Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer24/01586
Datum21 november 2025
ARREST
In de zaak van
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te Den Haag,
EISER tot cassatie,
hierna: de Staat,
advocaat: J.W. de Jong,
tegen
CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: Connexxion,
advocaat: H.J.W. Alt.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak C/09/583644 / HA ZA 19-1186 van de rechtbank Den Haag van 20 augustus 2020, 3 november 2021 en 4 mei 2022;
b. het arrest in de zaak 200.317.674/01 van het gerechtshof Den Haag van 23 januari 2024.
De Staat heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Connexxion heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en door de Staat mede door H.W. Volberda.
De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de Staat heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft op 10 juli 2012 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de “dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking” (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam ‘Valys’, houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij gedurende het jaar vrij kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60 miljoen per jaar.
(ii) De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in een “Beschrijvend document ‘Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking’ ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport” (hierna: het beschrijvend document). De paragraaf “Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen” van het beschrijvend document vermeldt onder 3.1 onder meer:
“Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”
(iii) Voor de uitsluitingsgronden verwijst het beschrijvend document naar de bijlage “Uniforme eigen verklaring aanbestedingen” (hierna: de Eigen verklaring) die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het beschrijvend document vermeldt in dit verband:
“Hiermee (…) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen.”
(iv) De Eigen verklaring verwijst naar art. 45 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten [1] (hierna: Bao) en vermeldt welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van de inschrijver wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan”.
(v) Onder andere Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure.
(vi) In oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestaat de opdracht te gunnen aan de Combinatie.
(vii) In november 2012 heeft de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit op de voet van art. 56 lid 1 Mededingingswet Pro boetebeschikkingen vastgesteld in zaken over taxivervoer in de regio Rotterdam. Wegens overtreding van art. 6 Mededingingswet Pro zijn aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,-- en € 3.741.000,--, en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000,--. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd tot € 120.000,-- per persoon.
De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van december 2007 tot en met augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde partij in de periode van april 2009 tot en met maart 2011.
De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van december 2007 tot en met augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde partij in de periode van april 2009 tot en met maart 2011.
(viii) In februari 2013 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te gunnen, wordt gehandhaafd, ondanks voormelde boetebeschikkingen. VWS heeft daarbij onder meer vermeld dat uitsluiting op grond van de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” niet proportioneel zou zijn.
(ix) Connexxion heeft vervolgens in kort geding onder meer een verbod gevorderd om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Connexxion heeft daartoe aangevoerd dat VWS in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door de uitsluiting van de Combinatie op evenredigheid te toetsen. De Combinatie is in het geding tussengekomen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 17 april 2013 [2] de vordering van Connexxion toegewezen.
(x) De Staat (VWS) en de Combinatie hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. In hoger beroep heeft de Combinatie gevorderd de Staat te gebieden om de opdracht aan haar te gunnen. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 3 september 2013 [3] het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, de vorderingen van Connexxion afgewezen en de Staat geboden de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan de Combinatie. Het heeft daartoe onder meer overwogen dat VWS na de vaststelling dat sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren.
(xi) VWS heeft vervolgens de opdracht aan de Combinatie gegund en met ingang van 1 januari 2014 een vervoersovereenkomst gesloten met de Combinatie.
(xii) Connexxion heeft cassatieberoep ingesteld tegen het hiervoor onder (x) genoemde arrest van 3 september 2013. Bij arrest van 27 maart 2015 [4] heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat het onderhavige geval hierdoor wordt gekenmerkt dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft verklaard dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere (inhoudelijke) beoordeling, en dat niettemin de beslissing om de opdracht te gunnen aan een bepaalde inschrijver, is gehandhaafd nadat door de aanbestedende dienst was vernomen en vastgesteld dat aan de zijde van die inschrijver een ernstige beroepsfout in de zin van de aanbestedingsvoorwaarden was begaan (rov. 3.5.2). Voorts heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
“3.5.6 In art. 45 lid 3 Bao Pro zijn de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid Pro 2, eerste alinea, van de Richtlijn volledig overgenomen. De Nota van toelichting op art. 45 lid 3 Bao Pro houdt omtrent de toepassing van die uitsluitingsgronden onder meer in dat de beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan, gelet op de algemene uitgangspunten van de Richtlijn, steeds proportioneel en niet-discriminatoir dient te zijn; elke aanbestedende dienst behoort in het concrete geval na te gaan, afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en de maatregelen die het bedrijf inmiddels heeft genomen, of een bedrijf van inschrijving moet worden uitgesloten (Stb. 2005/408, p. 79-80).
3.5.7
In het onderhavige geval is in de aanbestedingsvoorwaarden (onder meer) de facultatieve uitsluitingsgrond van art. 45 lid Pro 3, onder d, Bao van toepassing verklaard (…). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.6 is vermeld, verplicht het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao Pro opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen.
(…)
3.7.2
Zoals hiervoor in 3.5.7 is overwogen, verplicht het nationale recht de aanbestedende dienst om na de vaststelling dat een ernstige beroepsfout is begaan, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen.”
De Hoge Raad heeft vervolgens onder meer de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU):
“1. a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van Pro de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?
b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling?”
“1) Het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG (…), verzet zich er niet tegen dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.
2) De bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van Pro deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.”
(xiv) Het HvJEU heeft ten aanzien van het antwoord onder 2) onder meer overwogen:
“35 Uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling volgt dat de aanbestedende diensten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken inzake de invoering van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 – dat ziet op het geval van facultatieve uitsluiting wegens een door een ondernemer begane ernstige beroepsfout – in de aanbestedingsstukken, alsmede bij de daadwerkelijke toepassing daarvan.
36 Het kan niet worden uitgesloten dat de betrokken aanbestedende dienst na de opstelling van de desbetreffende aanbestedingsdocumenten van mening is dat, afhankelijk van de aard van de opdracht en het gevoelige karakter van de prestaties waarop deze betrekking heeft alsmede van de daaruit voortvloeiende vereisten op het gebied van professionele integriteit en betrouwbaarheid van de ondernemers, het begaan van een ernstige beroepsfout moet leiden tot de automatische weigering van de inschrijving en uitsluiting van de inschrijver die de fout beging, mits bij de beoordeling van de ernst van die fout het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd.
37 Een dergelijke clausule, die is opgenomen in de aanbestedingsstukken en ondubbelzinnig is geformuleerd – zoals dit in de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding het geval is –, kan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers in staat stellen kennis te nemen van de vereisten van de aanbestedende dienst en de voorwaarden van de opdracht, opdat zij dienovereenkomstig kunnen handelen.
38 Wat de vraag betreft of de aanbestedende dienst verplicht is dan wel de mogelijkheid heeft om, krachtens de relevante nationale regeling, na de indiening van de inschrijvingen, of zelfs na de selectie van de inschrijvers, te onderzoeken of een krachtens een uitsluitingsgrond wegens een ernstige beroepsfout verrichte uitsluiting in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is, zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) met het oog op, met name, bijlage VII A, punt 17, bij richtlijn 2004/18.
39 Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).
40 Evenzo impliceert de transparantieverplichting dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41 Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.
42 Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.
43 Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.
44 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van Pro deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.”
(xv) In vervolg op het arrest van het HvJEU heeft de Hoge Raad op 6 juli 2018 [6] het hiervoor onder (x) genoemde arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013 vernietigd, het hiervoor onder (ix) genoemde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 april 2013 bekrachtigd en daartoe onder meer het volgende overwogen:
“3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport; hierna: VWS) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (…).
De zojuist bedoelde voorwaarden houden – zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad – onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst.
3.2.2
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2 geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU, is geen andere conclusie mogelijk dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan. De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.a, die opkomen tegen het andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.7, zijn dan ook gegrond.
Uit het vorenstaande volgt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. Die grieven waren gericht tegen het – juiste – oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS, nadat was vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren.”
2.2
In dit geding vordert Connexxion onder meer een verklaring voor recht dat de Staat (VWS) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Connexxion door de Combinatie niet uit te sluiten en veroordeling van de Staat (VWS) tot vergoeding van de schade die is voortgekomen uit het onrechtmatig handelen. De schade moet volgens Connexxion worden vastgesteld op € 89.170.000,--.
2.3
De rechtbank [7] heeft de vorderingen van Connexxion afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen (rov. 4.8) dat VWS in een klempositie verkeerde aangezien, ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde waarbij VWS, enerzijds, op grond van het Bao verplicht was om aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te toetsen of bij een gebleken ernstige beroepsfout daadwerkelijk uitsluiting moest volgen, maar VWS tegelijkertijd in de formulering van de aanbestedingsvoorwaarden de verwachting had gewekt dat inschrijvers die een ernstige beroepsfout hadden begaan zonder toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zouden worden uitgesloten. VWS zou volgens de rechtbank, als zij rechtmatig had gehandeld, tot heraanbesteding zijn overgegaan.
2.4
Het hof [8] heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft voor recht verklaard dat de Staat (VWS) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Connexxion door de Combinatie niet uit te sluiten en heeft de Staat (VWS) veroordeeld tot vergoeding van de schade die Connexxion dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat. Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
“6.1 Grieven 1, 3 en 4 van [Connexxion] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat VWS in een klempositie verkeerde vanwege de intransparante aanbestedingsprocedure en daarom tot heraanbesteding had moeten overgaan. Daarmee volgt de rechtbank het standpunt dat VWS in deze procedure heeft verdedigd.
6.2
Naar het oordeel van het hof leiden VWS en de rechtbank het bestaan van deze klempositie ten onrechte af uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie. Het hof zal dat hierna toelichten.
6.3
Het Hof van Justitie heeft in antwoord op vraag 1a) van de Hoge Raad overwogen dat het Unierecht, in het bijzonder artikel 45 lid 2 van Pro Richtlijn 2004/18, zich niet verzet tegen een verplichting om met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, moet worden uitgesloten. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het Hof van Justitie niet betrokken dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, volgens de aanbestedingsvoorwaarden zonder meer moest worden uitgesloten. Met die bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden heeft het Hof van Justitie wel rekening gehouden bij de beantwoording van vraag 1b). Uit het antwoord op die vraag volgt dat als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, deze bepaling zich verzet tegen gunning aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. In rov. 37 overweegt het Hof van Justitie met betrekking tot een dergelijke bepaling:
“Een dergelijke clausule, die is opgenomen in de aanbestedingstukken en ondubbelzinnig is geformuleerd - zoals dit in de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding het geval is - kan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers in staat stellen kennis te nemen van de vereisten van de aanbestedende dienst en de voorwaarden van de opdracht, opdat zij dienovereenkomstig kunnen handelen”.
Een dergelijke bepaling is dus naar het oordeel van het Hof van Justitie transparant. Als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, mogen de (potentiële) inschrijvers verwachten dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer wordt uitgesloten. Toetsing van de uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel kan in dat geval naar het oordeel van het Hof van Justitie “(…) de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen” (rov. 43).
6.4
Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest dus specifiek het oog op de intransparantie (en onzekerheid en ongelijke behandeling) die ontstaan als een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op grond van een evenredigheidstoetsing tot de aanbesteding wordt toegelaten, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt.
6.5
De Hoge Raad overweegt vervolgens in zijn eindarrest dat op grond van het antwoord van het Hof van Justitie op vraag 1b) “(…) geen andere conclusie mogelijk is dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan”. Ook de Hoge Raad beziet de intransparantie (en ongelijke behandeling) dus vanuit het perspectief van de inschrijvers die afgaan op de bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt, en vervolgens worden geconfronteerd met gunning van de opdracht aan een inschrijver die zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige beroepsfout, maar niet is uitgesloten op grond van een evenredigheidstoets.
6.6
Noch het arrest van het Hof van Justitie, noch de arresten van de Hoge Raad rechtvaardigen dus het door de rechtbank als juist beoordeelde standpunt van VWS dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde.
6.7
Aan de veronderstelde klempositie ligt verder het uitgangspunt ten grondslag dat artikel 45 lid 3 Bao Pro van dwingend recht was, en VWS op grond van artikel 45 lid 3 Bao Pro dus verplicht was om de uitsluiting van de Combinatie wegens een ernstige beroepsfout op evenredigheid te toetsen, ook in een situatie waarin in de aanbestedingsvoorwaarden in afwijking van artikel 45 lid 3 Bao Pro is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt. Anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, valt ook dit niet uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie af te leiden.
6.8
Het Hof van Justitie heeft bij zijn beslissing tot uitgangspunt genomen de betekenis van artikel 45 lid 3 Bao Pro volgens het tussenarrest van de Hoge Raad. Het Hof van Justitie gaat niet over de uitleg van bepalingen van nationaal recht, die aan de nationale rechter is voorbehouden. Het Hof van Justitie vermeldt slechts in zijn arrest dat de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit artikel 45 lid 3 Bao Pro maar uit de Nota van toelichting, en dat volgens gegevens verstrekt door de Nederlandse regering, de Nota van toelichting op zichzelf niet bindend is, maar slechts in aanmerking moet worden genomen bij de uitleg van artikel 45 lid 3 Bao Pro (rov. 42).
6.9
De Hoge Raad gaat in zijn vraagstelling aan het Hof van Justitie uit van het bestaan van een verplichting om op grond van artikel 45 lid 3 Bao Pro, gelezen in samenhang met de Nota van toelichting, een evenredigheidstoets toe te passen. Daaruit volgt echter niet dat de Hoge Raad van oordeel is dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen, en daar niet in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. Voor dat oordeel bestaat immers geen grond. Richtlijn 2004/18 laat lidstaten vrij om te bepalen dat een ondernemer die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van een opdracht kan worden uitgesloten, en volgens hun nationale recht de voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling vast te stellen (vgl. artikel 45 lid 2 van Pro Richtlijn 2004/18). De Nederlandse wetgever heeft het aan de aanbestedende diensten overgelaten om die voorwaarden vast te stellen. Daarbij beschikken de aanbestedende diensten over een ruime beoordelingsvrijheid, zowel bij het verwerken van die voorwaarden in de aanbestedingsstukken als bij de toepassing ervan in de praktijk (vgl. rov. 36 van het arrest van het Hof van Justitie). Artikel 45 lid 3 Bao Pro verzette zich er dus niet tegen dat VWS in de aanbestedingsvoorwaarden een bepaling opnam dat een ernstige beroepsfout automatisch tot uitsluiting zou leiden, en zou zich er ook niet tegen hebben verzet dat VWS de Combinatie op grond van die bepaling uitsloot toen bleek dat de Combinatie zich schuldig had gemaakt aan een ernstige beroepsfout.
6.1
Uit het voorgaande volgt dat grieven 1, 3 en 4 van [Connexxion] slagen. Indien VWS zich, toen zij op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gunde, ervan bewust was geweest dat dit niet geoorloofd was, bestond er geen juridisch beletsel voor het gunnen van de opdracht aan [Connexxion] en bestond er meer in het bijzonder geen verplichting over te gaan tot heraanbesteding. Van intransparantie zou geen sprake zijn geweest indien VWS de Combinatie zonder meer zou hebben uitgesloten op grond van een ernstige beroepsfout. In dat geval zou VWS immers de aanbestedingsvoorwaarden hebben toegepast waarvan alle (daadwerkelijke en potentiële) inschrijvers kennis hadden kunnen nemen. Potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op de voorwaarden van de aanbesteding, van inschrijving hebben afgezien, hebben dat terecht gedaan, want (ook) zij hadden zonder meer van inschrijving moeten worden uitgesloten. Inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op artikel 45 lid 3 Boa Pro, hebben gespeculeerd op toepassing van een evenredigheidstoets, zijn in die verwachting mogelijk teleurgesteld omdat het Hof van Justitie en de Hoge Raad hebben beslist dat die toets voor deze aanbestedingsprocedure niet mocht worden uitgevoerd, maar enige intransparantie is daarin niet gelegen. Grief 2 hoeft in dit licht niet meer te worden besproken.”
3.Beoordeling van het middel
3.1
De onderdelen 3.1 en 3.2 van het middel klagen in de kern dat het hof in de rov. 6.2-6.10 heeft miskend dat art. 45 lid 3 Bao Pro zich ertegen verzette dat VWS in de aanbestedingsvoorwaarden een bepaling opnam dat een ernstige beroepsfout automatisch tot uitsluiting zou leiden met als gevolg dat VWS in een (klem)positie verkeerde. Deze klempositie bestond er volgens de onderdelen in dat VWS enerzijds op grond van het nationale recht verplicht was om na de vaststelling dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, met toepassing van een evenredigheidstoets te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de opdracht moet volgen, terwijl VWS anderzijds op grond van de aanbestedingsvoorwaarden verplicht was om na de vaststelling dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, de Combinatie van de opdracht (automatisch) uit te sluiten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid zou worden getoetst.
3.2
Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.
3.3
De onderhavige Europese openbare aanbesteding wordt beheerst door Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten [9] (hierna: de Richtlijn) en door het Bao, waarin de Richtlijn is geïmplementeerd. In de onderhavige aanbestedingsprocedure is in de aanbestedingsvoorwaarden onder meer de facultatieve uitsluitingsgrond van art. 45 lid Pro 3, onder d, Bao van toepassing verklaard (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)). Art. 45 lid Pro 3, aanhef en onder d, Bao bepaalt dat een aanbestedende dienst iedere ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht kan uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken.
3.4
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 maart 2015 (zie hiervoor in 2.1 onder (xii)) overwogen dat in art. 45 lid 3 Bao Pro de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid Pro 2, eerste alinea, van de Richtlijn volledig zijn overgenomen en dat de Nota van toelichting op art. 45 lid 3 Bao Pro omtrent de toepassing van die uitsluitingsgronden onder meer inhoudt dat de beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan, gelet op de algemene uitgangspunten van de Richtlijn, steeds proportioneel en niet-discriminatoir dient te zijn; elke aanbestedende dienst behoort in het concrete geval na te gaan, afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en de maatregelen die het bedrijf inmiddels heeft genomen, of een bedrijf van inschrijving moet worden uitgesloten. [10] Gelet hierop heeft de Hoge Raad verder overwogen dat het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe verplicht om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao Pro opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen (hierna: de nationale regeling). [11] Uit het arrest van het HvJEU van 14 december 2016 volgt dat het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van Pro de Richtlijn, zich niet ertegen verzet dat de nationale regeling een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. [12]
3.5
Hoewel de hiervoor in 2.1 onder (ii) geciteerde bepaling van het beschrijvend document in strijd was met de nationale regeling, volgt uit het arrest van het HvJEU van 14 december 2016 dat het VWS niet was toegestaan om na de vaststelling dat een inschrijver een ernstige beroepsfout heeft begaan, van de op basis van deze bepaling voorgeschreven automatische uitsluiting af te zien op grond van een door een krachtens de nationale regeling voorgeschreven evenredigheidstoets en op grond daarvan de opdracht aan de Combinatie te gunnen. [13] Een dergelijke handelwijze is in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Het toepassen van een dergelijke evenredigheidstoets door VWS heeft tot gevolg dat VWS niet nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht neemt. [14] De bepaling houdt namelijk onmiskenbaar in dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, automatisch van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de uitsluiting door VWS nog op evenredigheid wordt getoetst. Daarnaast is de omstandigheid dat een evenredigheidstoets zal worden toegepast voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer onvoldoende duidelijk en voorzienbaar, gelet op de inhoud van de hiervoor in 2.1 onder (ii) geciteerde bepaling van het beschrijvend document, die uitgaat van een automatische uitsluiting in plaats van een evenredigheidstoets, en gelet op de mindere bekendheid van met name ondernemers uit andere lidstaten met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Het door VWS toepassen van een dergelijke evenredigheidstoets heeft dan ook tot gevolg dat (potentiële) ondernemers niet dezelfde kansen hebben gekregen. [15]
3.6
In de onderhavige procedure gaat het onder meer om de vraag of Connexxion schade heeft geleden doordat VWS de Combinatie niet heeft uitgesloten van de aanbesteding. Het bestaan en de omvang van schade dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie waarin de normschending heeft plaatsgevonden en de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven.
3.7
Het hof heeft in rov. 6.9 overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen en daar niet in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. Dit oordeel is onjuist. Het Nederlandse recht verplicht een aanbestedende dienst (dwingendrechtelijk) ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao Pro opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen. [16] Tegelijkertijd verzet het Unierecht zich ertegen dat met toepassing van het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan een inschrijver wordt gegund in een situatie waarin de aanbestedingsvoorwaarden van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel geen melding maken. De onderdelen 3.1 en 3.2 klagen derhalve terecht dat het hof heeft miskend dat VWS in een klempositie verkeerde, die erin bestond dat VWS enerzijds op grond van het nationale recht verplicht was om na de vaststelling dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, met toepassing van een evenredigheidstoets te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de opdracht moet volgen, terwijl VWS anderzijds op grond van de aanbestedingsvoorwaarden verplicht was om na de vaststelling dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, de Combinatie (automatisch) van de opdracht uit te sluiten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid zou worden getoetst.
3.8
Gelet op wat hiervoor in 3.2-3.7 is overwogen, slaagt de hiervoor in 3.1 genoemde klacht.
3.9
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 januari 2024;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 1.011,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Connexxion deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
21 november 2025.
21 november 2025.