Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Registratienummer: BON202300224
Datum uitspraak: 26 juli 2023
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van
[EISER],
wonende te Bonaire,
eiser,
gemachtigde: mr. M.D. van den Brink,
tegen
de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS APPARTEMENTENCOMPLEX BLUE WATER RESIDENCE,
gevestigd te Bonaire,
gedaagde,
gemachtigde: mr. S.C. van Lint.
Partijen zullen hierna [eiser] en de VvE genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties
- de akte overlegging producties, tevens akte wijziging eis
- de producties 1 – 9 van de VvE
- de mondelinge behandeling op 19 juni 2023, waar de gemachtigden van partijen hun stellingen hebben toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen.
1.2.
Vonnis is uiteindelijk bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De VvE is een vereniging van eigenaars. De vereniging is opgericht bij splitsing van het appartementencomplex Blue Water Residence. Blue Water Residence bestaat uit zes appartementen en een conciërgewoning.
2.2. [
eiser] huurt de conciërgewoning van de VvE voor een all-in huurprijs van USD 600,00 per maand. In de in dat verband gesloten huurovereenkomst van
5 juli 2017 is bepaald dat de huur eindigt als er een einde komt aan de werkzaamheden die de onderneming van [eiser] voor de VvE verricht. Met deze werkzaamheden worden bedoeld de werkzaamheden die [eiser] uitvoerde als conciërge voor de VvE. In 2006 is [eiser] met deze werkzaamheden begonnen, eerst op persoonlijke titel en vanaf november 2010 middels zijn onderneming/vennootschap [naam rechtspersoon] B.V. (hierna ook: [naam rechtspersoon]). De VvE betaalde hem daarvoor maandelijks USD 1.040,00 en vanaf november 2010 werd zij daarvoor maandelijks door [naam rechtspersoon] gefactureerd. Met deze vergoeding werd de maandelijks huur van USD 600,00 verrekend waarna het saldo van USD 440,00 door de VvE naar de privérekening van [eiser] werd overgemaakt.
2.3.
De werkzaamheden van [eiser] bestonden uit het schoonmaken en het beheren van de gemeenschappelijke ruimtes van het appartementengebouw en het omliggende terrein. Hiervoor was een wekelijks repeterend schema opgesteld waarin voor iedere dag is beschreven wat er moet gebeuren. Zo af en toe werden er aanvullende instructies gegeven middels daartoe ingevulde ‘bonnen’. In de procedure zijn twee voorbeelden daarvan overgelegd. De een bevat de instructie om “belangrijk” iedere ochtend voor tien minuten de zwembadbodem te ontdoen van zand. De andere betreft een instructie om de spoelbak schoon te maken. Eerst waren de werktijden van 7:00 tot 16:00 met een lunchpauze van een uur. Nadien zijn de werktijden gewijzigd naar alleen de ochtend, zoals beschreven in een door de secretaris van de VvE opgesteld document uit 2022.
2.4.
Naast de beschreven werkzaamheden voerde [eiser] voor de VvE en de eigenaren ook incidenteel wat andere klussen uit, waarvoor hij zich afzonderlijk liet betalen. Zo heeft hij in 2021 in opdracht van de VvE schilderwerkzaamheden uitgevoerd voor USD 15.370,00 en heeft hij in 2022 hetzelfde gedaan voor een van de eigenaren. Ook heeft [eiser] middels (een opdracht aan) [naam rechtspersoon] gedurende een aantal jaren tuinwerkzaamheden verricht voor de Rijksvertegenwoordiger. Daarmee is hij een aantal jaren geleden gestopt.
2.5.
In de maanden augustus en september 2022 was [eiser] voor familiebezoek in Nederland, hetgeen, naar hij stelt, zijn eerste vakantie was in vijf jaar tijd. Hij heeft zich toen laten vervangen door een door hem aangezochte derde. Hij, althans [naam rechtspersoon], betaalde deze derde zelf waarbij [naam rechtspersoon] aan de VvE voor die maanden is blijven declareren.
2.6.
Op de eerste dag na zijn vakantie, op 5 oktober 2022, ontving [eiser] een brief van de VvE waarin staat dat zij de samenwerking met [naam rechtspersoon] direct beëindigt omdat deze niet goed zou verlopen. In dezelfde brief wordt aangezegd dat hij door deze beëindiging, op grond van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, de conciërgewoning moet ontruimen, waarvoor hem een termijn van twee maanden werd gegeven.
2.7.
In antwoord daarop heeft [eiser] bij brief van 7 oktober 2022 geschreven dat hij niet met de beëindiging van zijn werkzaamheden akkoord gaat. Volgens hem had de VvE hem niet eerder gezegd dat hij niet behoorlijk zou functioneren.
2.8.
Intussen zijn de werkzaamheden van [eiser] definitief door zijn vervanger overgenomen. Vanaf 5 november 2022 heeft [eiser] geen werkzaamheden meer uitgevoerd voor de VvE, naar hij aanvoert om reden dat de VvE hem niet meer betaalt.
2.9. [
eiser] heeft de VvE in brieven van 18 november en 21 december 2022 verzocht om een aantal door hem geconstateerde gebreken aan de woning te herstellen. De gebreken betreffen de stroomvoorziening, de gastoevoer, de afzuigkap, de ramen en de horren.
2.10.
In een brief van 17 februari 2023 heeft de VvE de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2023. In een e-mail van 3 mei 2023 heeft de VvE aan (de gemachtigde van) [eiser] geschreven dat de VvE de woning van [eiser] zal ontruimen als hij dat voor die tijd niet zelf zou hebben gedaan.
2.11.
In een brief van 5 mei 2023 heeft de gemachtigde van [eiser] de VvE gesommeerd het achterstallig loon vermeerderd met de wettelijke verhoging aan [eiser] te betalen en het loon door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Verder is in de brief het standpunt ingenomen dat de opzegging van de huurovereenkomst nietig is. Tot slot bevat het een sommatie om de gebreken te herstellen. De VvE heeft daarop dezelfde dag gereageerd. Zij heeft bestreden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat de huurovereenkomst niet kan worden beëindigd.
2.12. [
eiser] heeft Okhuijsen Architecture en Construction Management B.V. naar de geconstateerde gebreken laten kijken. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport zijn de gebreken vermeld waarvan in deze procedure herstel wordt gevorderd. [eiser] stelt dat hij vanaf februari 2023 niet meer in de woning slaapt omdat deze niet meer geschikt zou zijn voor bewoning.
2.13.
De VvE heeft [eiser] c.q. [naam rechtspersoon] voor het laatst betaald op
7 oktober 2022. Het gaat hier om de werkzaamheden van september. [eiser] is intussen wel de huur blijven betalen, zij het te laat. De huur van juni heeft hij nog niet voldaan.
2.14.
In 2009 heeft [eiser] van de VvE een auto (Toyota pickup) gekocht. Uit een door hem opgestelde schriftelijke bevestiging daarvan staat dat de koopprijs wordt betaald deels door verrekening met zijn “salaris” en “niet opgenomen vakantiedagen”.
3.Het geschil
3.1. [
eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. De VvE te veroordelen om aan [eiser] te betalen het achterstallige (netto)loon over de periode van 1 oktober 2022 tot en met 31 mei 2023, waarbij het gaat om een bedrag van USD 8.320,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift tot en met de dag van betaling, althans zodanige veroordeling uit spreken in lijn met het voorgaande als het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren.
2. De VvE te veroordelen om aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7a:1614q BW BES over het achterstallige loon over de periode van 1 oktober 2022 tot en met 31 mei 2023, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van dit verzoekschrift tot en met de dag van betaling, althans zodanige veroordeling uit te spreken in lijn met het voorgaande al het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren.
3. De VvE te veroordelen om aan [eiser] te betalen het (netto)loon van
USD 1.040,00 per maand vanaf 1 juni 2023 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen de VvE en [eiser] rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over de maandelijkse loonbedragen vanaf het moment van opeisbaarheid tot en met de dag van betaling, althans zodanige veroordeling uit te spreken in lijn met het voorgaande al het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren.
4. De VvE te verbieden om zonder voor uitvoering vatbare gerechtelijke titel over te gaan tot ontruiming van de conciërgewoning op het terrein van appartementencomplex Blue Water Residence aan de [adres], op straffe van een dwangsom van USD 100.000,00 in geval van overtreding van het verbod, althans zodanige veroordeling uit te spreken in lijn met het voorgaande als het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren.
5. De VvE te veroordelen om uiterlijk binnen vier weken na betekening van het vonnis in deze zaak in de conciërgewoning op het terrein van het appartementencomplex Blue Water Residence aan de [adres]:
a. a) de condenswaterafvoeren in de houten gevelkozijnen te vervangen of te herstellen;
b) de verrotte hardhouten ramen en deuren te herstellen;
c) het houten kozijn in de slaapkamer aan de noordgevel van de conciërgewoning aan de binnen- en buitenzijde af te kitten en aan de binnenzijde te schilderen;
d) de aluminium kozijnen in de oost- en zuidgevel van de conciërgewoning aan de binnenzijde af te kitten en de dagkanten te schilderen;
e) de gastoevoer te hebben hersteld, waarbij de gastoevoer niet langer door de ruimte met het dieselaggregaat gaat;
f) de afzuigkap in de keuken te hebben hersteld;
g) ervoor te zorgen dat de buitenramen behoorlijk kunnen worden afgesloten;
h) de horren op de buitenramen en op de voordeur te vervangen;
i. i) de boiler te vervangen;
j) de airconditioning op het dak te vervangen,
op straffe van een dwangsom van USD 250,00 per dag of dagdeel dat de VvE hiermee in gebreke blijft, althans zodanige veroordeling uit te spreken in lijn met het voorgaande als het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren.
6. De VvE te veroordelen om uiterlijk binnen één week na betekening van het vonnis in deze zaak opdracht te geven aan een elektricien om de elektrische installatie in de conciërgewoning te herstellen, zodanig dat de elektrische installatie veilig is, de schakelaars, wandcontactdozen en lichtpunten behoorlijk functioneren, er geen sprake meer is van flikkerende lampen en geen kortsluiting meer optreedt, een en ander met inachtneming van het bouwkundig rapport, op straffe van een dwangsom van USD 250,00 per dag of dagdeel dat de VvE hiermee in gebreke blijft, althans zodanige veroordeling uit te spreken in lijn met het voorgaande als het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren.
7. De VvE te veroordelen om aan [eiser] een huurprijsvermindering van 50% per maand toe te kennen vanaf 1 maart 2023 tot de dag waarop de in sub 5 en 6 van het petitum genoemde gebreken aan de conciërgewoning volledig en adequaat zijn verholpen.
8. De VvE te veroordelen in de kosten van de procedure, met bepaling dat als de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente is verschuldigd.
3.2. [
eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij zijn werkzaamheden voor de VvE heeft uitgevoerd krachtens een arbeidsovereenkomst en de VvE de overeenkomst niet zomaar, zonder vergunning, heeft mogen beëindigen. Ook de huurovereenkomst kan niet zomaar worden beëindigd. De huurovereenkomst moet op grond van artikel 7a:1603n lid 1 BW BES worden geacht er een voor onbepaalde tijd te zijn, waardoor deze alleen op de gronden genoemd in artikel 7a:1603p BW BES kan worden opgezegd en, op straffe van nietigheid, de opzegging de opzeggingsgrond moet vermelden. Voor de vordering tot herstel van gebreken verwijst [eiser] naar het daarover uitgebrachte bouwkundig rapport. De VvE dient deze als verhuurder te herstellen.
3.3.
De VvE voert verweer. Allereerst stelt zij dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen en daarom daarin niet ontvankelijk is. Verder voert zij het verweer dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is. De werkzaamheden werden uitgevoerd krachtens een overeenkomst van opdracht. De VvE heeft de opdracht beëindigd en ook mogen beëindigen. Met deze beëindiging is ook de huurovereenkomst beëindigd, ingevolge het daarover bepaalde in de huurovereenkomst. Er is sprake is van een gemengde overeenkomst; het gehuurde is gebouwd om te gebruiken als conciërgewoning en is als zodanig ook verhuurd aan [eiser]. Het betreft daarmee een eigenlijke dienstwoning, die kan eindigen als de overeenkomst krachtens welke de werkzaamheden worden uitgevoerd eindigt. Daarvoor is geen toestemming van de huurcommissie vereist. Daarnaast heeft [eiser] de huur over de eerste maanden van 2023 te laat betaald en is de huur over de maand juni 2023 ook nog niet betaald. Ook dat, met het feit dat hij de woning nu leeg laat staan, geeft reden voor een beëindiging. Met betrekking tot de door [eiser] gestelde gebreken aan de woning stelt zij dat [eiser] haar daarover nooit heeft geïnformeerd en daarmee zelf aan de verslechtering van de woning heeft bijgedragen, hetgeen ook reden geeft voor een beëindiging. De VvE wilde de gebreken herstellen, maar [eiser] is voor de VvE onbereikbaar om daarvoor een afspraak te maken.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Op grond van artikel 226 Rv Pro BES kan in alle zaken waarin gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de belanghebbende partij zich wenden tot de rechter in eerste aanleg met een daarop gericht verzoek. Hieruit volgt dat een spoedeisend belang bij een gevorderde voorziening in kort geding een vereiste is. In dit verband stelt [eiser] dat hij zijn maandelijkse loon nodig heeft om te voorzien in zijn levensonderhoud. Hij heeft de grootste moeite om zijn huur te blijven betalen. Hierdoor kan, naar hij stelt, niet van hem worden verwacht dat hij de uitkomst van een door hem te voeren bodemprocedure afwacht.
4.2.
De VvE betwist dat sprake is van een spoedeisend belang. De vordering is volgens haar geen loonvordering maar een ‘gewone’ vordering van een geldsom uit een overeenkomst van opdracht. Met betrekking tot de beoordeling van het vereiste van spoedeisendheid is dan naar vaste jurisprudentie terughoudendheid op zijn plaats. Daarbij dient ook het restitutierisico te worden betrokken, zijnde het risico dat na een andersluidende latere beslissing mogelijk terugbetaald zal moeten worden en de crediteur daarvoor geen verhaal biedt.
4.3.
Het gerecht volgt de VvE niet in dit verweer. Het vereiste van spoedeisendheid wordt in de eerste plaats beoordeeld naar aanleiding van de door eiser aangevoerde grondslag. Die grondslag is hier een arbeidsovereenkomst, waarmee de vordering als een loonvordering moet worden aangemerkt. Bij een dergelijke vordering is in de regel sprake van een spoedeisend belang, immers worden met het loon doorgaans de kosten van levensonderhoud betaald. Aannemelijk is dat [eiser] door het wegvallen van zijn inkomsten in financiële problemen is gekomen of kan komen. Hij moet maar zien hoe hij nu de huur kan blijven betalen. Daarmee is de urgentie van de vordering gegeven. [eiser] heeft een voldoende spoedeisend belang bij een in dat verband te treffen voorziening.
4.4.
Ook voor de vorderingen tot een verbod tot ontruiming en het herstel van gebreken, heeft de VvE het bestaan van een spoedeisend belang bestreden. Het spoedeisend belang daarbij is echter evident. De VvE wil [eiser] uit de woning hebben en heeft hem de ontruiming aangezegd. Hoewel de VvE stelt dat zij die aanzegging geen gestand zal doen, is het begrijpelijk dat [eiser] zijn belangen wil verzekeren met een verbod tot ontruiming. Ook bij het gevorderde herstel van gebreken in het gehuurde heeft hij spoedeisend belang. Een aantal van de gebreken is, als deze komen vast te staan, van zodanige aard en omvang dat de woning niet meer bewoonbaar en veilig is. Ook daaruit volgt de urgentie van een in dat verband verzochte voorziening.
4.5.
De VvE heeft het verweer gevoerd dat de vorderingen van [eiser] zich in wezen richten op het vaststellen van een rechtstoestand tussen partijen. Daardoor zouden deze zich niet lenen voor een beoordeling in kort geding. Het is correct dat de kortgedingrechter de rechtstoestand tussen partijen niet kan vaststellen, althans geen verklaringen van recht kan geven. Dat neemt niet weg dat de kortgedingrechter zich bij de beslissing van het geschil zal kunnen en ook moeten richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure en zich daarover een voorlopig oordeel moet vormen. In kort geding moet worden beoordeeld of het voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan de verwerende partij tot een bepaalde prestatie is gehouden. Dat leidt ertoe dat van die vorderingen kan worden kennisgenomen. De vorderingen van [eiser] zijn niet gericht op het verkrijgen van een of meerdere verklaringen van recht. Zij kunnen daarom in kort geding worden beoordeeld.
Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?
4.6.
De centrale vraag is of [eiser] zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd krachtens een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft de VvE op grond van artikel 4 van Pro de Wet beëindiging arbeidsovereenkomsten BES deze niet zonder toestemming van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid mogen opzeggen. Omdat die toestemming niet is gevraagd of verkregen en [eiser] zich op die grond beroept op een nietig ontslag, zou daaruit volgen dat er ook geen grond is voor een beëindiging van de huurovereenkomst, althans niet op grond van de bepaling dat deze eindigt op het moment dat er een einde is gekomen aan de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden als conciërge. Als daarentegen sprake is van een overeenkomst van opdracht kan deze worden beëindigd en eindigt daarmee ook de huurovereenkomst. De kwalificatie van de overeenkomst op grond waarvan de werkzaamheden werden verricht is daarom ook van belang voor de vraag of de huurovereenkomst kan worden beëindigd of moet worden voortgezet.
4.7. [
eiser] stelt dat hij zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst heeft verricht. Aan de elementen van artikel 7a:1613a BW BES is volgens hem voldaan. Hij verrichtte de werkzaamheden zelf; alleen tijdens vakanties mocht hij zich laten vervangen. De vergoeding – naar hij stelt het ‘loon’ - werd tijdens de vakantie doorbetaald en na verrekening met de huur werd het saldo door de VvE naar zijn privérekening overgemaakt. Hij verrichtte de werkzaamheden gedurende lange tijd, namelijk al zeventien jaar. Er was sprake van een gezagsverhouding. Hij moest zich houden aan de instructies van de VvE en de VvE kon deze eenzijdig wijzigen. Zijn werktijden stonden vast. Hij gebruikte geen eigen gereedschap, maar gereedschap van de VvE. Verder heeft hij niet of nauwelijks voor andere opdrachtgevers gewerkt en heeft zich daarmee dan ook niet gepresenteerd als een zelfstandig ondernemer.
4.8.
De VvE betwist dat sprake is van een dienstverband. Ten eerste stelt zij dat de aard en de duur van de werkzaamheden wijzen op een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst verschilt in niets van die van andere opdrachtnemers zoals die van een hovenier of elektricien. De omvang van de werkzaamheden is in de loop der jaren gewijzigd, waaruit volgt dat partijen de vrijheid hadden om een nadere invulling te geven aan de opdracht. [eiser] werkte minder dan 8 uren per dag of 35 uren per maand waardoor, naar de VvE stelt, op grond van artikel 7a:1613ca BW BES ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Er zijn geen vaste werktijden waaraan [eiser] zich moest houden. Er is geen opbouw van vakantiegeld en er is niets geregeld over vakantiedagen of doorbetaling bij ziekte. Ten tweede stelt zij dat [eiser] zich gedroeg als een zelfstandig ondernemer. Hij, althans [naam rechtspersoon], stuurde declaraties, gespecificeerd met ABB. Deze werden op onregelmatige basis verstuurd, soms voor zes maanden tegelijk. Daarnaast verrichtte [eiser] ook werkzaamheden voor andere opdrachtgevers, waaronder de Rijksvertegenwoordiger. Hij voerde ook aanvullende betaalde klussen uit voor de afzonderlijke eigenaren en voor de VvE. Ten derde stelt de VvE dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Uit het enkele feit dat de werkzaamheden op naam van [naam rechtspersoon] werden uitgevoerd, volgt volgens haar al dat er met [eiser] geen gezagsverhouding bestond. [eiser] deed waar hij zin in had. Hij kon de wijze waarop hij de werkzaamheden verrichtte volledig zelf bepalen. Er werden niet of nauwelijks instructies door de VvE gegeven. Ten vierde was er geen verplichting voor [eiser] om de werkzaamheden persoonlijk uit te voeren. Hij schakelde allerlei mensen in om de werkzaamheden uit te voeren. Toen hij in 2022 met vakantie ging liet hij zich vervangen door een derde, maar bleef hij intussen factureren aan de VvE en betaalde hij deze derde zelf.
4.9.
De beoordeling is als volgt. Artikel 7a:1613a BW BES omschrijft de arbeidsovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt moet door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling te laten vallen [1] . In dat verband, zo overweegt het gerecht, komt aan het enkele feit dat de overeenkomst niet met [eiser] is gesloten maar met [naam rechtspersoon] geen belang toe, zo min dat van belang is dat de facturen zijn verhoogd met ABB en dat er niets over de opbouw van vakantiedagen is geregeld.
4.10.
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en de duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding tussen partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt [2] .
4.11.
De VvE heeft in verband met de kwalificatievraag gewezen op artikel 7a:1613ca BW BES. Daarin is bepaald dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tenminste acht uren dan wel gedurende tenminste vijfendertig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. De VvE stelt dat [eiser] veel minder uren heeft gewerkt en dat daaruit zou moeten volgen dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Die opvatting is onjuist. Als geen beroep kan worden gedaan op het rechtsvermoeden zoals dat uit het hiervoor genoemde wetsartikel volgt, betekent dat nog niet dat er geen arbeidsovereenkomst is. Het betekent slechts dat de werknemer die zich beroept op een arbeidsovereenkomst, moet aantonen dat het om een arbeidsovereenkomst gaat [3] . [eiser] heeft bestreden dat hij minder dan acht uren per week of 35 uren per maand heeft gewerkt, maar hoe dat ook zij, zal het gerecht ook zonder rekening te houden met bewijslast en bewijsvermoedens een oordeel kunnen geven over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, althans kunnen oordelen hoe daarover in een bodemprocedure waarschijnlijk zal worden geoordeeld.
4.12.
Naar het voorlopig oordeel van het gerecht is sprake van een arbeidsovereenkomst. [eiser] is zeventien jaar geleden begonnen met zijn werkzaamheden. Aanvankelijk deed hij dat op persoonlijke titel. Uit de bevestiging die hij in die tijd stuurde voor de aankoop van een auto volgt dat het uitgangspunt toen was dat er sprake was van “salaris” en “vakantiedagen”. Vanaf de oprichting in november 2010 van [naam rechtspersoon] werden de werkzaamheden vanuit deze vennootschap gefactureerd. Daaruit kan worden geconcludeerd dat er vanaf toen in formele zin geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst, maar verder veranderde er weinig. De werkzaamheden bleven hetzelfde en [eiser] verrichtte deze nog zelf. Vanaf toen was er echter geen sprake meer van een opbouw van vakantiedagen. [eiser] zorgde tijdens zijn vakanties zelf voor een vervanger en betaalde deze vervanger zelf, terwijl hij, althans [naam rechtspersoon], aan de VvE bleef factureren. Daarnaast betaalde de VvE alleen nog na ontvangst van een factuur, die overigens niet altijd even regelmatig door [eiser], althans [naam rechtspersoon] werden opgesteld en verzonden. Dit is echter onvoldoende om te concluderen dat er vanaf toen, november 2010, geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst met de daaraan aan [eiser] als werknemer toekomende ontslagbescherming. [eiser] heeft zijn vervanging tijdens vakantie in overleg met de VvE geregeld en het uitgangspunt dat hij de werkzaamheden zelf zou uitvoeren is ook nooit verlaten. De vergoeding voor zijn werkzaamheden werd na verrekening met de door hem te betalen huur voor de conciërgewoning op zijn privérekening gestort. Ook van een ondergeschiktheid die eigen is aan de positie van een werknemer, was nog sprake. [eiser] werkte en bleef werken volgens een rooster met vaste werktijden. Dat [eiser] zich daaraan niet hield en veel minder uren werkte dan was overeengekomen, zoals de VvE bestreden heeft gesteld, betekent niet dat er geen sprake meer was van een gezagsverhouding. De VvE had, als zij dat wilde, op naleving van het rooster kunnen toezien. En waar nodig, had zij precieze instructies kunnen geven over de wijze waarop de werkzaamheden werden uitgevoerd. Overigens gebeurde dat in de praktijk zo af en toe met door de eigenaren geschreven werkinstructies op bonnen. Niet gebleken is dat [eiser] deze instructies naast zich neer kon leggen of als een professional over het nut en de noodzaak daarvan met de (leden van de) VvE in discussie had kunnen gaan.
4.13.
Een andere aanwijzing voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst is gelegen in de omstandigheid dat de werkzaamheden nauw verweven waren met de kerntaak van de VvE en dat de werkzaamheden in haar organisatie waren ingebed. De werkzaamheden bestonden uit het dagelijks schoonmaken van de gemeenschappelijke ruimtes en het controleren van de technische installaties van het appartementengebouw en het omliggende terrein. Deze werkzaamheden zijn, anders dan de VvE betoogt, van andere aard dan die van een hovenier die van tijd tot tijd de tijd de tuin komt doen of van de elektricien die wordt ingeschakeld om een lamp te vervangen. Met reden woont of woonde [eiser] in een conciërgewoning, immers hielp hem dat bij het houden van toezicht op het appartementengebouw en het omliggende terrein. De verbondenheid met de organisatie van de VvE komt ook tot uitdrukking in de omstandigheid dat [eiser] geen eigen gereedschap had, althans voor het verrichten van de werkzaamheden het gereedschap van de VvE gebruikte.
4.14. [
eiser] werkte vrijwel uitsluitend voor de VvE. Hij heeft een aantal jaren de tuin gedaan van de Rijksvertegenwoordiger. Incidenteel deed hij klussen voor de bewoners en verrichtte hij ook andere werkzaamheden voor de VvE. Echter, op zichzelf, maar zeker tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, is dit onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] zich als een zelfstandig ondernemer presenteerde. Het ligt voor de hand dat hij, gelet op zijn bescheiden salaris, zo af en toe een andere klus heeft opgepakt, maar heel omvangrijk zijn deze klussen niet geweest, althans is niet gebleken dat hij zich daarmee in de markt heeft gepositioneerd als een professionele dienstverlener die op dagelijkse basis beschikbaar is voor incidentele werkzaamheden.
4.15.
De conclusie is dan ook dat [eiser] de werkzaamheden verrichtte krachtens een arbeidsovereenkomst, althans dat het waarschijnlijk is dat daarover in die zin in een bodemprocedure zal worden geoordeeld. Dat betekent dat de VvE de overeenkomst met [eiser] dan wel [naam rechtspersoon] niet zonder toestemming van de minister heeft mogen beëindigen. De vorderingen strekkende tot de betaling van het achterstallige loon, de wettelijke verhoging en de doorbetaling van het loon zullen daarom worden toegewezen. Het belang van [eiser] daarbij is, zoals hiervoor uiteengezet, daarin gelegen dat hij daarmee zijn kosten van levensonderhoud kan betalen. Aan de VvE kan worden toegegeven dat met deze veroordeling sprake is van een restitutierisico als in een bodemprocedure toch anders zou worden beslist, maar dit risico weegt niet zwaar. Het te betalen salaris is bescheiden en verwezenlijking van het risico is alleszins overkomelijk voor de eigenaren, ervan uitgaande dat een belangrijke indicatie voor hun draagkracht is gelegen in de aanzienlijke marktwaarde van hun appartementen. Een belangenafweging leidt dan ook niet tot een andere beoordeling dan hiervoor gegeven.
4.16.
Omdat de werkzaamheden niet beëindigd mochten worden, moet hetzelfde worden aangenomen voor de huurovereenkomst. De huurovereenkomst loopt nog door. De vordering tot een verbod tot ontruiming zal daarom worden toegewezen. De beperkte huurachterstand of het gestelde niet eerder melden van gebreken, geven geen aanleiding voor een beëindiging, althans een ontruiming. De in verband met de verbodsvordering gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot het hierna in de beslissing vermelde bedrag, welk bedrag in dit kader als doeltreffend en afdoende wordt aangemerkt.
4.17.
Op de VvE rust als verhuurder de verplichting om gebreken, anders dan kleine gebreken die voor rekening van de huurder komen, te herstellen. [eiser] heeft het gehuurde door een bouwdeskundige laten beoordelen en die heeft een groot aantal gebreken gesignaleerd. De VvE stelt dat zij de gestelde gebreken samen met [eiser] heeft willen opnemen en bekijken, maar dat het nog niet is gelukt om daarvoor met hem een afspraak te maken. [eiser] zou ieder contact daarover ontlopen. Hoe dit ook zij, zijn niet alle gestelde gebreken van dien aard dat herstel daarvan dermate spoedeisend is dat daarvoor een voorziening in kort geding is geboden. Het gaat erom dat er in de woning gekookt kan worden, dat er warm water is en dat de airconditioning functioneert. Daarnaast dient de gastoevoer en de elektriciteit in de woning in orde te zijn. De VvE wordt veroordeeld om deze zaken door een professional te laten nakijken en alles wat nodig is voor het herstel daarvan, binnen zes weken na dit vonnis gerealiseerd te hebben. De daarvoor gestelde termijn in de beslissing is langer dan wat [eiser] in dat verband heeft gevorderd, maar wordt als nodig beoordeeld gelet op beperkte beschikbaarheid van vaklieden op het eiland. Aan de veroordeling wordt een dwangsom verbonden tot de gevorderde hoogte, zij het als één bedrag gezamenlijk, waaraan ook een maximum zal worden gesteld.
4.18.
De gevorderde huurprijsvermindering wordt afgewezen. Voor een dergelijke veroordeling moeten eerst de aard en ernst van de gebreken duidelijk zijn. Een kort geding leent zich niet voor het verkrijgen van die duidelijkheid. Bovendien is het, nog voordat de VvE de mogelijkheid heeft gekregen om de woning op de gestelde gebreken na te kijken, nog te vroeg voor een dergelijke veroordeling.
4.19.
De VvE zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [eiser] begroot op USD 136,58 voor de deurwaarder, USD 419,00 voor het griffiegeld en USD 838,00 aan salaris gemachtigde.
5.De beslissing
Het gerecht, rechtdoende in kort geding,
5.1.
veroordeelt de VvE om aan [eiser] te betalen het achterstallige (netto)loon over de periode van 1 oktober 2022 tot en met 31 mei 2023, waarbij het gaat om een bedrag van USD 8.320,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2023 tot en met de dag van betaling,
5.2.
veroordeelt de VvE om aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7a:1614q BW BES over het achterstallige loon over de periode van 1 oktober 2022 tot en met 31 mei 2023, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni tot en met de dag van betaling,
5.3.
veroordeelt de VvE om aan [eiser] te betalen het (netto)loon van
USD 1.040,00 per maand vanaf 1 juni 2023 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen de VvE en [eiser] rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over de maandelijkse loonbedragen vanaf het moment van opeisbaarheid tot en met de dag van betaling,
5.4.
verbiedt de VvE om zonder voor uitvoering vatbare gerechtelijke titel over te gaan tot ontruiming van de conciërgewoning op het terrein van het appartementencomplex Blue Water Residence aan de [adres], op straffe van een dwangsom van USD 10.000,00 in geval van overtreding van het verbod,
5.5.
veroordeelt de VvE om uiterlijk binnen zes weken na betekening van het vonnis de conciërgewoning op het terrein van het appartementencomplex Blue Water Residence aan de [adres] door een professional te laten nakijken op bewoonbaarheid en veiligheid en alles wat daarvoor nodig is hersteld te hebben, zodanig dat er in de woning gekookt kan worden, warm water aanwezig is, de airconditioning functioneert en dat de gastoevoer en de elektriciteit in orde zijn,
op straffe van een dwangsom van USD 250,00 per dag of dagdeel dat de VvE hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van USD 10.000,00,
5.6.
veroordeelt de VvE in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] begroot op USD 1.393,58, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dit vonnis indien niet binnen veertien dagen aan het vonnis is voldaan,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.