160). Whether the defendant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness will depend on the role of the testimony of that witness in the circumstances of any given case (ibid., § 161). The Court has formulated the following three-pronged test where a request for the examination of a defence witness on behalf of the accused has been made in accordance with domestic law (ibid., § 158):

(i) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?

(ii) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?

(iii) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?

(ii) The right to cross-examine prosecution witnesses

44. As regards the right to the examination of prosecution witnesses, the Court has held that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà v. Italy, cited above, § 39, and Al‑Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011).

45. Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. In principle, if the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial, and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict, it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are necessary (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 712, 25 July 2013, and Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (no. 2), nos. 51111/07 and 42757/05, § 484, 14 January 2020).

(iii) Principles on the admission of untested evidence of prosecution witnesses absent from trial

46. In Al-Khawaja and Tahery (cited above, §§ 119) the Grand Chamber of the Court summarised and refined the principles to be applied in cases where a prosecution witness did not attend the trial and statements previously made by him or her were admitted as evidence. The compatibility of such proceedings with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention must be examined in three steps:

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statement as evidence (ibid., §§ 119-125);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-147); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps faced by the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).

47. In its Grand Chamber judgment Schatschaschwili (cited above, §§ 111-31) the Court reaffirmed and further clarified those principles. The Court noted that, as a rule, it will be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja and Tahery test in the order defined in that judgment; it acknowledged, however, that in a given case, it may be more appropriate to examine the steps in a different order, in particular if one of the steps proves to be particularly conclusive as to either the fairness or the unfairness of the proceedings (ibid., § 118). In this latter context the Court made reference, inter alia, to a case in which the statement of the untested witnesses was neither “sole” nor “decisive” (Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, §§ 102 and 106, 2 October 2012).

48. The Court further explained that “good reason for the absence of a witness” must exist from the trial court’s perspective, that is, the court must have had good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial. If there was a good reason for the witness’s non‑attendance in that sense, it followed that there was a good reason, or justification, for the trial court to admit the untested statements of the absent witness as evidence (see Schatschaschwili, cited above, § 119). While the absence of a good reason for the non‑attendance of the witness could not of itself be conclusive of the unfairness of the applicant’s trial, it was a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which might tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention (ibid., § 113).

49. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (second step of the Al-Khawaja and Tahery test), the Court reiterated that “sole” evidence is to be understood as the only evidence against the accused and that “decisive” should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (ibid., § 123).

50. It further held that it is not for the Court to act as a court of fourth instance, its starting-point for deciding whether an applicant’s conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness being the judgments of the domestic courts. The Court must review the domestic courts’ evaluation in the light of the meaning it has given to “sole” and “decisive” evidence and ascertain for itself whether the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary. It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear (ibid., § 124).

51. Furthermore, given that its concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, the Court should not only review the existence of sufficient counterbalancing factors in cases where the evidence of the absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction, but also in cases where it found it unclear whether the evidence in question was sole or decisive but nevertheless was satisfied that it carried significant weight and its admission might have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair would depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors would have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair (ibid., § 116).”

Het EHRM overweegt verder het volgende over de vraag of in de strafzaak tegen Keskin een goede reden bestond voor het niet verschijnen van de getuigen op de zitting:

“53. The Court observes that on 30 September 2014 the Arnhem‑Leeuwarden Court of Appeal found the applicant guilty of having been in de facto control of the fraud committed by a company on two other companies (see paragraph 11 above), on the basis, inter alia, of statements made to the police by seven witnesses, A to G (see paragraph 13 above at points 8 to 14). The Regional Court, in convicting the applicant at first instance, had relied on the statements of six of these seven witnesses (see paragraph 5 above). Counsel for the applicant had asked that these witnesses be summoned before the Court of Appeal or the investigating judge so that he could cross-examine them (see paragraphs 6 and 10 above); however, the Court of Appeal had rejected those requests (see paragraphs 8 and 12 above).

54. The Court observes that those requests were not rejected on grounds such as death or fear, absence on health grounds or the witnesses’ unreachability (see Schatschaschwili, cited above, § 119, with further references), nor on grounds related to the special features of the criminal proceedings (see, for instance, S.N. v. Sweden, no. 34209/96, § 47, ECHR 2002‑V, and D.T. v. the Netherlands (dec.), no. 25307/10 § 47, 2 April 2013); the Court of Appeal’s sole justification for the rejection of the requests lay in its finding that the applicant had failed to substantiate the defence’s interest in the examination of these witnesses.

55. In that context the Court of Appeal noted that the defence had not indicated on what points the statements of witnesses A to G were incorrect (see paragraphs 8 and 12 above) and, in addition, that the applicant had availed himself of his right to remain silent when he had been interviewed by police, and that he had not wished to reply to specific questions about his activities for company Fr. which had been put to him by the Court of Appeal at the hearing (see paragraph 12 above). To the extent that these additional observations of the Court of Appeal ought to be interpreted as meaning that it found those facts relevant for its refusal to secure the attendance of the witnesses, the Court considers that the right of an accused to cross-examine witnesses against him or her cannot be made dependent on his or her renunciation of the right to remain silent.

56. As to any requirement for the defence to substantiate a request to examine prosecution witnesses, the Court reiterates, as already set out in paragraph 44 above, that the underlying principle of the right contained in Article 6 § 3 (d) of the Convention in relation to the examination of prosecution witnesses is that the defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him or her. This principle requires that a defendant be able to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her, by having them orally examined in his or her presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings (see paragraph 46 above). Therefore, in a situation where the prosecution relies on such a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned examined in his or her presence must be presumed and, as such, constitutes all the reason required to accede to a request by the defence to summon that witness (see paragraph 45 above).

57. It does not appear that the Court of Appeal took the relevance of the testimony of witnesses A to G – or lack of it – into account when it decided not to accede to the requests of the applicant to call those witnesses, nor have the Government argued that the testimony of any of the witnesses would have been manifestly irrelevant or redundant.

58. The Court observes that the Court of Appeal’s refusal to accede to the request of the defence was in line with a leading judgment issued by the Supreme Court some three months earlier, in which the latter court had set out how the relevant provisions of the CCP were to be interpreted (see paragraph 19 above). In that ruling, the Supreme Court had held that, under Dutch law, a request by the defence to call a witness might be refused if that request was not substantiated, either at all or sufficiently, and that the defence was thus required to substantiate why the examination of a particular witness was important “with regard to any decision to be taken in the criminal case pursuant to Articles 348 and 350 of the CCP” (see paragraph 19 above at point 2.6).

59. It appears from the examples given in its judgment that, according to the Supreme Court, requests to call and examine witnesses require substantiation, regardless of whether they concern witnesses for the prosecution or for the defence (see paragraph 19 above at point 2.6). The Supreme Court subsequently stated this explicitly in two further leading judgments of 4 July 2017 – that is, after the conclusion of the domestic proceedings in the present case – in which it explained how the requirement that such requests be substantiated related to the right to a fair trial under Article 6 of the Convention (see paragraph 20 above). It considered that that requirement did not run counter to Article 6 § 3 (d) of the Convention, and in that connection it attached relevance to the fact that the Court had also articulated in its case-law an obligation for the defendant to substantiate a request to call a witness (see paragraph 20 above at point 3.6). At this point in its judgment, in a footnote, the Supreme Court referred to two judgments of the Court: Perna (cited above, § 29) and Poropat (cited above, § 42). It further noted that the provisions of the CCP concerning the calling and examination of witnesses did not distinguish between witnesses who (could) testify against the accused and witnesses who (could) testify on behalf of the accused (see paragraph 20 above at point 3.7.1), and it held that, as regards the requirements to be met by a request to examine a witness, it made no difference in principle whether that request concerned a witness for the prosecution or a witness for the defence (see paragraph 20 above at point 3.7.2).

60. The Court observes that in the cases which led to the Perna and Poropat judgments, the accused applicants had sought the attendance and examination of witnesses whose testimony they believed could arguably have strengthened the position of their defence, or even led to their acquittal (see Perna, cited above, §§ 17 and 31, and Poropat, cited above, §§ 13 and 46); accordingly, their requests concerned witnesses on their behalf. This is consequently not the same situation as the one which pertains where an accused is confronted with witness testimony which incriminates him or her (see paragraph 45 above).

61. Moreover, the Perna judgment – to which reference is made in paragraph 42 of the Poropat judgment – pre-dates the Al-Khawaja and Tahery judgment (cited above), in which the Grand Chamber consolidated and clarified its case-law as regards the examination of witnesses for the prosecution under Article 6 § 3 (d). This also applies to the four other Court rulings to which the Government refer in their submissions of 4 September 2017 (see paragraph 37 above) and which were issued between 2005 and 2010. Accordingly, in so far as those four rulings are not in line with the principles enunciated in Al-Khawaja and Tahery, they were superseded by that Grand Chamber judgment, which was rendered in 2011 and thus before the present case was decided in the domestic courts (see paragraphs 5, 11 and 17 above). In addition, it is to be noted that none of the four cases referred to by the Government concerned a situation like that in the present case, where a request to call prosecution witnesses was rejected at the domestic level for the reason that it lacked substantiation. The Court takes this opportunity to reaffirm the general principles relating to the right of an accused to examine or have examined witnesses against him or her, as set out in paragraphs 44‑45 above, from which it follows that the interest of the defence in being able to have those witnesses examined in its presence must in principle be presumed (see also paragraph 60 above).

62. The above considerations lead the Court to the conclusion in the present case that it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of prosecution witnesses A to G.

63. The absence of a good reason for the non-attendance of the witnesses is not of itself conclusive of the unfairness of the applicant’s trial. However, it constitutes a very important factor to be weighed in the overall balance together with the other relevant considerations, notably whether the evidence of the witnesses was the sole or decisive basis for the conviction and whether there were sufficient counterbalancing factors (see Schatschaschwili, cited above, § 113).”

Uitgangspunten met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen

2.4

In de rechtspraak van het EHRM over het ondervragingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen
prosecution witnesses(“persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution”) en
defence witnesses(“witnesses whose statements are in favour of the defendant”).^[2]In het Nederlandse Wetboek van Strafvordering wordt in de voorschriften die zien op het oproepen en horen van getuigen, een dergelijk onderscheid niet gemaakt. Voor de duiding van de betekenis van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de Nederlandse strafrechter, is het daarom nuttig een aantal uitgangspunten van het Nederlandse strafprocesrecht met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen te benoemen en in verband te brengen met de door het EHRM geformuleerde, onder 2.3 weergegeven ‘general principles’.

2.5

Het horen van getuigen kan op verschillende momenten in de strafprocedure plaatsvinden. Getuigen kunnen allereerst worden gehoord tijdens het opsporingsonderzoek door een opsporingsambtenaar, waarbij de betreffende verklaring wordt vastgelegd in een – bij de processtukken te voegen – proces-verbaal. De in een proces-verbaal opgenomen verklaring van de getuige kan nadien door de rechter voor het bewijs worden gebruikt.^[3]

Getuigen kunnen ook, al dan niet op verzoek van de verdediging, op een later moment in de procedure (opnieuw) worden opgeroepen en gehoord. Voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg gaat het dan om het horen van getuigen door de rechter-commissaris.^[4]Het horen van getuigen kan verder plaatsvinden in eerste aanleg of in hoger beroep door de zittingsrechter^[5]of lopende het onderzoek ter terechtzitting door de (gedelegeerd) rechter-commissaris of de (gedelegeerd) raadsheer-commissaris.^[6]Ook bestaat de mogelijkheid van het horen van getuigen door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris nadat hoger beroep is ingesteld maar voordat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen.^[7]Bij het horen van getuigen door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris mag de verdediging in beginsel aanwezig zijn en vragen (doen) stellen aan de getuige.^[8]Een verklaring die de getuige aflegt tegenover de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris, wordt vastgelegd in een proces-verbaal dat bij de processtukken wordt gevoegd.^[9]Ook de in zo’n proces-verbaal opgenomen verklaring van de getuige kan door de rechter voor het bewijs worden gebruikt.^[10]

2.6.1

In de Nederlandse strafrechtspleging worden op basis van deze voorschriften de verklaringen van getuigen in de regel al in het vooronderzoek opgenomen door opsporingsambtenaren of door de rechter-commissaris. Bij verhoren van getuigen door opsporingsambtenaren is in de regel de verdediging niet aanwezig. Dat is doorgaans wel het geval als getuigen door de rechter-commissaris worden gehoord, waarbij de verdediging dan de mogelijkheid heeft om vragen te (doen) stellen.

De schriftelijke weergave van verklaringen die getuigen bij hun verhoor afleggen, wordt bij de processtukken gevoegd en is daardoor bekend aan de rechter en de andere procesdeelnemers op het moment dat het onderzoek ter terechtzitting aanvangt. In dit stelsel concentreert het onderzoek ter terechtzitting zich op de beoordeling van de bevindingen uit het vooronderzoek, waaronder de afgelegde getuigenverklaringen. Deze inrichting van het Nederlandse strafproces, die al een lange traditie kent en waarop het wettelijk stelsel is toegesneden, beoogt bij te dragen niet alleen aan een doelmatige en gestructureerde behandeling van strafzaken op de zitting binnen een redelijke termijn, maar ook aan de waarheidsvinding. Verklaringen van getuigen worden immers opgenomen niet langer dan nodig na de gebeurtenis waarop deze betrekking hebben.

2.6.2

Dat in het Nederlandse stelsel getuigen veelal in het vooronderzoek worden gehoord en dat dit stelsel niet als vertrekpunt kent dat getuigen uitsluitend of vooral tijdens het onderzoek ter terechtzitting worden gehoord, is gelet op de rechtspraak van het EHRM niet onverenigbaar met artikel 6 EVRM Pro. Het EVRM laat immers de lidstaten de vrijheid hun strafproces in te richten overeenkomstig hun nationale principes en tradities.^[11]Ook in het Nederlandse strafproces dient te zijn verzekerd dat op enig moment in de procedure de verdediging een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft om het door artikel 6 lid Pro 3, onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht uit te oefenen,^[12]en dat, ook als die gelegenheid om welke reden dan ook heeft ontbroken, een veroordeling van de verdachte desondanks in overeenstemming is met de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro. Bepalend is daarvoor, zo komt in de rechtspraak van het EHRM naar voren, de uiteindelijke evaluatie van ‘the overall fairness of the trial’.^[13]

2.7.1

Op onderdelen vraagt de betekenis van de door het EHRM geformuleerde ‘general principles’ voor het Nederlandse strafprocesrecht nadere aandacht. Ook met het oog op de dialoog met het EHRM kan hierbij op het volgende worden gewezen.

Mede als gevolg van de hiervoor beschreven grote rol van de getuigenverhoren die in het vooronderzoek plaatsvinden, wordt – zoals onder 2.4 al is genoemd – in het Nederlandse wettelijke stelsel niet een strikt onderscheid gemaakt tussen
prosecution witnessesen
defence witnesses. Dat geldt ook voor het onderscheid tussen – de in de authentieke Nederlandse vertaling van artikel 6 lid Pro 3, onder d, EVRM gebruikte termen – ‘getuigen à charge’ en ‘getuigen à décharge’. Processen-verbaal van verklaringen die getuigen hebben afgelegd tegenover een opsporingsambtenaar, worden door de officier van justitie bij de processtukken gevoegd als deze redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen (artikel 149a lid 2 Sv), ongeacht of de strekking van deze verklaringen voor de verdachte belastend of ontlastend – of onder omstandigheden: deels belastend en deels ontlastend – is. Ook anderszins wordt in de wettelijke bepalingen die verband houden met het horen van getuigen, de (mogelijk belastende) strekking van een verklaring van een getuige niet als criterium gehanteerd. Dat neemt niet weg dat die strekking wel een rol kan en mag spelen bij beslissingen die worden genomen over het horen van getuigen.

Dit verschil met de rechtspraak van het EHRM kan mede erdoor worden verklaard dat die rechtspraak als vertrekpunt heeft een procesmodel waarin (alle) getuigen ter terechtzitting worden opgeroepen door hetzij de aanklager, hetzij de verdediging.^[14]Daarnaast kan erop worden gewezen dat op het moment dat het EHRM zelf over een aan hem voorgelegd geval oordeelt, de nationale strafrechtelijke procedure is afgerond en daarmee bekend is wat de strekking van een getuigenverklaring is geweest. Het Nederlandse wettelijke stelsel brengt mee dat beslissingen over het al dan niet (nader) horen van getuigen deels al in de voorbereidende fase van de strafzaak worden genomen, waarbij niet steeds op voorhand vaststaat wat de strekking van een door de getuige af te leggen verklaring zal zijn. Ook in het strafdossier dat door de officier van justitie wordt samengesteld, worden op schrift gestelde verklaringen van getuigen niet bij voorbaat als belastend of ontlastend aangemerkt.

2.7.2

Het hieruit voortvloeiende verschil in perspectief tussen de rechtspraak van het EHRM en het Nederlandse wettelijke stelsel neemt niet weg dat beslissingen van de feitenrechter over het oproepen en horen van getuigen en over de vraag of tot een bewezenverklaring kan worden gekomen, moeten plaatsvinden op een wijze die de ‘overall fairness of the trial’ waarborgt. Zoals onder 2.12 nader wordt besproken, biedt het Nederlandse strafproces ook ruim voldoende mogelijkheden aan de feitenrechter om de ‘overall fairness of the trial’ te realiseren. Of – zoals in de literatuur soms wordt betoogd – aanleiding bestaat te komen tot een wezenlijk andere inrichting van het nationale strafproces, in die zin dat getuigenverklaringen in beginsel slechts bruikbaar zijn voor het bewijs tegen de verdachte als deze tegenover de zittingsrechter zijn afgelegd, betreft een vraag die niet aan de Hoge Raad ter beantwoording staat. Als een dergelijke keuze zou worden gemaakt, is dat – ook gelet op de ingrijpende (praktische en financiële) consequenties die zo’n keuze heeft voor de inrichting van het strafproces en het strafprocesrecht als geheel – aan de wetgever. In het momenteel voorliggende concept-wetsvoorstel voor een integrale modernisering van het Wetboek van Strafvordering komt een dergelijke verstrekkende aanpassing niet aan de orde. Er wordt vastgehouden aan het in de traditie van het Nederlandse strafprocesrecht gewortelde uitgangspunt dat getuigen al in het vooronderzoek worden gehoord.^[15]

Implicaties van de uitspraak van het EHRM voor beslissingen op verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen

2.8

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1

De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.^[16]

2.9.2

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt.^[17]Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3

Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige.^[18]Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”^[19]) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

2.9.4

Daarnaast is het volgende van belang. Zoals ook onder 2.7.1 naar voren is gekomen, neemt de rechter in de loop van het strafproces beslissingen over het oproepen en horen van getuigen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn bij de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen. Het staat de rechter echter vrij om zich al een voorlopig oordeel te vormen over het vermoedelijke of mogelijke gewicht van de al door de betreffende getuige afgelegde verklaring, in het licht van wat uit de overige processtukken blijkt en gelet op de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld. De rechter mag mede op grond daarvan de beslissing nemen over het oproepen en horen van de betreffende getuige. Dat kan betekenen dat de rechter tot de beslissing komt dat, naar de stand waarin het onderzoek zich op dat moment bevindt, (nog) onvoldoende grond bestaat om het verzoek tot het oproepen en horen van die getuige toe te wijzen. Dat sluit overigens niet uit dat in een later stadium van de procedure anders zal (moeten) worden geoordeeld als opnieuw een verzoek tot het oproepen en horen van die getuige wordt gedaan. Ook kan, zoals onder 2.12 nog aan bod komt, nadien aanleiding bestaan voor de rechter om, alvorens uitspraak te doen, ambtshalve te beslissen tot het alsnog oproepen en horen van de getuige. Voor de hier aangeduide werkwijze kan in het bijzonder aanleiding bestaan als het verzoek betrekking heeft op alle getuigen van wie verklaringen in het dossier zijn gevoegd, of een groot aantal daarvan.

Met een dergelijke wijze van beoordelen wordt niet ongeoorloofd vooruitgelopen op de beslissingen over de vragen van artikel 348 en Pro 350 Sv die de rechter in een later stadium van de procedure zal nemen. Het gaat immers om niet meer dan een oordeel over het vermoedelijke of mogelijke gewicht van de al door de getuige afgelegde verklaring in het licht van de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek tot dan toe. Om die reden geeft de rechter met een toewijzende of afwijzende beslissing ook niet ervan blijk dat hij jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, of dat de bij deze dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is, en vormt die beslissing op zichzelf dus geen grond voor wraking.^[20]

2.9.5

Opmerking verdient verder dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet afdoet aan de eis die in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld en die ook aansluit bij de rechtspraak van het EHRM,^[21]dat als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, zij hiertoe het nodige initiatief neemt. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. In de gevallen waarin, zoals hiervoor onder 2.9.2 aan de orde is gekomen, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, mag zo’n verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd. Dit neemt niet weg dat de verdediging bij het doen van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige er met het oog op een juiste beoordeling van dat verzoek baat bij kan hebben om toe te lichten dat het verzoek betrekking heeft op een getuige die een verklaring heeft afgelegd die voor de verdachte belastend van aard is of kan zijn en dat zij daarbij, voor zover mogelijk, een aanduiding geeft van de door de verdachte betwiste onderdelen van die verklaring en in samenhang daarmee van de onderwerpen waarover zij de getuige wenst te ondervragen. Het geven van zo’n toelichting kan bijvoorbeeld van betekenis zijn als één van de onder 2.9.3 genoemde afwijzingsgronden aan de orde zou kunnen zijn of als het verzoek betrekking heeft op een groot aantal getuigen en de rechter voor de beslissing staat of al deze getuigen moeten worden gehoord of dat (vooralsnog) wordt volstaan met een aantal van hen.

Het bieden van gelegenheid voor de uitoefening van het ondervragingsrecht

2.1

In het Nederlandse stelsel, waarin om de onder 2.6.1 genoemde redenen het onderzoek ter terechtzitting zich concentreert op de beoordeling van de bevindingen uit het vooronderzoek, is het van belang dat al voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gelegenheid bestaat voor de uitoefening van het ondervragingsrecht. In dit verband zijn in het bijzonder van belang de onder 2.5 genoemde mogelijkheden van het horen van getuigen door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van in ieder geval de raadsman en op zijn verzoek in beginsel ook de verdachte. Dat vergt dat bij de gerechten voldoende capaciteit beschikbaar is voor het langs deze wegen horen van getuigen.

Het initiatief tot het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid kan tijdens het vooronderzoek worden genomen door het openbaar ministerie en in bepaalde gevallen ook door de rechter-commissaris. Aanleiding daarvoor kan bestaan in gevallen waarin een getuige al een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd en aan die verklaring – voor zover zich dat laat vaststellen in de stand van het onderzoek – een meer dan gering gewicht kan toekomen voor een eventuele bewezenverklaring. Het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid aan de verdediging voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, zonder daartoe een verzoek van de verdediging af te wachten, ligt vooral ook in de rede in gevallen waarin het voorzienbaar is dat de getuige op een later moment mogelijk niet meer beschikbaar zal zijn voor een verhoor of moeilijk zal kunnen worden getraceerd, of als de belangen van de getuige ermee zijn gediend dat een (nadere) ondervraging op korte termijn plaatsvindt. Onder omstandigheden kan dat ook aanleiding vormen om al bij het verhoor van een getuige door de politie gelegenheid tot ondervraging te bieden.^[22]

2.11

Daarnaast kan de verdediging op diverse momenten in de strafrechtelijke procedure een verzoek doen om een getuige te horen met het oog op de uitoefening van het ondervragingsrecht. Voor een effectief gebruik van deze mogelijkheid is tijdens het vooronderzoek wel van belang dat de verdediging al in voldoende mate toegang heeft tot de processtukken en bekend is met de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld.

De verdediging kan ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep verzoeken doen tot het (opnieuw) oproepen en horen van getuigen. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de, onder 2.12 nader te bespreken, beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.

Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen.^[23]Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd.^[24]Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.^[25]

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring.^[26]Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.^[27]

2.12.3

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.

Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.

Afronding

2.13

Het voorgaande komt er in de kern op neer dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tot gevolg heeft dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. In die gevallen zal indringender dan voorheen de vraag onder ogen moeten worden gezien of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd. Daarnaast onderstreept de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin het belang dat de rechter, alvorens de bewezenverklaring wordt aangenomen mede op grond van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin volgt echter niet dat het ondervragingsrecht met zich brengt dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, steeds voor toewijzing in aanmerking komt, ongeacht de onder 2.9 genoemde factoren en het gewicht van die verklaring in het licht van de overige resultaten van het strafvorderlijke onderzoek.

3.Beoordeling van het derde cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van [aangever] en [betrokkene 1] als getuigen ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, EVRM, omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

3.2.1

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“zij op 28 september 2012, in de gemeente Ede, opzettelijk mishandelend een persoon, genaamd [aangever], een zgn. “knietje” tegen het rechterbeen heeft gegeven, en opzettelijk mishandelend een persoon, genaamd [aangever], tegen het been heeft geschopt of getrapt, waardoor deze pijn heeft ondervonden.”

3.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant], bijzonder opsporingsambtenaar bij Politie Gelderland-Midden, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL00740 2012108408-1, gesloten en getekend op 5 oktober 2012, als bijlage (pg. 5-7) gevoegd bij het stamprocesverbaal, voor zover inhoudende de aangifte van [aangever], zakelijk weergegeven:

Op 28 september 2012 kwam [verdachte] in mijn fietsenwinkel aan de [a-straat 1] te Ede. Zij kwam haar fiets ophalen. Ik vertelde haar dat het totale bedrag dat betaald moest worden € 49,90 was. Ik hoorde dat [verdachte] zei: “Geef me de fiets maar even mee, dan ga ik thuis geld halen”. Hierop heb ik gezegd dat ze een leenfiets mee kon krijgen, geld kon halen en dat zij mij als ze terug kwam kon betalen. Hierop hoorde ik dat [verdachte] zei: “Okee. Dan neem ik de fiets mee en dan kom je vanavond het geld maar halen”.

Ik zei dat ik daar geen zin in had. Ik zei: ”Ik wil je met de bus wel naar je huis brengen en de fiets in de bus leggen, dan kun je mij gelijk betalen”. Ik hoorde [verdachte] schreeuwen: “Ik stap niet bij jou in de auto”. Ik zei tegen [verdachte] dat het dan bij een leenfiets bleef en dat zij haar fiets maar later moest halen. Ik hoorde dat [verdachte] zei dat het haar fiets was en dat zij de fiets nu ging meenemen. Ik had de fietssleutel van de fiets van [verdachte] in mijn zak zitten. Ik hoorde dat [verdachte] zei: “Geef mijn fietssleutel”. Op dat moment voelde ik dat [verdachte] mij een knietje tegen mijn rechterdijbeen gaf. Ik voelde hierdoor pijn aan mijn dijbeen. Ik voelde dat [verdachte] met haar volle gewicht tegen mij aanduwde. Hierdoor kwam ik in onbalans en ben ik naar buiten gelopen. Ik zag dat [verdachte] op haar fiets ging zitten. Ik zag dat [verdachte] haar fiets optilde en wegrende met haar fiets onder haar arm. Ik heb de fiets bij de bagagedrager vastgepakt en er kwam een heel ruk en trek spel om de fiets richting de winkel te trekken. Ik heb hier een dikke knie aan over gehouden.

2. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant] voornoemd, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL00740 2012108408-3, gesloten en getekend op 9 oktober 2012, als bijlage (pg. 10-11) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van getuige [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Op 28 september 2012 stond ik met mijn fiets in de werkplaats van de fietsenwinkel aan de [a-straat 1] te Ede. Ik zag een meisje de werkplaats binnenkomen. Ik hoorde dat het meisje aan het schelden en schreeuwen was tegen de fietsenmaker [aangever]. Ik zag dat het meisje naar haar fiets liep die buiten stond en deze oppakte. Ik zag dat het meisje met haar fiets weg liep. Ik zag dat de fietsenmaker achter haar aan liep. Ik zag dat het meisje de fietsenmaker toen een trap tegen zijn knie gaf.”

3.2.3

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt – voor zover in cassatie van belang – het volgende in:

“De raadsvrouw deelt voorts mede -zakelijk weergegeven-:

Getuige [aangever] is de aangever in deze zaak. Volgens verdachte heeft hij een valse verklaring afgelegd bij de politie. Weliswaar is er een woordenwisseling tussen aangever en verdachte geweest, maar verdachte ontkent dat zij aangever heeft mishandeld zoals ten laste is gelegd. De werkelijke achtergrond is dat aangever in die periode verdachte geld heeft geleend, omdat zij haar huur niet kon betalen. Vervolgens heeft aangever verdachte herhaaldelijk gechanteerd om seksueel contact met hem te hebben. Tegen de wil van verdachte heeft er ook meerdere keren seksueel contact plaatsgevonden. De verdediging verzoekt om die reden om aangever te horen, teneinde hem te confronteren met hetgeen verdachte stelt. Voorts wil de verdediging aangever bevragen over de vermeende mishandeling, nu deze volgens verdachte niet heeft plaatsgevonden.

Getuige [betrokkene 1] heeft een deels belastende verklaring afgelegd bij de politie, onder meer inhoudende dat zij heeft gezien dat een vrouw aangever heeft getrapt c.q. geschopt. De weergave van hetgeen volgens deze getuige is gebeurd, wijkt af van hetgeen aangever heeft verklaard, ook ten aanzien van hetgeen deze getuige verdachte heeft horen zeggen. Gelet hierop is het noodzakelijk dat [aangever] en [betrokkene 1] als getuigen worden gehoord. Opgemerkt dient nog te worden dat aangever en getuige [betrokkene 1] elkaar persoonlijk kennen en dat getuige [betrokkene 1] pas twee weken na het vermeende incident een telefonische verklaring heeft afgelegd. Voorts wil ik nogmaals aangeven dat verdachte tot november 2017 niet op de hoogte is geweest van de behandeling van de onderliggende strafzaak in eerste aanleg. Dat is ook de reden dat dit verzoek eerst nu in hoger beroep wordt gedaan. Ook beschikte de verdediging ten tijde van het instellen van het hoger beroep, 28 november 2017, nog niet over de processtukken, waaronder de aangifte. Volgens de verdediging zou er daarom een ruimere uitleg gegeven moeten worden aan het noodzaakcriterium. Voorts wijs ik erop dat de verdediging de kans moet hebben om de verklaringen van getuigen te toetsen. Zeker wanneer de strafrechtelijke veroordeling uitsluitend of in een doorslaggevende mate is gebaseerd op de verklaringen van getuigen die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen. Ik verwijs daarbij naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) (Vidgen). Met een beroep op artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) acht de verdediging het noodzakelijk dat bovengenoemde getuigen alsnog worden gehoord. Dat het tenlastegelegde feit zich inmiddels bijna zeven jaar geleden heeft afgespeeld, maakt het niet anders.

(...)

Het hof schorst de behandeling voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter, gehoord de raadsvrouw en de advocaat-generaal, mede dat het hof het niet noodzakelijk acht dat [aangever] en [betrokkene 1] als getuigen worden gehoord. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd is hier geen sprake van een situatie zoals in de eerdergenoemde zaak Vidgen. Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de onderbouwing van de verzoeken, de noodzaak tot het horen van de getuigen [aangever] en [betrokkene 1] ontbreekt. Het hof heeft daarbij tevens gelet op het tijdsverloop sinds de pleegdatum van het tenlastegelegde feit.”

3.3

Het hof heeft het verzoek tot het horen van [aangever] en [betrokkene 1] als getuigen afgewezen omdat, gelet op de onderbouwing van dat verzoek en het tijdsverloop sinds de pleegdatum van het tenlastegelegde feit, het horen van deze getuigen niet noodzakelijk is. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, omdat aan dat verzoek ten grondslag is gelegd dat de strekking van de eerder door [aangever] en [betrokkene 1] afgelegde en in het dossier gevoegde verklaringen belastend is voor de verdachte en dat de verdachte de juistheid van de waarneming van de tenlastegelegde gedraging van de verdachte door die getuigen (om meerdere redenen) betwist. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat het hof de bewezenverklaring heeft aangenomen op grond van uitsluitend de door de verdachte betwiste verklaringen van [aangever] en [betrokkene 1] zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof geen blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.12 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

3.4

Het cassatiemiddel slaagt.

4.Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het eerste en het tweede cassatiemiddel niet nodig.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
20 april 2021.

Hoge Raad verduidelijkt eisen oproepen en horen getuigen na EHRM-uitspraak Keskin