Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer22/01467
Datum30 juni 2023
ARREST
In de zaak van
1. [de V.O.F.] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: [de V.O.F.],
hierna: [de V.O.F.],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
hierna: [eisers],
advocaat: M.J. van Basten Batenburg,
tegen
B.O.D. TOTAALINSTALLATEUR B.V.,
gevestigd te Bemmel, gemeente Lingewaard,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: BOD,
advocaten: J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak C/05/260646 / HA ZA 14-144 van de rechtbank Gelderland van 2 juli 2014, 27 augustus 2014 en 14 januari 2015;
b. de arresten in de zaak 200.189.073 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 november 2018, 26 november 2019 en 25 januari 2022.
[eisers] hebben tegen het arrest van het hof van 25 januari 2022 beroep in cassatie ingesteld.
De zaak is voor BOD toegelicht door haar advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging van het eindarrest en afdoening door de Hoge Raad zoals gesuggereerd in 2.11 van de conclusie, althans tot vernietiging en verwijzing.
De advocaten van BOD hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 8 juli 2010 heeft [de V.O.F.] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met Enicon Duurzaam Bouwen B.V. (hierna: Enicon). De bij de overeen-komst behorende begroting sluit op € 880.790,74 inclusief btw.
(ii) Enicon heeft [de V.O.F.] op 21 april 2011 een eindafrekening gestuurd, bestaande uit een overzicht van meer- en minderwerk en de nog te factureren laatste termijn van de aanneemsom.
(iii) Op 5 augustus 2011 heeft Enicon [de V.O.F.] twee facturen gestuurd: een factuur betreffende de afrekening van meer- en minderwerk voor een bedrag van € 85.109,41 inclusief btw, en een factuur voor de laatste termijn van de aanneemsom (€ 28.560,-- inclusief btw). [de V.O.F.] heeft deze facturen niet voldaan.
(iv) Op 16 augustus 2011 is Enicon failliet verklaard.
(v) Op 26 juli 2013 hebben de curator van Enicon en BOD een akte van cessie getekend waarbij de vordering van Enicon op [de V.O.F.] is overgedragen aan BOD.
2.2
In dit geding vorderde BOD in eerste aanleg betaling van € 113.669,41 in hoofdsom (de som van de twee hiervoor in 2.1 onder (iii) vermelde facturen). De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
2.3
In hoger beroep heeft BOD haar vordering beperkt tot een bedrag van € 108.954,77 in hoofdsom. Het hof [1] heeft, onder vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank in zoverre, [eisers] veroordeeld tot betaling van € 28.560,-- inclusief btw in hoofdsom (de restant-aanneemsom), en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft daartoe in zijn eindarrest, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“
De vordering van BOD tot betaling van meerwerk
De vordering van BOD tot betaling van meerwerk
2.21.
Gelet op het voorgaande zijn de gevorderde kosten voor meerwerk toewijsbaar voor zover dat meerwerk door [eisers] zowel wat betreft de uitvoering als wat betreft de prijs is erkend (…), derhalve een bedrag van € 30.799,71.
2.22. (…)
Of [eisers] voor [de meerwerkposten 1 en 14] een vergoeding is verschuldigd en zo ja, welke vergoeding, kan in het midden blijven. Indien geoordeeld zou worden dat [eisers] voor deze (meer)werkzaamheden de door Enicon in rekening gebrachte vergoedingen is verschuldigd, resteert na verrekening met het bedrag aan minderwerk dat Enicon heeft erkend, geen vordering van BOD op [eisers] uit hoofde van meer- en minderwerk. Het meerwerk immers zou in dat geval € 35.444,71 bedragen, terwijl Enicon een bedrag van € 93.604,50 aan minderwerk heeft erkend (…).
2.23. (…)
Nu [eisers] geen tegenvordering tot betaling tegen BOD heeft ingesteld, zal de vordering van BOD tot betaling van meerwerk worden afgewezen omdat die vordering reeds is betaald (door verrekening met minderwerk).
(…)
De vordering van BOD tot betaling van het restant van de aanneemsom
(…)
2.28.
Nu het werk (…) op 15 februari 2011 is opgeleverd, is [eisers] de achtste (laatste) termijnfactuur (…) ad € 28.560,00 (inclusief btw) verschuldigd.
(…)
2.30.
Naar het oordeel van het hof treft het beroep van [eisers] op opschorting geen doel. (…)
(…)
2.32.
Voor de resterende gebreken (…) geldt naar het oordeel van het hof dat ze te gering van aard zijn om een opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom te kunnen rechtvaardigen. (…) Voor het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons ligt dat mogelijk anders. [eisers] heeft voor het verhelpen daarvan een offerte opgevraagd (…). [eisers] stelt dat hij de werkzaamheden die daarin zijn genoemd nog niet heeft laten uitvoeren. [eisers] laat verder na aan te geven wat hij in dat kader verwacht van (de curator van) Enicon of BOD. Daarmee stelt [eisers] BOD niet in staat om aan de opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom een einde te maken. Onder die omstandigheden kan [eisers] zich naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet beroepen op het geluidsprobleem als rechtvaardiging voor het opschorten van het restant van de aanneemsom.
2.33.
Gelet op het voorgaande moet de vordering van BOD tot veroordeling van [eisers] tot betaling aan BOD van een bedrag van € 28.560,00 (inclusief btw) aan restant aanneemsom alsnog worden toegewezen.”
3.Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel 1 van het middel richt diverse klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.32 dat [eisers] zich in redelijkheid niet kunnen beroepen op het geluidsprobleem als rechtvaardiging voor het opschorten van het restant van de aanneemsom.
3.1.2
De klachten van het onderdeel berusten alle op de veronderstelling dat het hof met het bestreden oordeel toepassing heeft gegeven aan (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW Pro of art. 6:248 BW Pro). Die lezing is evenwel onjuist. Het oordeel van het hof berust op zijn vaststelling dat [eisers] hebben nagelaten duidelijk te maken wat zij in het kader van het geluidsprobleem van (de curator van) Enicon of BOD verwachten, en dat zij daarmee BOD niet in staat hebben gesteld om dat geluidsprobleem te verhelpen en daarmee een einde te maken aan de opschorting van de betaling door [eisers] Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk toepassing gegeven aan art. 6:54, onder a, BW, waarin is bepaald dat geen bevoegdheid tot opschorting bestaat voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij wordt verhinderd door schuldeisersverzuim. Het onderdeel kan dan ook wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.2.1
Onderdeel 2 klaagt dat het hof met de toewijzing van de vordering tot betaling van de restant-aanneemsom heeft miskend dat het daarmee gemoeide bedrag (€ 28.560,--) is verrekend met het ten gunste van [eisers] resterende, toereikende, saldo van het meer- en minderwerk. [eisers] hebben zich met betrekking tot beide onderdelen van de vordering van BOD beroepen op verrekening, aldus het onderdeel.
3.2.2
Deze klacht slaagt. Kennelijk heeft het hof de gedingstukken aldus uitgelegd dat [eisers] alleen voor de vordering van BOD ter zake van het meer- en minderwerk een beroep hebben gedaan op verrekening. De gedingstukken laten evenwel geen andere uitleg toe dan dat dit beroep op verrekening de gehele vordering van BOD betreft, ook voor zover deze ziet op de restant-aanneemsom.
3.3
Nu in cassatie niet is bestreden dat uit de afrekening van het meer- en minderwerk ten gunste van [eisers] een saldo resteert dat toereikend is voor de voldoening van de vordering van BOD ter zake van de restant-aanneemsom (zie rov. 2.22, hiervoor in 2.3 aangehaald) en BOD zich voor dat geval niet tegen het beroep op verrekening heeft verweerd, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de afwijzing van de vordering van BOD door de rechtbank te bekrachtigen.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 januari 2022 voor zover daarin het eindvonnis van de rechtbank is vernietigd en [eisers] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan BOD van € 28.560,-- aan restant-aanneemsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 5 september 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
- bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank voor zover daarbij de vordering ter zake van de restant-aanneemsom is afgewezen;
- veroordeelt BOD in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 2.953,41 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
30 juni 2023.
30 juni 2023.