Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer21/04869 CW
Datum18 maart 2025
ARREST
op het beroep in cassatie in het belang van de wet van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beschikking van de rechtbank Gelderland van 19 oktober 2021, nummer 05-218103-21, in de zaak
van
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
1.Verder procesverloop in cassatie
1.1
Voor het procesverloop tot zover verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475. Daarin heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) verzocht uitspraak te doen over drie prejudiciële vragen, zoals in dat arrest onder 8 omschreven.
1.2
De griffier van het Hof van Justitie heeft bij brief van 6 mei 2024 de Hoge Raad in kennis gesteld van de uitspraken van het Hof van Justitie van 30 april 2024 in de zaken La Quadrature du Net II en Tribunale di Bolzano. [1] De griffier heeft de vraag gesteld of de Hoge Raad in het licht van die uitspraken het verzoek om een prejudiciële beslissing wenst te handhaven.
1.3
De Hoge Raad heeft bij brief van 10 juni 2024 aan de griffier van het Hof van Justitie bericht dat de advocaat-generaal in de gelegenheid wordt gesteld om een nadere conclusie te nemen. Vervolgens heeft het Hof van Justitie op verzoek van de Hoge Raad de behandeling van het verzoek om een prejudiciële beslissing geschorst.
1.4
De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft bij aanvullende conclusie geconcludeerd tot het intrekken van de drie prejudiciële vragen en gevorderd dat de bestreden beschikking in het belang der wet wordt vernietigd.
2.De gestelde prejudiciële vragen
2.1.1
De Hoge Raad bespreekt hierna de drie gestelde prejudiciële vragen aan de hand van de recente rechtspraak van het Hof van Justitie. De slotsom van deze bespreking zal luiden dat de Hoge Raad overgaat tot het intrekken van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Vervolgens zal de Hoge Raad het cassatiemiddel dat de advocaat-generaal in zijn vordering tot cassatie in het belang van de wet heeft voorgesteld, nader beoordelen.
2.1.2
De in het licht van de gestelde prejudiciële vragen relevante rechtspraak van het Hof van Justitie is weergegeven in de aanvullende conclusie van de advocaat-generaal onder 28 tot en met 37.
De eerste prejudiciële vraag
2.2
De eerste prejudiciële vraag luidt:
Vallen wettelijke maatregelen die betrekking hebben op het in verband met het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten verlenen aan overheidsinstanties van toegang tot verkeers- en locatiegegevens (met inbegrip van identificerende gegevens), onder de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58/EG, als het gaat om het verlenen van toegang tot gegevens die niet worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn Pro 2002/58/EG, maar die door de aanbieder worden bewaard op een andere grond?
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, overwogen dat – om de redenen die in dat arrest onder 6.2.4 zijn besproken – het hem voorkomt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.
2.3
De uitspraken van het Hof van Justitie in de zaken La Quadrature du Net II en Tribunale di Bolzano houden onder meer in dat alleen toegang kan worden verleend tot gegevens die in overeenstemming met Richtlijn 2002/58/EG worden bewaard. Het gaat daarbij niet uitsluitend om gegevens die worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn Pro 2002/58/EG, maar ook om gegevens die door de aanbieder worden bewaard op een andere in Richtlijn 2002/58/EG genoemde grond. [2] Tevens blijkt uit de genoemde uitspraken dat in relatie tot gegevens die worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn Pro 2002/58/EG, geen sprake mag zijn van een algemene en ongedifferentieerde bewaarplicht. [3]
2.4
Uit het vorenstaande volgt dat de rechtspraak van het Hof van Justitie, voor zover het daarin gaat om het verlenen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens (met inbegrip van identificerende gegevens), betrekking heeft op niet alleen gegevens die worden bewaard op grond van wettelijke maatregelen die door een lidstaat zijn getroffen op grond van artikel 15 lid 1 Richtlijn Pro 2002/58/EG, maar ook op gegevens die op een andere grond worden bewaard dan die wettelijke maatregelen. De als eerste gestelde prejudiciële vraag moet dus bevestigend worden beantwoord.
De tweede prejudiciële vraag
2.5
De tweede prejudiciële vraag luidt:
a) Vormen de in de onder 5.7 en 5.8 genoemde arresten van het Hof van Justitie gehanteerde begrippen “ernstige strafbare feiten” en “ernstige criminaliteit” (of “zware criminaliteit”) autonome begrippen van Unierecht of is het aan de bevoegde instanties van de lidstaten om zelf mede invulling te geven aan deze begrippen?
b) Als het gaat om autonome begrippen van Unierecht, op welke wijze dient dan te worden vastgesteld of sprake is van een “ernstig strafbaar feit” of van “ernstige criminaliteit”?
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, overwogen dat – om de redenen die in dat arrest onder 6.6.2 en 6.6.3 zijn besproken – het hem voorkomt dat het aan de bevoegde instanties van de lidstaten is om zelf mede invulling te geven aan de genoemde begrippen.
2.6
Het Hof van Justitie heeft in de zaak Tribunale di Bolzano de volgende uitleg gegeven aan het begrip “ernstig strafbaar feit” en in het verlengde daarvan het begrip “ernstige criminaliteit” (of “zware criminaliteit”):
“44 Wat ten slotte de definitie van „ernstig strafbaar feit” betreft, blijkt uit de rechtspraak dat, voor zover de Unie ter zake geen wetgeving heeft vastgesteld, het strafrecht en het strafprocesrecht tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren. Zij moeten deze bevoegdheid echter uitoefenen met inachtneming van het Unierecht (zie in die zin arrest van 26 februari 2019, Rimšēvičs en ECB/Letland, C‑202/18 en C‑238/18, EU:C:2019:139, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45 In dit verband zij opgemerkt dat de definitie van strafbare feiten, verzachtende en verzwarende omstandigheden en sancties zowel de maatschappelijke realiteit als de rechtstradities weerspiegelen, die niet alleen van lidstaat tot lidstaat maar ook in de tijd verschillen. Deze realiteiten en tradities zijn evenwel van belang om te bepalen welke strafbare feiten als ernstig worden beschouwd.
46 Gelet op de verdeling van de bevoegdheden tussen de Unie en de lidstaten krachtens het VWEU en op de aanzienlijke verschillen tussen de rechtsstelsels van de lidstaten op strafrechtelijk gebied, dient derhalve te worden geoordeeld dat het aan de lidstaten staat om „ernstige strafbare feiten” te definiëren voor de toepassing van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58.
47 De door de lidstaten gehanteerde definitie van „ernstige strafbare feiten” moet echter voldoen aan de vereisten die voortvloeien uit dat artikel 15, lid 1, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest.
48 In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, omdat het de lidstaten toestaat wettelijke maatregelen te treffen ter „beperking van de reikwijdte” van de in onder meer de artikelen 5, 6 en 9 van deze richtlijn bedoelde rechten en plichten, zoals die welke voortvloeien uit de beginselen van vertrouwelijkheid van communicatie en uit het verbod op het opslaan van daarmee verband houdende gegevens, een uitzondering vormt op de algemene regel die in onder meer de artikelen 5, 6 en 9 is neergelegd, en dus volgens vaste rechtspraak strikt moet worden uitgelegd. Een dergelijke bepaling kan dus niet rechtvaardigen dat de uitzondering op de principeverplichting om de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie en daarmee verband houdende gegevens te waarborgen de regel wordt omdat artikel 5 van Pro die richtlijn in dat geval grotendeels haar inhoud zou verliezen (zie in die zin arrest van 5 april 2022, Commissioner of An Garda Síochána e.a., C‑140/20, EU:C:2022:258, punt 40).
49 Bovendien volgt uit artikel 15, lid 1, derde volzin, van richtlijn 2002/58 dat de maatregelen die de lidstaten krachtens deze bepaling treffen, in overeenstemming moeten zijn met de algemene beginselen van de Unie, waaronder het evenredigheidsbeginsel, en de naleving van de door de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten verzekeren (zie in die zin arrest van 5 april 2022, Commissioner of An Garda Síochána e.a., C‑140/20, EU:C:2022:258, punt 42).
50 Hieruit volgt dat de lidstaten het begrip „ernstig strafbaar feit” en, in het verlengde daarvan, het begrip „zware criminaliteit” niet mogen uithollen door er voor de toepassing van genoemd artikel 15, lid 1, strafbare feiten in op te nemen die kennelijk niet ernstig zijn in het licht van de maatschappelijke omstandigheden in de betrokken lidstaat, ook al heeft de wetgever van die lidstaat bepaald dat zij worden bestraft met een maximale gevangenisstraf van drie jaar.
51 Met name om na te gaan of er geen sprake is van een dergelijke onjuiste opvatting, is het van wezenlijk belang dat wanneer de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens het risico van een ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene inhoudt, deze toegang ofwel afhankelijk is van een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie, ofwel door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit [zie in die zin arrest van heden, La Quadrature du Net e.a. (Persoonsgegevens en bestrijding van namaak), C‑470/21, punten 124‑131].”
Verder heeft het Hof van Justitie over de Italiaanse regeling die aanleiding vormde voor de prejudiciële beslissing in de zaak Tribunale di Bolzano, overwogen:
“52 In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat artikel 132, lid 3, van wetsbesluit nr. 196/2003 de voorwaarden vaststelt waaronder toegang tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde gegevens kan worden verleend door een rechter bij wie een overheidsinstantie een met redenen omkleed verzoek heeft ingediend. Om de strafbare feiten te definiëren waarvoor met het oog op vervolging toegang kan worden verleend tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde gegevens, wordt in die bepaling verwezen naar een maximale gevangenisstraf van ten minste drie jaar. Deze bepaling stelt die toegang afhankelijk van de dubbele voorwaarde dat er „voldoende aanwijzingen voor een strafbaar feit” zijn en dat die gegevens „relevant zijn voor de vaststelling van de strafbare feiten”.
53 De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of de in deze bepaling vervatte definitie van „ernstige strafbare feiten”, voor de vervolging waarvan toegang tot gegevens kan worden verleend, niet te ruim is, aangezien zij betrekking heeft op strafbare feiten die nauwelijks maatschappelijke onrust veroorzaken.
54 In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat een definitie volgens welke „ernstige strafbare feiten” waarvoor bij de vervolging ervan toegang kan worden verleend, strafbare feiten zijn waarvoor de maximumgevangenisstraf ten minste gelijk is aan een bij wet bepaalde duur, op een objectief criterium berust. Dit voldoet aan het vereiste dat de nationale wettelijke regeling aan de hand van objectieve criteria bepaalt in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden aan de bevoegde nationale autoriteiten toegang tot de gegevens in kwestie moet worden verleend (arrest van 5 april 2022, Commissioner of An Garda Síochána e.a., C‑140/20, EU:C:2022:258, punt 105 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
55 Ten tweede volgt uit de in punt 48 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dat de definitie die in het nationale recht wordt gegeven van „ernstige strafbare feiten” op grond waarvan toegang kan worden verleend tot de door de aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde gegevens, op basis waarvan precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, niet zo ruim mag zijn dat de toegang tot die gegevens de regel in plaats van de uitzondering wordt. Die definitie kan dus niet de overgrote meerderheid van de strafbare feiten omvatten, hetgeen het geval zou zijn indien de drempel waarboven de maximumstraf van een strafbaar feit als ernstig strafbaar feit wordt aangemerkt, op een buitensporig laag niveau zou worden vastgesteld.
56 Een drempel die is vastgesteld op basis van een maximale gevangenisstraf van drie jaar, lijkt in dit verband niet buitensporig laag (zie in die zin arrest van 21 juni 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, punt 150).
57 Aangezien de definitie van „ernstige strafbare feiten”, waarvoor om toegang tot de door de aanbieders van elektronische communicatie bewaarde gegevens kan worden verzocht, niet wordt vastgesteld aan de hand van een toepasselijke minimumstraf maar aan de hand van een toepasselijke maximumstraf, is het inderdaad niet uitgesloten dat toegang tot gegevens, wat een ernstige inmenging in de grondrechten vormt, kan worden gevraagd met het oog op de vervolging van strafbare feiten die in werkelijkheid geen zware criminaliteit uitmaken (zie naar analogie arrest van 21 juni 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, punt 151).
58 De vaststelling van een drempel waarboven de maximumgevangenisstraf die op een strafbaar feit staat rechtvaardigt dat het als een ernstig strafbaar feit wordt aangemerkt, is echter niet noodzakelijkerwijs in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
59 Ten eerste lijkt dit het geval te zijn voor een bepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, aangezien zij, zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, in algemene zin betrekking heeft op de toegang tot de door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde gegevens, zonder de aard van die gegevens te preciseren. Deze bepaling lijkt dus met name te gelden voor gevallen waarin de toegang niet kan worden aangemerkt als een ernstige inmenging omdat zij geen betrekking heeft op een geheel van gegevens waaruit precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen kunnen worden getrokken.
60 Ten tweede moet de rechter of de onafhankelijke bestuurlijke entiteit, bij een voorafgaande toetsing naar aanleiding van een met redenen omkleed verzoek om toegang, die toegang kunnen weigeren of beperken wanneer hij of zij vaststelt dat de inmenging in de grondrechten die een dergelijke toegang zou opleveren ernstig is, terwijl het duidelijk is dat het strafbare feit in kwestie niet daadwerkelijk zware criminaliteit uitmaakt (zie naar analogie arrest van 21 juni 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, punt 152).
61 De rechter of entiteit die belast is met de toetsing, moet namelijk in staat zijn om een juist evenwicht te verzekeren tussen, enerzijds, de legitieme belangen die verband houden met de behoeften van het onderzoek in het kader van de bestrijding van criminaliteit en, anderzijds, de fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de persoonsgegevens van de personen op wier gegevens de toegang betrekking heeft [arrest van heden, La Quadrature du Net e.a. (Persoonsgegevens en bestrijding van namaak), C‑470/21, punt 125 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
62 In het kader van het onderzoek van de evenredigheid van de aantasting van de grondrechten van de betrokkene door het verzoek om toegang, moet deze rechter of instantie die toegang met name kunnen weigeren wanneer deze wordt gevraagd in het kader van een strafvervolging wegens een strafbaar feit dat kennelijk niet ernstig is in de zin van punt 50 van dit arrest.”
2.7
Deze overwegingen van het Hof van Justitie komen in het kort op het volgende neer. Het begrip “ernstig strafbaar feit” vormt geen autonoom begrip van Unierecht, in die zin dat het aan de bevoegde instanties van de lidstaten is om de betekenis van dit begrip te definiëren in relatie tot het verlenen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens. [4] Datzelfde geldt voor het begrip “ernstige criminaliteit” (of “zware criminaliteit”). De uitleg die door de bevoegde instanties van de lidstaat aan deze begrippen wordt gegeven, mag echter deze begrippen niet “uithollen” doordat er onder deze begrippen strafbare feiten worden betrokken die “kennelijk niet ernstig zijn in het licht van de maatschappelijke omstandigheden in de betrokken lidstaat”. [5] Voor het oordeel of een strafbaar feit kan worden aangemerkt als een ernstig strafbaar feit of ernstige criminaliteit is niet uitsluitend bepalend het strafmaximum dat aan het betreffende strafbare feit is verbonden. Ook moet acht worden geslagen op de ernst van het feit “in het licht van de maatschappelijke omstandigheden in de betrokken lidstaat”. [6] Deze beoordeling is in de kern erop gericht vast te stellen of de aantasting van de grondrechten van de betrokkene – het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op bescherming van persoonsgegevens – als gevolg van een verzoek om toegang tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) evenredig is in het licht van de belangen die met criminaliteitsbestrijding zijn gemoeid. Die beoordeling moet plaatsvinden door een rechter of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit en gaat vooraf aan het verlenen van toegang tot die gegevens. [7]
2.8
De door de Hoge Raad als tweede, onder a, gestelde prejudiciële vraag moet zo worden beantwoord dat de begrippen “ernstige strafbare feiten” en “ernstige criminaliteit” (of “zware criminaliteit”) geen autonome begrippen van Unierecht vormen, zij het dat bij de uitleg die aan deze begrippen wordt gegeven, acht moet worden geslagen op wat onder 2.7 is overwogen. Dat betekent dat de als tweede, onder b, gestelde prejudiciële vraag geen beantwoording behoeft.
De derde prejudiciële vraag
2.9
De derde prejudiciële vraag luidt:
Kan het verlenen van toegang aan overheidsinstanties tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten onder Richtlijn 2002/58/EG worden toegestaan als geen sprake is van ernstige strafbare feiten of ernstige criminaliteit, namelijk als in het concrete geval het verlenen van toegang tot die gegevens – naar mag worden aangenomen – slechts een geringe inmenging veroorzaakt in met name het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker als bedoeld in artikel 2, onder b, Richtlijn 2002/58/EG?
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, overwogen dat – om de redenen die in dat arrest onder 6.5.3 zijn besproken – het hem voorkomt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.
2.1
De advocaat-generaal heeft in zijn aanvullende conclusie naar voren gebracht dat, gelet op de overwegingen van het Hof van Justitie in de zaak Tribunale di Bolzano die in verband met de als tweede gestelde prejudiciële vraag van belang zijn, het niet nodig is dat de als derde gestelde prejudiciële vraag wordt gehandhaafd. Het cassatiemiddel dat in de vordering tot cassatie in het belang van de wet is voorgesteld, kan namelijk ook zonder beantwoording van die vraag worden beoordeeld.
2.11
De Hoge Raad ziet echter aanleiding in te gaan op de betekenis van de recente rechtspraak van het Hof van Justitie voor de als derde gestelde prejudiciële vraag, nu de Hoge Raad die vraag mede heeft gesteld om – met het oog op de belangen van de rechtspraktijk – duidelijkheid te verschaffen over de toepassingsvoorwaarden zoals deze mede voortvloeien uit het Unierecht, voor het doen van een vordering door de officier van justitie om verkeers- en locatiegegevens van een gebruiker van een communicatiedienst te verstrekken.
2.12
In de uitspraak La Quadrature du Net II overweegt het Hof van Justitie onder meer:
“95 Wat betreft de bestrijding van strafbare feiten vloeit uit de rechtspraak van het Hof voort dat alleen de doelstellingen van bestrijding van zware criminaliteit en van voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid een rechtvaardiging vormen voor een ernstige inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten die voortvloeit uit de toegang van overheidsinstanties tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door die gebruiker gehanteerde eindapparatuur en op grond waarvan precieze gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, zonder dat andere factoren die de evenredigheid van een verzoek om toegang bepalen, zoals de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht, tot gevolg kunnen hebben dat de doelstelling van voorkoming, onderzoek, opsporing en vervolging van strafbare feiten in het algemeen een dergelijke toegang rechtvaardigt [arrest van 2 maart 2021, Prokuratuur (Voorwaarden voor toegang tot elektronische-communicatiegegevens), C-746/18, EU:C:2021:152, punt 35].
96 Wanneer daarentegen de inmenging in de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest verankerde grondrechten die voortvloeit uit de toegang van overheidsinstanties tot gegevens betreffende de burgerlijke identiteit die worden bewaard door aanbieders van elektronische-communicatiediensten – waarbij die gegevens niet kunnen worden gekoppeld aan informatie over de verrichte communicatie – niet ernstig is aangezien uit die gegevens, in hun geheel beschouwd, geen nauwkeurige gevolgtrekkingen over het privéleven van de betrokken personen kunnen worden gemaakt, kan die toegang worden gerechtvaardigd door de doelstelling van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten in het algemeen (zie in die zin arrest van 2 oktober 2018, Ministerio Fiscal, C-207/16, EU:C:2018:788, punten 54, 57 en 60).
97 Volgens vaste rechtspraak van het Hof is daarnaast het beginsel van belang dat de toegang tot verkeers- en locatiegegevens op grond van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 enkel kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling van algemeen belang met het oog waarop de verplichting tot bewaring van die gegevens aan de aanbieders van elektronische-communicatiediensten is opgelegd, tenzij die toegang wordt gerechtvaardigd door een belangrijkere doelstelling van algemeen belang. Uit dit beginsel vloeit onder meer voort dat een dergelijke toegang met het oog op de bestrijding van strafbare feiten in het algemeen in geen geval kan worden verleend wanneer de bewaring van die gegevens haar rechtvaardiging vindt in de doelstelling van bestrijding van zware criminaliteit of, a fortiori, de doelstelling van bescherming van de nationale veiligheid (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, EU:C:2020:791, punt 166).
98 Een dergelijke doelstelling van bestrijding van strafbare feiten in het algemeen kan daarentegen de toegang tot opgeslagen en dus bewaarde verkeers- en locatiegegevens rechtvaardigen voor zover en zolang dat nodig is voor de marketing van de diensten, de facturering en de levering van diensten met toegevoegde waarde, zoals wordt toegestaan door artikel 6 van Pro richtlijn 2002/58 (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18 en C-520/18, EU:C:2020:791, punten 108 en 167).” [8]
2.13
Uit deze overwegingen volgt dat, in elk geval als het gaat om het verlenen van toegang tot gegevens die door de aanbieder worden bewaard op een andere grond dan de wettelijke maatregelen als bedoeld in artikel 15 lid 1 Richtlijn Pro 2002/58/EG, het verlenen van die toegang in beginsel kan worden toegestaan als sprake is van een strafbaar feit in het algemeen, zonder dat dit feit als ernstig kan worden aangemerkt. Echter, als het verlenen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) een ernstige inmenging veroorzaakt in de grondrechten van de betrokkene – het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op bescherming van persoonsgegevens – dan kan die inmenging alleen worden gerechtvaardigd door de doelstelling van de bestrijding van ernstige criminaliteit.
2.14
De door de Hoge Raad als derde gestelde prejudiciële vraag moet dus bevestigend worden beantwoord.
Afronding
2.15
De Hoge Raad is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat geen grond bestaat om het verzoek om een prejudiciële beslissing te handhaven. Dit verzoek wordt daarom ingetrokken.
2.16
De hierboven besproken onderdelen van de uitspraken van het Hof van Justitie in de zaken La Quadrature du Net II en Tribunale di Bolzano geven geen aanleiding tot wijziging van het beslissingskader dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, heeft geformuleerd. Dit kader houdt in:
“6.13.1 Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie, zoals die hiervoor is besproken, komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de regeling van de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheden tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens, niet in overeenstemming is met de eisen die Richtlijn 2002/58/EG stelt, als de toepassing van de betreffende bevoegdheid met zich brengt dat sprake is van een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven en de beslissing tot de toepassing van die bevoegdheid wordt genomen door de officier van justitie. Vereist is dan – behalve in spoedeisende gevallen – dat “voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit” plaatsvindt. Dat toezicht kan niet worden uitgeoefend door een openbaar aanklager en dus niet door de officier van justitie. Dit voorafgaande toezicht is niet vereist wanneer het uitsluitend gaat om het verlenen van toegang tot gegevens aan de hand waarvan de betrokken gebruiker kan worden geïdentificeerd, zonder dat de gegevens in verband kunnen worden gebracht met informatie over de tot stand gebrachte communicatie.
6.13.2
De Hoge Raad vindt hierin aanleiding te bepalen dat als de officier van justitie verkeers- en locatiegegevens wil verkrijgen die meer omvatten dan uitsluitend identificerende gegevens, hij gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het vorderen van die gegevens. Praktisch gesproken houdt dit in dat als de officier van justitie toepassing geeft aan de bevoegdheden op grond van artikel 126na, 126ua en 126zi Sv, hij geen schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft. Geeft de officier van justitie daarentegen toepassing aan de bevoegdheden van artikel 126n, 126u en 126zh Sv, aan de bevoegdheden van artikel 126ni, 126ui en 126zja Sv, voor zover de vordering dan is gericht aan de aanbieder van een communicatiedienst, of aan de bevoegdheid van artikel 126zo Sv, dan moet hij – ook al schrijft de wet dat niet voor – een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vorderen.
6.13.3
Als de officier van justitie een schriftelijke machtiging vordert, moet de rechter-commissaris daarop beslissen. Bij die beslissing beoordeelt de rechter-commissaris of er wordt voldaan aan de eisen die de wet stelt aan het doen van een vordering tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens, alsmede of het doen van die vordering in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”
2.17
De Hoge Raad merkt hierbij op dat de navolgende overwegingen in de uitspraak in de zaak La Quadrature du Net II bevestigen dat als het gaat om het verlenen van toegang tot uitsluitend identificerende gegevens, geen voorafgaande beoordeling door een rechter of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit is vereist:
“130 Uit de rechtspraak van het Hof over het evenredigheidsbeginsel, dat volgens artikel 15, lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2002/58 moet worden geëerbiedigd – met name uit de rechtspraak volgens welke, bij de beoordeling of de lidstaten een beperking van de omvang van de met name in de artikelen 5, 6 en 9 van deze richtlijn bedoelde rechten en plichten kunnen rechtvaardigen, moet worden bepaald wat de ernst is van de inmenging in de in de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest verankerde grondrechten die een dergelijke beperking meebrengt, en moet worden nagegaan of het belang van de met die beperking nagestreefde doelstelling van algemeen belang in verhouding staat tot die ernst (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 131) – volgt dat de mate van inmenging in de betrokken grondrechten die de toegang tot de persoonsgegevens in kwestie met zich meebrengt alsmede de gevoeligheid van die gegevens ook van invloed moeten zijn op de materiële en procedurele waarborgen voor die toegang, zoals het vereiste van een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit.
131 Gelet op dit evenredigheidsbeginsel moet derhalve worden geoordeeld dat het vereiste van voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit noodzakelijk is wanneer, in de context van een nationale regeling die voorziet in de toegang van een overheidsinstantie tot persoonsgegevens, die toegang het risico inhoudt van een ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene, in die zin dat die overheidsinstantie op basis daarvan nauwkeurige gevolgtrekkingen over zijn privéleven kan maken en, in voorkomend geval, een gedetailleerd profiel van hem kan bepalen.
132 Omgekeerd is het niet de bedoeling dat dit vereiste van voorafgaande toetsing wordt toegepast wanneer de inmenging in de betrokken grondrechten die de toegang van een overheidsinstantie tot persoonsgegevens met zich meebrengt, niet als ernstig kan worden aangemerkt.
133 Dat is het geval met de toegang tot gegevens betreffende de burgerlijke identiteit van de gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen met als enige doel de betrokken gebruiker te identificeren en zonder dat deze gegevens in verband kunnen worden gebracht met informatie over de tot stand gebrachte communicatie, omdat de inmenging die een dergelijke verwerking van die gegevens met zich meebrengt volgens het Hof in beginsel niet als ernstig kan worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punten 157 en 158).”
2.18
De recente rechtspraak van het Hof van Justitie geeft verder geen aanleiding tot bijstelling van wat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.12, heeft overwogen over de beoordeling van vormverzuimen die verband houden met de toepassing van de bevoegdheden die ertoe strekken verkeers- en locatiegegevens te verkrijgen.
3.Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1
De overwegingen van de rechtbank zijn weergegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, onder 4. Dat arrest houdt over de beoordeling van het cassatiemiddel verder in:
“7.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat het verlenen van een schriftelijke machtiging tot het vorderen van gegevens als bedoeld in artikel 126n Sv in het onderhavige geval in overeenstemming is met de eisen die Richtlijn 2002/58/EG stelt aan in het bijzonder het strafbare feit in verband waarmee die gegevens mogen worden gevorderd.
7.2
De beschikking van de rechtbank heeft betrekking op een vordering tot het verstrekken van gegevens over een gebruiker (te weten: de verdachte) van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker in de periode van 9 tot en met 12 augustus 2021. Het gaat dus om een vordering tot het verstrekken van (historische) verkeers- en locatiegegevens als bedoeld in artikel 126n lid 1 Sv.
7.3
In verband met het te hanteren toetsingskader is allereerst het volgende van belang. De rechtbank heeft beoordeeld of de vordering van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens, op grond van artikel 126n Sv kan worden toegewezen. Artikel 126n lid 1 Sv vereist dat sprake is van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv Pro. Deze bepaling stelt – anders dan artikel 126ng lid 2 Sv – niet de eis dat dit misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt niet dat vastgesteld moet worden dat sprake is van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Aangenomen moet worden dat de verwijzing door de rechtbank, in de hiervoor onder 4.2 weergegeven overwegingen, naar het criterium dat sprake is van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, op een kennelijke misslag berust. De overwegingen van de rechtbank kunnen in zoverre verbeterd worden gelezen.
7.4.1
De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens in dit geval verband houdt met de bestrijding van zware criminaliteit. De rechtbank heeft daartoe in aanmerking genomen dat de verdenking betrekking heeft op een gekwalificeerde diefstal in vereniging, dat op dit misdrijf een maximum gevangenisstraf van zes jaren is gesteld – zodat het ook gaat om een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv Pro – en dat dit misdrijf betrekking heeft op een voorwerp met een waarde van ongeveer € 18.000. Daarnaast heeft de rechtbank in haar oordeel betrokken dat voor het misdrijf waarvan de gebruiker wordt verdacht voorlopige hechtenis is toegelaten en dat tegen de gebruiker – gelet op het gevaar voor herhaling – een bevel bewaring is verleend.
7.4.2
Uitgaande van wat hiervoor onder 6.5.3, 6.6.3 en 6.8 is overwogen, getuigt het kennelijke oordeel van de rechtbank dat, gelet op de eisen die de wet en het Unierecht stellen, een machtiging kan worden verleend tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, een misdrijf in de zin van artikel 67 lid 1 Sv Pro – waaronder ook een gekwalificeerde diefstal in vereniging – kan in het algemeen worden aangemerkt als een ernstig misdrijf. De rechtbank heeft daarnaast de ernst van het concrete feit waarvan de gebruiker wordt verdacht, in aanmerking genomen. Op grond daarvan heeft zij kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, in aanmerking genomen dat met het vorderen van de in artikel 126n lid 1 Sv bedoelde gegevens over de gebruiker en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker in relatie tot één telefoonnummer over een periode van vier dagen een inbreuk wordt gemaakt op het recht op bescherming van het privéleven van de betrokkene, die inbreuk in verhouding staat tot deze ernst van het concrete feit.”
3.2
De recente rechtspraak van het Hof van Justitie geeft geen aanleiding tot een ander oordeel over het cassatiemiddel.
3.3
Het cassatiemiddel faalt.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, de vicepresident M.J. Borgers en de raadsheren A.L.J. van Strien, M. Kuijer en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
18 maart 2025.
18 maart 2025.