Uitspraak
Kantongerecht Lelystad
Nummer : 114368 CV 99-6843
Uitspraak : 4 oktober 2000
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
in de zaak van:
[eiser in conventie],
handelende onder de naam
PIRTEK AMSTERDAM NOORD,
met kantoor te Amsterdam,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
gemachtigde: mr. H.G. Hilgevoord, advocaat
te Rotterdam,
t e g e n
[GEDAAGDE IN CONVENTIE],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
gemachtigde: mr. V.C. van der Velde, advocaat
te Almere.
De partijen worden verder [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] genoemd.
PROCESGANG
De procedure is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 18 oktober 1999.
De vorderingen in conventie strekken tot betaling van ƒ 705.000,-- met rente en kosten.
[Gedaagde in conventie] heeft verweer gevoerd en daarbij een eis in reconventie ingesteld. Die eis strekt tot vernietiging, althans beperking van een concurrentie- en boetebeding.
[Eiser in conventie] heeft gerepliceerd in conventie, onder wijziging van eis, en geantwoord in reconventie.
[gedaagde in conventie] heeft gedupliceerd in conventie en gerepliceerd in reconventie.
[Eiser in conventie] is akte verleend van nadere uitlatingen in conventie. In reconventie heeft hij gedupliceerd.
MOTIVERING
De feiten
Tussen de partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist - mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden - het volgende vast.
1
Het bedrijf Pirtek B.V. heeft een franchiseorganisatie met een netwerk van steunpunten voor het herstel, onderhoud en de levering van slangen en toebehoren. De steunpunten beschikken over voertuigen, die zijn ingericht als (mobiele) werkplaats. De voertuigen zijn toevertrouwd aan technisch gekwalificeerde medewerkers, zogenoemde mobile sales and service technicians (MSST's), die rechtstreeks in contact staan met klanten.
2
[Eiser in conventie] heeft een franchiseovereenkomst gesloten met het bedrijf Pirtek B.V. op grond waarvan hij met ingang van 1 februari 1998 is gerechtigd om een Pirtek vestiging te exploiteren in het gebied Amsterdam, Almere en Hilversum.
3
[gedaagde in conventie] is met ingang van 1 juli 1998 voor de duur van zes maanden bij [eiser in conventie] in dienst getreden als MSST tegen een loon van ƒ 2.500,-- bruto per maand exclusief acht procent vakantietoeslag. [gedaagde in conventie] was werkzaam in het gebied Almere-Hilversum. De arbeidsovereenkomst is op schrift gesteld en door de partijen ondertekend. De arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
"11. Geheimhouding:
De werknemer/neemster dient alles geheim te houden terzake van alle bedrijfsaangelegenheden, van welke hij uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst op de hoogte komt, en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moet begrijpen, één en ander in de ruimste zin van het woord.
12. Concurrentiebeding:
Het is de werknemer/neemster verboden om binnen 1 jaar na het einde van deze arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn in of bij een bedrijf of een organisatie, welke gelijk of soortgelijk is aan het bedrijf of de organisatie van de werkgever, behoudens schriftelijke toestemming van de werkgever.
13. Boete:
Overtreding van het geheimhoudingsbeding en/of concurrentiebeding leidt tot het verbeuren van een boete van
fl. 5.000,00 (vijfduizend gulden) per overtreding resp.
fl. 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt. De boete is meteen opeisbaar en niet voor matiging vatbaar. Het recht op volledige schadevergoeding blijft de werkgever behouden."
4
De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 1999 geëindigd omdat die niet is verlengd. [Eiser in conventie] heeft dit aan [gedaagde in conventie] bevestigd bij brief van 23 december 1998.
5
[gedaagde in conventie] is begin 1999 begonnen met de exploitatie van een eenmanszaak onder de naam "Simon Hydraulic Slangenservice S.H.S." (SHS). De onderneming is blijkens inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Flevoland te Lelystad gevestigd te Almere, waarbij als datum van vestiging is vermeld 24 februari 1999. [gedaagde in conventie] heeft voor zijn bedrijfsactiviteiten gebruik gemaakt van een mobiele werkplaats, zoals hiervoor is bedoeld. De activiteiten van de onderneming betreffen blijkens de in het handelsregister gegeven omschrijving de reparatie en de vervanging van hydraulische slangen. [Gedaagde in conventie] heeft zijn bedrijf beschreven in een door hem uitgegeven folder. Op de voorzijde daarvan staat:
"Mobiele service
het vervangen van hydraulische slangen (..)
SHS
slangen & koppelingen
7 dagen per week 24 uur per dag
06-51326073
Almere
Op de achterzijde van de folder staat:
"S.H.S. is een jong en dynamische bedrijf dat zich toelegt op het herstellen, onderhouden en leveren van hydraulische slangen.
De werkzaamheden worden verricht door de inzet van een mobiele werkplaats die kan voorzien in een uitgebreid assortiment van alle gangbare merken en machines.
S.H.S. is werkzaam als Eerste Hulp bij Onderhoud en doet dit doormiddel van een mobiele werkplaats.
Deze mobiele werkplaats staat garant voor een snelle en flexibele onderhoudsdienst die 24 uur per dag en zeven per dagen per week beschikbaar is.
S.H.S. (..) beschikt over een werkplaats en heeft een gekwalificeerde technicus die alle voorkomende werkzaamheden en reparaties ter plaatse kan verrichten.
De mobiele S.H.S. werkplaats is voorzien van de meest moderne apparatuur en machines en is een mobiel magazijn voor (bijna) alle voorkomende merken en machines.
Het spreekt voor zich dat de mobiele S.H.S. werkplaats eveneens geschikt is voor het periodiek onderhoud aan mobiele en stationaire hydraulische installaties."
6
[gedaagde in conventie] heeft zijn bedrijfsactiviteiten (onder andere) uitgevoerd in het gebied, waarin hij voor [eiser in conventie] werkzaam is geweest. Er zijn klanten van [eiser in conventie] overgegaan naar [gedaagde in conventie].
7
[Eiser in conventie] heeft aan het bureau Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. te Amsterdam (hierna: Hoffmann) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de activiteiten van [gedaagde in conventie]. Hoffmann heeft op 28 juli 1999 rapport uitgebracht.
De kosten van het onderzoek hebben ƒ 1.714,20 exclusief omzetbelasting bedragen.
8
[Eiser in conventie] heeft [gedaagde in conventie] doen dagvaarden in kort geding voor de president van de rechtbank te Amsterdam. Bij vonnis van 19 augustus 1999 (nummer KG 99/1913 OdC) heeft de president [gedaagde in conventie] verboden om al datgene te doen, dat inbreuk maakt op het bepaalde in het concurrentiebeding, waaronder het hebben van contacten, dan wel het sluiten van overeenkomsten met de klanten van [eiser in conventie] voor de duur van het concurrentiebeding en binnen het rayon waarin [eiser in conventie] werkzaam is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde in conventie] met de naleving van het verbod in gebreke was.
Het geschil
In conventie
[Eiser in conventie] heeft gesteld dat [gedaagde in conventie] in elk geval gedurende de periode vanaf 6 april 1999 tot en met 24 augustus 1999 het concurrentiebeding heeft geschonden, zodat hij over 141 dagen de overeengekomen boete van ƒ 5.000,-- heeft verbeurd, in totaal ƒ 705.000,--. [Eiser in conventie] heeft de betaling van dat bedrag gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Voor het geval geen aanspraak bestaat op de boete, heeft [eiser in conventie] zijn eis vermeerderd en vergoeding van schade gevorderd, bestaande uit ƒ 2.014,19 voor de kosten van het rapport van Hoffmann en overigens op te maken bij staat.
[Gedaagde in conventie] heeft verweer gevoerd.
In reconventie
[Gedaagde in conventie] heeft gesteld dat hij door het concurrentiebeding onevenredig wordt benadeeld.
Hij heeft gevorderd dat het beding zal worden vernietigd, althans dat het beding zal worden gewijzigd in een relatiebeding ten aanzien van personen en bedrijven die op 1 januari 1999 zakelijke relaties onderhielden met [eiser in conventie], voor de duur van drie maanden, althans een andere periode, en voor het gebied Hilversum en Almere, althans dat het beding zal worden beperkt tot een duur van drie maanden, althans een andere periode, en tot het gebied Hilversum en Almere.
Het boetebeding is volgens [gedaagde in conventie] nietig. Hij heeft gevorderd dat het beding zal worden vernietigd, althans dat de boete zal worden gematigd tot nihil, althans een ander bedrag.
[eiser in conventie] heeft verweer gevoerd.
De beoordeling van het geschil
In conventie en in reconventie
1
De vorderingen van [eiser in conventie] zijn in de eerste plaats gegrond op het overeengekomen boetebeding. In dit verband moet worden onderzocht of het boetebeding valt onder de werking van de artikelen 7:650 en 7:651 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Indien dat het geval is, dan zal het beding in beginsel ingevolge het bepaalde in het derde en zesde lid van dat artikel nietig zijn, nu de bestemming van de boete daarin niet nauwkeurig is vermeld.
2
Tot de invoering van titel 7:10 BW op 1 april 1997 was de boete geregeld in de artikelen 7A:1637u en 7A:1637v BW. Deze regeling met de daarin gegeven beperkingen had betrekking op boetes, die werden opgelegd bij wijze van disciplinaire maatregel. Algemeen werd aangenomen dat die regeling niet zag op een boetebeding, dat was verbonden aan een concurrentiebeding.
Met de invoering van titel 7:10 BW is geen materiële herziening nagestreefd (memorie van toelichting, kamerstukken II 1993/1994, 23 438, nr. 3). Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts niet dat bij de invoering van titel 7:10 BW op het punt van het boetebeding wel een inhoudelijke wijziging is beoogd. De tekst van de artikelen 7:650 en 7:651 BW is ook in hoofdzaak gelijk aan die van de artikelen 7A:1637u en 7A:1637v BW.
Voorts is een aanwijzing, dat de wetgever ervan uitging dat de artikelen 7:650 en 7:651 BW niet van toepassing zouden zijn op de boete wegens overtreding van het concurrentiebeding, gelegen in het feit dat het rechterlijk matigingsrecht van artikel 7A:1637x, vierde lid, BW is komen te vervallen met verwijzing naar de algemene regeling van artikel 6:94 BW Pro en niet met verwijzing naar de regeling van artikel 7:650, zesde lid, BW (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 35).
Een andere aanwijzing kan worden gevonden in de Nota naar aanleiding van het verslag van het later ingetrokken wetsontwerp Wijziging van de artikelen 650 en 651 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (arbeidstuchtrecht). Daarin is vermeld dat bij overtredingen als bedoeld in artikel 7:650 BW Pro niet werd gedacht aan overtreding van een concurrentiebeding, omdat daarvoor artikel 7:653 BW Pro geldt (Kamerstukken II 1994-1995, 23 974, nr. 5, p. 6).
Indien zou worden aangenomen dat de beperkingen van de artikelen 7:650 en 7:651 BW zouden gelden voor het boetebeding wegens overtreding van een concurrentie-beding, dan zou dat derhalve een vergaande wijziging ten opzichte van het oude recht betekenen, waarvoor de wetsgeschiedenis geen grondslag biedt.
3
Daar komt bij dat de aard van de boete als disciplinaire maatregel niet is gelijk te stellen met de aard van de boete wegens overtreding van een concurrentiebeding. De boete wegens overtreding van een concurrentiebeding heeft in belangrijke mate het karakter van een schadevergoeding. De beperkingen van de artikelen 7:650 en 7:651 BW, waaronder de regels dat de bestemming van de boete nauwkeurig moet worden vermeld en dat de boete niet aan de werkgever ten goede mag komen, zijn daarop niet toegesneden.
4
Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat een boetebeding wegens overtreding van een concurrentiebeding, en derhalve het onderhavige boetebeding, niet valt onder de werking van de artikelen 7:650 en 7:651 BW. Mitsdien is er geen aanleiding om dat beding nietig of vernietigbaar te achten.
5
Alvorens de vraag kan worden beantwoord of [gedaagde in conventie] de gevorderde boete heeft verbeurd, moet gelet op het verweer van [gedaagde in conventie] worden vastgesteld of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd, of [gedaagde in conventie] het concurrentiebeding, voor zover dat in stand blijft, heeft overtreden, en of [eiser in conventie] [gedaagde in conventie] aan dat beding kan houden.
6
Ten aanzien van de vraag of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk behoort te worden vernietigd, wordt het volgende overwogen.
Voorop wordt gesteld dat genoegzaam is gebleken dat [eiser in conventie] een gerechtvaardigd en zwaarwegend belang had bij de naleving van het concurrentiebeding. [Eiser in conventie] was kort voor de indiensttreding van [gedaagde in conventie] begonnen met de uitoefening van zijn bedrijf en had daarvoor de nodige investeringen moeten doen. [Eiser in conventie] was doende een klantenkring op te bouwen. Het belang van [eiser in conventie] om in die omstandigheden te voorkomen dat werknemers met hun bij [eiser in conventie] opgedane kennis en ervaring bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst - in het gebied waar zij werkzaam waren geweest - [eiser in conventie] zouden gaan beconcurreren spreekt vanzelf. Dat belang klemt temeer nu [gedaagde in conventie] uit hoofde van zijn functie in direct contact had gestaan met de (pas verworven) klanten van [eiser in conventie] en geacht mag worden bij die klanten bekendheid te hebben genoten. Er is evenwel geen aanleiding om aan te nemen dat het bedoelde belang van [eiser in conventie] zich verder uitstrekt dan het gebied waarin [gedaagde in conventie] werkzaam is geweest, zodat een beperking van het concurrentiebeding tot dat gebied in de rede ligt. [eiser in conventie] heeft zich daartegen ook niet verzet.
7
Of een verdergaande beperking van het concurrentie-beding gerechtvaardigd is, hangt af van het gewicht van de in aanmerking te nemen belangen van [gedaagde in conventie]. In dit verband wordt overwogen dat niet is gebleken dat [gedaagde in conventie] na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was aangewezen op het verrichten van werkzaamheden, waardoor hij met [eiser in conventie] in concurrentie trad. Uit de stellingen van de partijen blijkt dat [gedaagde in conventie] een bekwaam en ervaren technicus was. Er is onvoldoende gesteld of gebleken om de conclusie te rechtvaardigen dat hij, gegeven zijn bekwaamheid en de situatie op de arbeidsmarkt, niet binnen redelijke termijn en op redelijke voorwaarden anders dan in concurrentie met [eiser in conventie] aan de slag had kunnen komen. De kantonrechter laat dan nog in het midden of [gedaagde in conventie] niet bij [eiser in conventie] had kunnen blijven werken, zoals [eiser in conventie] heeft aangevoerd. Ook overigens zijn geen of niet voldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, waaruit volgt dat [gedaagde in conventie] een dringend belang had om een bedrijf, soortgelijk aan - en in veel opzichten een duplicaat van - dat van [eiser in conventie], uit te gaan oefenen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [gedaagde in conventie] zonder bijzondere noodzaak ervoor heeft gekozen om [eiser in conventie] te gaan beconcurreren in het gebied waar hij als werknemer van [eiser in conventie] werkzaam was geweest, juist vanwege zijn bij [eiser in conventie] opgedane kennis en ervaring. Die keuze rechtvaardigt geen verdergaande beperking van het concurrentiebeding. De duur van het concurrentie-beding is voorts gegeven de omstandigheden van het geval, waaronder het zwaarwegende belang van [eiser in conventie] en de aard van de functie die [gedaagde in conventie] heeft uitgeoefend, niet onredelijk lang, zodat ook om die reden geen beperking van het concurrentiebeding is geboden.
8
Gelet op het vooroverwogene zal het concurrentiebeding slechts worden vernietigd, voor zover de werking daarvan zich uitstrekt buiten het gebied waar [gedaagde in conventie] als werknemer van [eiser in conventie] werkzaam is geweest, derhalve buiten het gebied Almere-Hilversum.
9
Ten aanzien van de vraag of [gedaagde in conventie] het concurrentiebeding heeft overtreden, wordt het volgende overwogen. [Gedaagde in conventie] is concurrerende werkzaamheden gaan verrichten als zelfstandige in het gebied waar hij voor [eiser in conventie] werkzaam was geweest. Volgens [gedaagde in conventie] valt in het concurrentiebeding echter niet te lezen dat hem werd verboden als zelfstandige werkzaam te zijn en moet het concurrentiebeding grammaticaal worden uitgelegd. [eiser in conventie] heeft dat bestreden.
10
Het standpunt van [gedaagde in conventie] kan niet als juist worden aanvaard. Ingevolge het concurrentiebeding was het [gedaagde in conventie] verboden om gedurende een jaar werkzaam te zijn in of bij een bedrijf of een organisatie, gelijk of soortgelijk aan het bedrijf of de organisatie van [eiser in conventie]. In het beding is geen onderscheid gemaakt tussen het bedrijf of de organisatie van een ander of van [gedaagde in conventie] zelf. [gedaagde in conventie] had redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen, gelet op de aard en het doel van het concurrentiebeding, dan dat ook een eigen bedrijf of organisatie onder de werking van het beding viel. Van onduidelijkheid ten aanzien van de uitleg van het beding, die in het nadeel van [eiser in conventie] zou moeten werken, is naar het oordeel van de kantonrechter daarom geen sprake.
11
Voor het overige heeft [gedaagde in conventie] niet of niet voldoende weersproken dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden. De stellingen van [gedaagde in conventie] dat hij ook andere diensten aanbood dan [eiser in conventie] en dat hij niet actief bestaande klanten van [eiser in conventie] heeft benaderd, maken niet dat het concurrentiebeding niet is overtreden. Waar het om gaat is dat [gedaagde in conventie] concurrerende werkzaamheden heeft verricht en vast staat dat hij dat heeft gedaan.
12
[Gedaagde in conventie] heeft verder aangevoerd, zo begrijpt de kantonrechter zijn verweer, dat het beroep van [eiser in conventie] op het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Volgens [gedaagde in conventie] heeft [eiser in conventie] het recht verwerkt om zich op het beding te beroepen omdat hij [eiser in conventie] in maart 1999 ervan op de hoogte heeft gebracht dat hij voor zichzelf wilde beginnen en dat [eiser in conventie] hem eerst bij brief van 4 juni 1999 op het beding heeft gewezen. Bovendien heeft volgens [gedaagde in conventie] een medewerker van [eiser in conventie], ene Marcel, hem in april 1999 telefonisch meegedeeld dat [eiser in conventie] geen stappen zou ondernemen.
[Eiser in conventie] heeft gesteld dat hij eerst in mei 1999 van de activiteiten van [gedaagde in conventie] op de hoogte is geraakt.
13
In dit verband wordt voorop gesteld dat [gedaagde in conventie] wist of moest weten dat de door hem voorgenomen bedrijfsuitoefening haaks stond op het concurrentie-beding, dat hij met [eiser in conventie] was overeengekomen. Uit de eigen stellingen van [gedaagde in conventie] blijkt niet dat het [eiser in conventie] duidelijk was wat [gedaagde in conventie] precies van plan was of dat [gedaagde in conventie] dat mocht begrijpen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie] [eiser in conventie] alle relevante gegevens over zijn op te richten of opgerichte bedrijf heeft verstrekt en dat hij [eiser in conventie] heeft voorgehouden dat hij [eiser in conventie] zou gaan beconcurreren in het gebied waar hij voor [eiser in conventie] werkzaam was geweest met een bedrijf dat (nagenoeg) gelijk was aan dat van [eiser in conventie]. Overigens valt niet in te zien waarom [eiser in conventie] een onderzoek door Hoffmann zou hebben laten uitvoeren, indien [gedaagde in conventie] van alle relevante gegevens had voorzien. Uit de eigen stellingen van [gedaagde in conventie] volgt bovendien dat, voor zover het al waar is dat [gedaagde in conventie] iets aan [eiser in conventie] over zijn plannen heeft verteld, [eiser in conventie] die plannen niet serieus nam. Er is dan ook geen grond om aan te nemen dat [eiser in conventie] uitlatingen heeft gedaan, waaraan [gedaagde in conventie] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat [eiser in conventie] geen bezwaar had tegen de bedrijfsuitoefening door [gedaagde in conventie], zoals die zich heeft geopenbaard.
Wat betreft de gestelde mededelingen van Marcel, wat daar ook van zij, komt daar nog bij dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat [gedaagde in conventie] die mededelingen in de gegeven omstandigheden aan [eiser in conventie] mocht toerekenen. Ook voor het overige zijn geen of niet voldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, waaruit volgt dat [eiser in conventie] [gedaagde in conventie] niet aan het concurrentiebeding kon houden, zodat het verweer van [gedaagde in conventie] op dit punt faalt.
14
Door de overtreding van het concurrentiebeding heeft [gedaagde in conventie] een boete verbeurd van ƒ 5.000,-- per dag gedurende de periode dat hij in overtreding is geweest.
Volgens [eiser in conventie] is dat de periode van 6 april 1999 tot en met 24 augustus 1999, in totaal 141 dagen.
Volgens [gedaagde in conventie] moet het aantal overtredingen worden vastgesteld en was dat minder dan 141.
15
[Gedaagde in conventie] was in overtreding gedurende de periode dat hij werkzaam was voor zijn eigen bedrijf binnen het gebied waarvoor het concurrentiebeding gold. Voor elke dag dat [gedaagde in conventie] op die wijze werkzaam was, heeft hij de boete verbeurd. Het aantal overtredingen is in dit verband niet relevant. Volgens de (door [gedaagde in conventie] gedane) inschrijving in het handelsregister is het bedrijf gevestigd op 24 februari 1999. In het in kort geding gewezen vonnis is overwogen dat [gedaagde in conventie] op (in) of omstreeks april 1999 zijn bedrijf is begonnen.
[Eiser in conventie] is ervan uitgegaan dat [gedaagde in conventie] vanaf 6 april 1999 daadwerkelijk zijn bedrijfsactiviteiten heeft aangevangen. Hiertegenover zijn geen of niet voldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, waaruit volgt dat [gedaagde in conventie] eerst later met zijn bedrijf is begonnen. [gedaagde in conventie] heeft zijn bedrijf kennelijk voortgezet totdat dit hem in kort geding is verboden. Niet of niet voldoende weersproken is dat hij zijn activiteiten op 24 augustus 1999 heeft beëindigd.
Dit betekent dat moet worden aangenomen dat [gedaagde in conventie] gedurende de periode van 6 april 1999 tot en met 24 augustus 1999 in overtreding is geweest.
16
[gedaagde in conventie] heeft ervoor gepleit dat de zaterdagen en de zondagen niet in aanmerking worden genomen. Hij heeft dat standpunt niet toegelicht. [Eiser in conventie] heeft het standpunt bestreden.
17
Naar het oordeel van de kantonrechter zijn in dit geval geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, die maken dat moet worden aangenomen dat de overtreding van het concurrentiebeding niet in de weekenden heeft voortgeduurd. [Gedaagde in conventie] had een eigen bedrijf, dat kennelijk niet gebonden was aan bepaalde werkdagen. Blijkens de bij de feiten onder 5 bedoelde folder heeft [gedaagde in conventie] zich onbeperkt beschikbaar gehouden voor zijn klanten, namelijk "7 dagen per week 24 uur per dag". Hieruit volgt dat moet worden aangenomen dat [gedaagde in conventie] gedurende 141 dagen in overtreding is geweest.
18
[Gedaagde in conventie] heeft ten slotte verzocht om matiging van de boete. [eiser in conventie] heeft zich hiertegen verzet.
Ingevolge artikel 6:94, eerste lid, BW kan de boete worden gematigd, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Ingevolge het derde lid van dat artikel is het hiervan afwijkende beding in artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst nietig.
19
Ten aanzien van het verzoek om matiging acht de kantonrechter het volgende van belang. De boete is gesteld op een naar verhouding groot bedrag per dag, zelfs hoger dan het bruto loon, waarop [gedaagde in conventie] per maand recht had. Het totaal van de verbeurde boetes over een betrekkelijk korte periode is dan ook opgelopen tot een uitzonderlijk hoog bedrag, namelijk ƒ 705.000,--. Daarbij komt dat bij lange na niet aannemelijk is gemaakt dat een schade is geleden, die ook maar enigszins in verhouding staat tot dat bedrag.
Een royale berekening van [eiser in conventie] zelf komt uit op een omzetverlies (wat niet hetzelfde is als schade) van ongeveer ƒ 26.000,--. Behoudens de kosten van het onderzoek door Hoffmann zijn er geen of niet voldoende aanwijzingen dat [eiser in conventie] nog andere schade van betekenis heeft geleden. Voorts is er geen reden om aan te nemen dat [gedaagde in conventie] in een positie verkeert, dat hij in staat zal zijn om een bedrag in de orde van grootte als door [eiser in conventie] is gevorderd, met rente, binnen redelijke termijn te betalen. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de kantonrechter worden gezegd dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. De kantonrechter zal de boete matigen tot ƒ 250,-- per dag, zodat [gedaagde in conventie] in totaal ƒ 35.250,-- aan [eiser in conventie] is verschuldigd. De vorderingen van [eiser in conventie] zijn toewijsbaar tot dat bedrag.
20
De wettelijke rente is als niet of niet voldoende weersproken toewijsbaar.
21
Bij repliek in conventie heeft [eiser in conventie] zijn eis vermeerderd met een subsidiaire vordering tot schadevergoeding. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft deze subsidiaire vordering geen bespreking meer.
22
Nu beide partijen in conventie op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in conventie tussen hen worden gecompenseerd, zoals hierna zal worden aangegeven. [gedaagde in conventie] moet in reconventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en zal als zodanig worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
BESLISSING
In conventie
[Gedaagde in conventie] wordt veroordeeld om aan [eiser in conventie] ƒ 35.250,-- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 oktober 1999 tot de dag van betaling.
Tot zover is dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
De kosten van dit geding worden aldus gecompenseerd dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
In reconventie
Het concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 12 van Pro de tussen de partijen gesloten arbeidsovereenkomst wordt vernietigd, voor zover de geografische werking zich uitstrekt tot buiten het gebied waarin [gedaagde in conventie] tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst voor [eiser in conventie] werkzaam is geweest, omschreven als het gebied Almere-Hilversum.
[Gedaagde in conventie] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie] gevallen, bepaald op ƒ 500,-- voor salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op woensdag 4 oktober 2000