3.2.2Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering in het vonnis van het gerecht in eerste aanleg dat is gepubliceerd op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:OGEAM:2021:160. Het hof heeft verder over de bewezenverklaring overwogen: “Standpunt van het openbaar ministerie
Het openbaar ministerie acht dit feit wettig en overtuigend bewezen op grond van de bewijsmiddelen en nadere bewijsoverwegingen zoals opgenomen in het vonnis waarvan beroep, mogelijk aangevuld met de in hoger beroep door de rechter-commissaris in strafzaken afgelegde getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] .
Voor zover de raadsman in hoger beroep zich wederom op het standpunt stelt dat de verdachte geen formele invloed heeft kunnen uitoefenen op de totstandkoming van het contract tussen BTP en [B] op 16 maart 2012 sluit de procureur-generaal zich aan bij hetgeen hierover in de bewijsoverweging in het vonnis waarvan beroep is opgenomen.
In aanvulling daarop heeft de procureur-generaal aangevoerd dat BTP onder de verantwoordelijkheid van de minister van TEATT viel. Van de opbrengsten van BTP is vrijwel niets in de Landskas teruggevloeid. Aan de verdachte is het toezicht opgedragen op de minister van TEATT en dus ook op BTP. Dit toezicht, al dan niet via de commissie van TEATT, gaat verder dan enkel bloot feitenonderzoek.
Het standpunt van de verdediging
De verdachte heeft aangevoerd dat hij volledig te goeder trouw en op goede gronden samen met zijn zakenvriend [getuige 1] de aandelen in [B] vrijwel om niet (1 USD) heeft verkregen in december 2011. De verdachte heeft verklaard dat hij er niet van op de hoogte was of op enige wijze bij betrokken was dat zes maanden later op 16 maart 2012 het nummerbeheerplan van Sint Maarten door BTP zonder openbare aanbesteding juist aan dit bedrijf zou worden gegund. Ook was hij er als Statenlid niet bij betrokken dat zijn zakenvriend [getuige 1] in november 2012 tot directeur van BTP werd aangesteld, en de overeenkomsten met [B] telkens werden verlengd.
De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat [getuige 1] was benaderd met de vraag of hij in [B] wilde investeren en dat zij beiden toen via hun gezamenlijke bedrijf [C] voor 35% aandeelhouder zijn geworden. De verdachte heeft de overeenkomst namens [C] niet getekend en hij heeft zijn financiële belang in het bedrijf ook niet gemeld omdat dat volgens hem niet nodig was nu het hem als Statenlid is toegestaan om een financieel belang te hebben in een bedrijf.
De raadsman heeft in hoger beroep in dit verband aangevoerd dat het niet verboden is om als Statenlid aandelen in een bedrijf te bezitten, ook als dat bedrijf een deel van de overheidstaak uitvoert dat is opgedragen aan een openbare rechtspersoon BTP. De verdachte heeft als Statenlid/commissielid geen enkele formele toezichthoudende taak op BTP, laat staan op een bedrijf als [B] . BTP heeft zijn eigen bestuur en zijn eigen Raad van Toezicht. De omstandigheid dat de verdachte in het kader van zijn lidmaatschap van de Staten, alsook van de parlementscommissie TEATT waaronder BTP valt, een algemeen controlerende en toezichthoudende taak heeft op de minister van TEATT, en BTP aan deze minister rekening en verantwoording is verschuldigd en de jaarlijkse begroting van BTP moet goedkeuren, betekent niet dat uit die algemeen controlerende taak volgt dat aan hem “geheel of ten dele het toezicht en bestuur is opgedragen over BTP”. Dat zou, aldus de raadsman, een juridisch onaanvaardbare ruime uitleg zijn van het bestanddeel “bestuur of toezicht opgedragen” van artikel 2:361 of artikel 392 (oud) van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van dit feit.
Het vereiste van (opzettelijke) deelneming aan een financieel belang
De verdachte is sedert oktober 2010 onafgebroken Statenlid en lid van de vaste commissie TEATT geweest.
De verdachte heeft in december 2011 via zijn aandeelhouderschap in [C] voor het symbolische bedrag van 1 dollar 35% van het aandeelhouderschap in [B] verkregen.
Uit de verklaring van [getuige 3] , afgelegd bij de rechter-commissaris op 13 juni 2023, blijkt dat [B] in 2010 is opgericht door het eigen advocatenkantoor van [getuige 3] die op dat moment ook interim-directeur van BTP was en dat de aandelen van [B] voor 100% zijn geplaatst bij [getuige 2] , een werkneemster van het advocatenkantoor. De oprichter van het bedrijf, [betrokkene 2] , was op dat moment werkzaam als juridisch adviseur bij BTP en [getuige 3] en hij kenden elkaar.
[getuige 2] heeft bij de rechter-commissaris op 7 juni 2023 over deze gang van zaken verklaard dat zij voor de post als directeur is gevraagd door [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft haar opgedragen haar aandelen over te dragen aan [C] , hetgeen zij heeft gedaan. [betrokkene 2] is nooit gehoord.
Of deze aandelenoverdracht volkomen te goeder trouw is geweest laat het Hof in het midden. Vaststaat dat de verdachte door zijn aandeelhouderschap in [B] een financieel belang had bij de overeenkomst tussen BTP en [B] onder meer omdat daarin werd overeengekomen dat BTP jaarlijks aan [B] een bedrag van USD 90.000 zou gaan betalen voor het beheer van het nummerplan. Over dit contract is door de COO van BTP ( [getuige 4] ) verklaard dat het “foute boel” was omdat in plaats van dat de uitbesteding van het nummerbeheerplan inkomsten genereerde voor BTP, zij daarvoor gingen betalen. De omgekeerde wereld. Het financieel belang blijkt ook uit het feit dat aan de verdachte vanaf 2014 dividend is uitgekeerd. Zijn deelname aan het contract tussen BTP en [B] in de zin van het aan hem verweten strafbare feit, is daarmee een gegeven.
Op 16 maart 2012 is, zonder dat een openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden, door [getuige 3] het nummerbeheerplan van BTP uitbesteed aan [B] . [getuige 3] heeft daarover bij de rechter-commissaris verklaard dat er onvoldoende tijd was voor een openbare aanbesteding omdat het Land na 10-10-10 moest overgaan op het North American Numbering Plan (NANP) wilde het aangesloten blijven op het wereldwijde telefoonnet. Omdat er geen expertise op het eiland beschikbaar was heeft zij er voor gekozen in zee te gaan met het net opgestarte bedrijf van [betrokkene 2] , die zij kende omdat hij als juridisch adviseur werkzaam was voor BTP.
De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij bij de uitbesteding van het beheer van het nummeringplan aan [B] als Statenlid/commissielid geen enkele betrokkenheid heeft gehad, hetgeen is bevestigd door [getuige 3] en de toenmalige minister van TEATT die op advies van [getuige 3] deze overeenkomst met [B] heeft goedgekeurd ( [betrokkene 3] ).
Het Hof heeft in het dossier geen/onvoldoende aanwijzingen gevonden dat de verdachte daar wel bij betrokken is geweest en zal met dit gegeven dan ook geen rekening houden, anders dan dat het Hof het opmerkelijk vindt dat [getuige 3] op 11 mei 2017 een e-mailbericht heeft gestuurd naar [getuige 1] met [verdachte] in de cc. In dit bericht geeft [getuige 3] antwoord op vragen die door het Ministerie van Financiën aan de toenmalige minister van TEATT zijn gesteld over BTP. Uit dit bericht komt naar voren dat de verdachte in ieder geval op dat moment uitgebreid inhoudelijk wordt betrokken bij BTP gerelateerde onderwerpen (D-368).
Het Hof neemt ook in ogenschouw dat achteraf kan worden vastgesteld dat de overeenkomst met [B] financieel bepaald niet gunstig heeft uitgepakt voor het Land en dat de partijen die de overeenkomst hebben gesloten, waaronder de aandeelhouders van [B] , daar wel financieel voordeel van hebben genoten.
Ten slotte wijst het Hof er op dat – zoals in eerste aanleg door het Gerecht ook is overwogen – de wetsgeschiedenis en de rechtspraak – inhouden dat het direct of indirect hebben van een financieel belang bij een aanneming of leveranties voldoende is om te kunnen spreken van deelneming daaraan. Niet is vereist dat de betrokkene bij (het aangaan van) die aanneming of leverantie een actieve rol heeft vervuld. Het feit dat niet blijkt dat de verdachte betrokken is geweest bij het aangaan van de overeenkomst met [B] is derhalve niet relevant voor de strafbaarheid daarvan.
Het vereiste van opgedragen bestuur of toezicht
De verdachte heeft zijn financieel belang in [B] niet kenbaar / openbaar gemaakt. [getuige 3] heeft op 13 juni 2023 bij de rechter-commissaris verklaard dat zij niet wist dat de verdachte en [getuige 1] indirect aandeelhouder waren in [B] . Het Hof acht het achterhouden van deze informatie door de verdachte illustratief voor zijn opzet om de belangenverstrengeling/twee petten te verhullen. Het hof zal hierop verderop in het vonnis nog terugkomen.
De verdachte heeft nagelaten zijn belang in [B] te melden op het moment dat de overeenkomst met [B] werd gesloten, terwijl door deze overeenkomst met BTP dit bedrijf een deel van de overheidstaak ging uitvoeren waarvoor BTP direct verantwoording schuldig was aan de minister van TEATT, en de verdachte op dat moment Statenlid was en ook lid van de commissie TEATT.
De verdachte heeft in hoger beroep ontkend dat hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn deelneming aan [B] strafbaar/problematisch was in verband met mogelijke belangenverstrengeling met zijn functie als Statenlid en commissielid. Hij heeft er op gewezen dat hem als Statenlid of commissielid formeel geen enkele toezichthoudende of bestuurlijke taak met betrekking tot BTP of [B] is opgedragen, zodat hem geen verwijt treft.
Het Hof kan de verdachte op dit punt niet volgen. De verdachte heeft gehandeld met twee petten op, wat hij heeft trachten te verbergen. Hij heeft zijn aandeelhouderschap in [B] niet gemeld en hij heeft zijn aandelen niet geregistreerd in het aandelenregister van Sint Maarten. Hij heeft een ander ( [betrokkene 4] ) gevraagd om de jaarlijkse aandeelhoudervergaderingen van [B] bij te wonen en de dividenduitkeringen door middel van een niet op zijn naam gestelde cheque te verzilveren en daarna contant aan hem uit te betalen. Met deze tamelijk omslachtige wijze van dividenduitkering heeft hij doelbewust getracht “the paper trail” naar hem te doorbreken en zijn financiële deelneming in [B] te verbergen. Het Hof leidt hieruit af dat de verdachte zich terdege bewust is geweest van (het risico op verwijten van) belangenverstrengeling en op tegenstrijdige belangen, zoals ook [getuige 1] die voorzag. Hij heeft niettemin zijn deelneming in [B] verzwegen en daarmee (opzettelijk) deelgenomen aan de aannemingen die uit die overeenkomst zijn voortgevloeid.
De verdachte heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij als commissielid nooit enige bemoeienis heeft gehad met BTP zodat ook om die reden niet kan worden gezegd dat aan hem enig toezicht of bestuur over BTP was opgedragen. De verdachte heeft daartoe gesteld dat de commissie slechts aan feitenonderzoek doet in opdracht van het parlement (waarvan hij overigens zelf lid was) en dat het parlement aan de commissie deze opdracht nooit heeft verstrekt. Hijzelf heeft als parlementslid ook nooit enige aanleiding gezien om enig onderzoek naar het (dis)functioneren van BTP te gelasten, ook niet nadat het rapport van de Algemene Rekenkamer in 2015 werd uitgebracht waaruit bleek dat de afdrachten van BTP aan het Land achterbleven bij de geprojecteerde prognoses, hetgeen onder meer was gebleken uit de Landsbegrotingen 2011 tot en met 2015 waarop de verdachte als Statenlid ook toezicht had.
Ook deze stelling gaat de verdachte niet baten.
BTP wordt tot de collectieve sector van Sint Maarten gerekend. BTP is een openbare rechtspersoon die een overheidstaak uitvoert. Vanwege de op dergelijke rechtspersonen van toepassing zijnde regelgeving is aan de minister van TEATT en aan het Parlement een controlerende en toezichthoudende rol opgedragen, hetgeen onder meer volgt uit het rapport van de Algemene Rekenkamer van Sint Maarten.
Rapport van de Algemene Rekenkamer van Sint Maarten
De Algemene Rekenkamer heeft een “audit naar de Governance Bureau Telecomunnicatie & Post” uitgebracht. Op de voorzijde is vermeld oktober 2015. Het is opgesteld omdat uit de jaarrekeningen van het Land van 2012 en 2013 was geconstateerd dat de financiële afdrachten van BTP achterbleven bij de geprojecteerde verwachtingen. In het voorwoord staat: “Zoals uit het rapport blijkt is een aantal van de bevindingen opmerkelijk en zelfs ontstellend te noemen. De rekenkamer is van mening dat op het gebied van externe governance de minister van TEATT, de directeur van BTP en het Parlement nog grote stappen te maken hebben. Vooral ten aanzien van het nemen van verantwoordelijkheid en het nakomen van wettelijke verplichtingen.” Het rapport is ter terechtzitting in hoger beroep door de voorzitter aan de orde gesteld. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij het rapport van de Rekenkamer kent.
Teneinde de relaties van BTP met de minister en de Staten te visualiseren is een volgend schema in het rapport opgenomen.
Bureau Telecommunicatie & Post (hierna BTP) te Sint Maarten
BTP wordt gerekend tot de collectieve sector van Sint Maarten. BTP heeft een directe relatie met de Minister van TEATT en een indirecte relatie met de Minister van Financiën. De directeur van BTP en de Raad van Toezicht (hierna RvT) zijn verantwoording verschuldigd aan de Minister van TEATT.
De relatie met de Minister van Financiën wordt als indirect aangemerkt omdat slechts stortingen van afdrachten door BTP aan de overheid plaatsvinden in de Landskas. In onderstaand schema staan de relaties van BTP weergegeven.
Daarnaast is er de Landsverordening Bureau Telecommunicatie en Post die geldt sinds het ontstaan van BTP op 10 oktober 2010. Deze Landsverordening creëert een kader aan de hand waarvan de relatie tussen BTP en de overheid wordt ingericht. Artikel 2 van de Landsverordening BTP houdt in dat BTP een openbare rechtspersoon is. Op grond van artikel 16 jo 1 van die Landsverordening behoeft de directeur van BTP jaarlijks goedkeuring van de begroting van de minister. De minister van TEATT wordt op zijn beurt gecontroleerd door de Staten. De verdachte was Statenlid.
Het Hof is van oordeel dat uit een en ander volgt dat aan de verdachte, in het kader van zijn lidmaatschap van de Staten, alsook van de parlementscommissie TEATT, het toezicht en de controle is opgedragen over de minister van TEATT en de onder hem ressorterende beleidsterreinen waaronder BTP valt. Het voorgaande betekent dat aan de verdachte het toezicht is opgedragen over de door BTP gesloten overeenkomsten waaronder het contract van 16 maart 2012 tussen BTP en [B] , alsmede op de financiële consequenties voor het Land daarvan.
Het verweer van de raadsman dat deze algemene controlerende en toezichthoudende taak van de verdachte op de minister van TEATT en de onder hem ressorterende openbare rechtspersonen zoals BTP een onaanvaardbaar ruime uitleg van het bestanddeel in artikel 2:361 Sr zou opleveren, vindt geen steun in het recht. Ten aanzien van het bestanddeel bestuur of toezicht in de zin van dit artikel geldt immers dat geen sprake hoeft te zijn van bestuur of toezicht in formele zin. Ook strafbaar is gesteld het deelnemen aan aannemingen of leveranties terwijl het bestuur of toezicht ten dele aan de verdachte is opgedragen, hetgeen uit het voorgaande volgt. Daarbij komt dat, indien niet aan de Statenleden het toezicht geheel of ten dele is opgedragen over dergelijke direct onder de minister ressorterende openbare rechtspersonen die worden gefinancierd uit publieke gelden en die geacht worden gelden af te dragen aan het Land, de retorische vraag opkomt: aan wie dan wel?
Het Hof is van oordeel dat de verdachte voor wat betreft de onder 2 tenlastegelegde en door het Gerecht bewezenverklaarde feit(elijkhed)en minst genomen met opzet in voorwaardelijke zin heeft gehandeld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.
Ten aanzien van aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht overweegt het Hof het volgende. De verdachte heeft zes maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst tussen BTP en [B] voor een symbolische prijs aandelen genomen in dat bedrijf op grond waarvan hij een financieel belang heeft gekregen in dat bedrijf. Door [getuige 1] is hij gewezen op een mogelijke belangenverstrengeling, maar deze waarschuwing is door de verdachte niet ter harte genomen. Desondanks heeft de verdachte wel ervoor gekozen om zijn financiële belang te handhaven en niet zelf de dividenduitkering van [B] te incasseren, maar heeft hij getracht zijn betrokkenheid bij [B] te camoufleren. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard het rapport van de Algemene Rekenkamer waarin gewag werd gemaakt van allerlei opmerkelijke uitgaven en tekortkomingen in de begrotingen van BTP waardoor de afdrachten aan het Land zijn achterbleven wel te kennen, maar daarop als Statenlid of commissielid nooit te hebben geacteerd.
Bij deze stand van zaken is het Hof van oordeel dat de verdachte, willens en wetens, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij als Statenlid of commissielid heeft deelgenomen aan aannemingen terwijl aan hem het toezicht was opgedragen. Op grond hiervan is het onder feit 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.”
3.3.2De volgende bepalingen zijn van belang.
- Artikel 1:205 lid 3 SrSM:
“Onder ambtenaren worden tevens begrepen leden van algemeen vertegenwoordigende organen en arbiters.”
- Artikel 2:361 SrSM:
“De ambtenaar die opzettelijk deelneemt, middellijk of onmiddellijk, aan aannemingen of leveranties waarover hem op het tijdstip van de handeling geheel of ten dele het bestuur of toezicht is opgedragen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.”
- Artikel 1 van de Landsverordening betreffende de status, de taken en bevoegdheden van het Bureau Telecommunicatie en Post (hierna: Landsverordening BTP):
“In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
minister: de Minister van Toerisme, Economische Zaken, Verkeer en Telecommunicatie;
Bureau: het Bureau Telecommunicatie en Post, bedoeld in artikel 2;
Directeur: de Directeur van het Bureau, bedoeld in artikel 3, eerste lid; (...).”
- Artikel 2 lid 1 tot en met 3 Landsverordening BTP:
“1. Er is een Bureau Telecommunicatie en Post.
2. Het Bureau is een openbare rechtspersoon.
3. Het Bureau is zelfstandig wat betreft haar interne organisatie, het beheer van haar middelen en het behartigen van haar belangen.”
- Artikel 16 lid 1 Landsverordening BTP:
“De Directeur is verantwoording verschuldigd en rekenplichtig aan de minister.”