Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer24/03215
Datum28 november 2025
ARREST
In de zaak van
CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
hierna: Clear Channel,
advocaat: Chr.F. Kroes,
tegen
GEMEENTE UTRECHT,
zetelende te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
hierna: de Gemeente,
advocaat: N.E. Groeneveld-Tijssens.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. het vonnis in de zaak C/16/566179/ KG ZA 23-634 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 10 januari 2024;
b. de arresten in de zaken 200.337.506, 200.337.511 en 200.337.513 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 april 2024 en 25 juni 2024.
Clear Channel heeft tegen het arrest van het hof van 25 juni 2024 beroep in cassatie ingesteld.
De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Clear Channel mede door J.W.H. Oudelaar.
De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Gemeente heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen (waaronder abri’s), losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een periode van vijftien jaar met een optie tot verlenging met nog eens vijf jaar.
(ii) De aanbestedingsstukken bevatten onder meer de volgende eis (hierna: eis 35):
“Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving. (Hoofd)aannemers staan in voor de inschrijvingen van onderaannemers.”
Een verzoek om aan eis 35 toe te voegen “behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden” heeft de Gemeente afgewezen.
(iii) Reclamebureau Limburg B.V. (hierna: RBL) en JCDecaux Nederland B.V. (hierna: JCDecaux) hebben op deze aanbesteding ingeschreven. De inschrijving van een derde gegadigde is ongeldig verklaard omdat deze niet voldeed aan de eisen in de aanbestedingsstukken.
(iv) RBL heeft bij haar inschrijving Clear Channel opgegeven als onderaannemer voor de exploitatie van de reclameruimte.
(v) De Gemeente heeft de opdracht gegund aan RBL. Nadat JCDecaux tevergeefs in kort geding was opgekomen tegen de gunning, is RBL aan de uitvoering van de opdracht begonnen.
(vi) JCDecaux heeft in een bodemprocedure een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren nu deze inschrijving op verschillende punten niet voldeed aan de eisen in de aanbestedingsstukken, en de opdracht niet aan JCDecaux te gunnen, alsmede een veroordeling van de Gemeente tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. De vordering van JCDecaux is in eerste aanleg toegewezen [1] en die uitspraak is in hoger beroep bekrachtigd [2] . De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure.
(vii) Vervolgens hebben JCDecaux, de Gemeente en RBL een regeling getroffen die inhoudt dat JCDecaux in plaats van Clear Channel als onderaannemer van RBL de reclame-uitingen zal exploiteren en dat de Gemeente de optie om de concessie met vijf jaar te verlengen meteen inroept.
(viii) De Gemeente heeft de door haar in dat verband voorgenomen wijzigingen van de concessieovereenkomst gepubliceerd. Daarin heeft de Gemeente vermeld dat zij onder meer voornemens is RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van de buitenreclame.
2.2
Clear Channel heeft in dit kort geding, voor zover in cassatie van belang, vorderingen ingesteld die ertoe strekken de Gemeente te verbieden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar hiervoor in 2.1 onder (viii) genoemde voornemen om RBL toestemming te verlenen om met JCDecaux te gaan werken voor de exploitatie van reclame in Utrecht. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde verbod toegewezen. [3]
2.3
Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen. [4] Het hof heeft onder meer geoordeeld dat het voornemen van de Gemeente om RBL toestemming te verlenen om JCDecaux in plaats van Clear Channel in te zetten voor de exploitatie van de reclameruimte geen wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht oplevert die niet mag worden doorgevoerd zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen.
“4.8 Uitgangspunt is dat wijzigingen tijdens de uitvoering van de aanbestede overeenkomst niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden, de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken (HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351 (
Pressetext). Artikel 2a.53 in verbinding met artikel 2.163g lid 3 aanhef en sub a AW is de codificatie hiervan. Als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer, anders dan nu in de aanbestedingsstukken staat, vanaf het begin af aan was toegestaan, zou de kring van gegadigden er mogelijk anders uit hebben gezien. Er zouden wellicht meer ondernemers hebben ingeschreven nu zij zich niet meer minimaal 15 jaar aan dezelfde onderaannemer hadden moeten committeren. De vraag is of de mogelijkheid van zo’n tussentijdse vervanging voor Clear Channel aanleiding zou zijn geweest om zelfstandig in te schrijven in plaats van als onderaannemer voor RBL. Clear Channel heeft immers aan het einde van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 8 mei 2024 deze stelling ingenomen: zou zij hebben geweten dat zij op ieder willekeurig moment uit de concessie kon worden gehaald, dan had zij niet als onderaannemer van RBL deelgenomen aan de aanbesteding, maar had zij zelfstandig ingeschreven. Deze stelling heeft zij echter niet eerder ingenomen. De tweeconclusieregel brengt mee dat deze stelling, die na het nemen door Clear Channel van haar memorie van antwoord wordt ingenomen, niet meer door het hof kan worden beoordeeld, vooral omdat de andere partijen daarop niet meer behoorlijk kunnen reageren. Dat zou anders zijn als de andere partijen er uitdrukkelijk mee zouden instemmen, dat deze stelling toch door het hof wordt beoordeeld, maar dat hebben deze partijen niet aangegeven. Het hof moet daarom aan deze stelling voorbijgaan.
Pressetext). Artikel 2a.53 in verbinding met artikel 2.163g lid 3 aanhef en sub a AW is de codificatie hiervan. Als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer, anders dan nu in de aanbestedingsstukken staat, vanaf het begin af aan was toegestaan, zou de kring van gegadigden er mogelijk anders uit hebben gezien. Er zouden wellicht meer ondernemers hebben ingeschreven nu zij zich niet meer minimaal 15 jaar aan dezelfde onderaannemer hadden moeten committeren. De vraag is of de mogelijkheid van zo’n tussentijdse vervanging voor Clear Channel aanleiding zou zijn geweest om zelfstandig in te schrijven in plaats van als onderaannemer voor RBL. Clear Channel heeft immers aan het einde van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 8 mei 2024 deze stelling ingenomen: zou zij hebben geweten dat zij op ieder willekeurig moment uit de concessie kon worden gehaald, dan had zij niet als onderaannemer van RBL deelgenomen aan de aanbesteding, maar had zij zelfstandig ingeschreven. Deze stelling heeft zij echter niet eerder ingenomen. De tweeconclusieregel brengt mee dat deze stelling, die na het nemen door Clear Channel van haar memorie van antwoord wordt ingenomen, niet meer door het hof kan worden beoordeeld, vooral omdat de andere partijen daarop niet meer behoorlijk kunnen reageren. Dat zou anders zijn als de andere partijen er uitdrukkelijk mee zouden instemmen, dat deze stelling toch door het hof wordt beoordeeld, maar dat hebben deze partijen niet aangegeven. Het hof moet daarom aan deze stelling voorbijgaan.
4.9
Deze stelling ligt ook niet besloten in de stellingen van Clear Channel (…) dat het aantrekken van JCDecaux als onderaannemer in strijd is met artikel 1.6 van de Inschrijvingsleidraad, waarin staat dat een onderneming slechts eenmaal mag inschrijven, hetzij zelfstandig, hetzij in een combinatie. Volgens Clear Channel (…) komt het aantrekken van JCDecaux als onderaannemer er feitelijk op neer dat JCDecaux nu tweemaal heeft ingeschreven op de aanbesteding, eenmaal zelfstandig en eenmaal als onderaannemer van RBL en dat dit in strijd is met artikel 1.6. Dat is een ander argument dan het argument dat Clear Channel opbracht ter zitting, namelijk dat als zij zou hebben geweten dat zij tussentijds zou kunnen worden opgezegd, zij zelfstandig zou hebben ingeschreven en niet de rol van onderaannemer van RBL had gekozen. (…)”
3.Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1
Onderdeel 3 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 onjuist, althans innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk is. Samengevat voert het onderdeel aan dat de eerste vier volzinnen van rov. 4.8 – en met name de derde en vierde volzin – tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat is voldaan aan de voorwaarden uit het Pressetext-arrest [5] van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) en art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aanbestedingswet), zodat sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht, die niet is toegestaan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure.
3.2.1
Art. 2.163g lid 1 Aanbestedingswet bepaalt dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn. Art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet houdt in dat een wijziging in ieder geval wezenlijk is indien de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken.
3.2.2
Het hof heeft in rov. 4.8, laatste zin, geoordeeld dat het voorbij moet gaan aan de stelling van Clear Channel dat, indien tussentijdse vervanging van een onderaannemer reeds vanaf het begin was toegestaan, zij zich zelfstandig zou hebben ingeschreven in plaats van als onderaannemer van RBL. Clear Channel heeft in cassatie niet bestreden dat zij deze stelling niet eerder dan bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ingenomen en heeft evenmin bestreden het oordeel van het hof dat die stelling buiten beschouwing moet blijven wegens strijd met de tweeconclusieregel. Verder kan uit de gedingstukken geen andere conclusie worden getrokken dan dat Clear Channel noch in eerste aanleg noch in hoger beroep meer in het algemeen heeft gesteld dat de kring van gegadigden er mogelijk anders zou hebben uitgezien dan wel dat mogelijk meer ondernemers zich zouden hebben ingeschreven indien tussentijdse vervanging van een onderaannemer reeds vanaf het begin was toegestaan.
3.2.3
Het betoog van Clear Channel dat het hof, ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen, ambtshalve diende te onderzoeken of het alsnog toestaan van tussentijdse vervanging van een onderaannemer een wezenlijke wijziging is in de zin van art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet, slaagt niet. Art. 2.163g Aanbestedingswet vormt mede de implementatie van art. 43 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/23/EU [6] en art. 72 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU [7] . Noch uit deze Europese richtlijnen noch uit rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de nationale rechter gehouden is om in een aanbestedingsrechtelijke procedure ambtshalve na te gaan of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in art. 2.163g Aanbestedingswet. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt evenmin dat de nationale rechter verplicht is ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel. Uit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Wall/AG [8] blijkt dat de nationale rechter nationale bepalingen in overeenstemming met de eisen van het recht van de Europese Unie moet uitleggen en daarbij in het bijzonder de nakoming van het transparantiebeginsel dient te verzekeren. Daaruit is evenwel niet af te leiden dat de nationale rechter art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen ambtshalve moet toepassen ter verzekering van de nakoming van het transparantiebeginsel. De Hoge Raad ziet geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en is daartoe, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, evenmin gehouden. [9]
3.3
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.2-3.2.3 is overwogen, zou het het hof niet hebben vrijgestaan om in zijn beoordeling te betrekken dat, als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer vanaf het begin af aan toegestaan zou zijn geweest, de kring van gegadigden er mogelijk anders uit zou hebben gezien en wellicht meer ondernemers zouden hebben ingeschreven. Het hof heeft dat ook niet gedaan; het is immers daaraan voorbijgegaan (rov. 4.8, laatste zin). Onderdeel 3 kan dan ook niet tot cassatie leiden.
3.4
De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
3.5
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep slaagt, blijft buiten behandeling omdat aan die voorwaarde niet is voldaan.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het principale beroep;
- veroordeelt Clear Channel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 873,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Clear Channel deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
28 november 2025.
28 november 2025.