ECLI:NL:OGEAC:2018:232

Uitspraak

Vonnis van 27 augustus 2018

Zaaknummer: AR 2017/83306/CUR201701109

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURACAO

Vonnis

inzake:

de naamloze vennootschap [de telefoonmaatschappij]

gevestigd te Curaçao,

eiseres,

hierna: [de telefoonmaatschappij],

gemachtigde: mr. Th. Aardenburg

tegen

[de directeur] EN [de procuratiehouder],

wonende te Curaçao,

gedaagden,

hierna: [de directeur] en [de procuratiehouder],

bij antwoord procederende in persoon en bij dupliek met gemachtigde: mr. M.O. Gomes.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

verzoekschrift met producties d.d. 18 juli 2017,

conclusie van antwoord met producties,

conclusie van repliek met producties,

conclusie van dupliek met producties,

akte uitlating producties.

1.2.

De uitspraak vindt vandaag plaats.

2.De vaststaande feiten

2.1. [

de telefoonmaatschappij] verleent onder meer diensten op het gebied van mobiele telecommunicatie.

2.2. [

de vennootschap] B.V. (hierna: [de vennootschap]) beschikte over een concessie voor het verlenen van vaste telecommunicatiediensten op Curaçao.

2.3.

Tussen [de vennootschap] en [de telefoonmaatschappij] zijn in 2009 twee Interconnect en Settlement Agremeents afgesloten. Ook is er een co-locatieovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomsten diende [de vennootschap] aan [de telefoonmaatschappij] interconnectievergoedingen te betalen voor telefoongesprekken die [de telefoonmaatschappij] over haar netwerk afwikkelde. Ook moest [de vennootschap] huur betalen voor het gebruik van de zendmasten van [de telefoonmaatschappij].

2.4. [

de directeur] was statutair bestuurder van [de vennootschap]. [de procuratiehouder] was procuratiehouder met als titelomschrijving: manager. Dat blijkt uit het handelsregister. [de directeur] en [de procuratiehouder] zijn gehuwd met elkaar.

2.5. [

de vennootschap] had een betalingsachterstand bij [de telefoonmaatschappij]. Deze bedroeg per 6 augustus 2015 Naf. 1.070.244,00 in hoofdsom. Daarover hebben [de vennootschap] en [de telefoonmaatschappij] op 7 augustus 2015 een Settlement Agreement gesloten met een afbetalingsschema. [de vennootschap] heeft zich niet aan dit aflossingsschema gehouden. Op 6 februari 2016 is [de telefoonmaatschappij] een bodemprocedure tegen [de vennootschap] begonnen met voorafgaande conservatoire beslagen.

2.6.

Tijdens die procedure hebben [de telefoonmaatschappij] en [de vennootschap] weer een Settlement Agreement ondertekend, namelijk op 23 juni 2016. Die is later vastgelegd in een proces-verbaal van comparitie van partijen van dit Gerecht d.d. 1 november 2016. De achterstand werd toen vastgesteld op Naf. 1.427.088,00 aan hoofdsom, met een betalingsschema. [de vennootschap] heeft zich niet aan de aflossingsregeling gehouden.

2.7.

Op 18 januari 2017 heeft [de telefoonmaatschappij] een voorstel aan [de vennootschap] gedaan om (kort gezegd) bij wijze van betaling enkele vermogensbestanddelen van [de vennootschap] over te nemen. Op dat aanbod heeft [de vennootschap] niet gereageerd.

2.8.

Per 31 januari 2017 staakte [de telefoonmaatschappij] de dienstverlening aan [de vennootschap]. De openstaande vordering was toen: NAf. 1.534.217,48. [de telefoonmaatschappij] heeft executoriale beslagen ten laste van [de vennootschap] gelegd die niet veel opleverden.

2.9.

Nadat [de telefoonmaatschappij] het faillissement van [de vennootschap] aanvroeg is er overeenstemming bereikt over een regelingsvoorstel op hoofdlijnen. [de telefoonmaatschappij] zond [de vennootschap] de vaststellingsovereenkomst toe maar die werd niet ondertekend. [de vennootschap] vroeg en verkreeg op 21 juli 2017 voorlopige surseance van betaling. Op verzoek van de bewindvoerder is [de vennootschap] op 23 augustus 2017 failliet verklaard.

2.10.

Uit het openbare faillissementsverslag van de curator d.d. 2 oktober 2017 blijkt onder meer het volgende over de onderneming van [de vennootschap]:

negatief balanstotaal,
“Oorzaak faillissement: [de vennootschap] is niet meegegaan met de nieuwe technologie op het gebied van telecommunicatie. Er werd niet, danwel niet voldoende, geïnvesteerd in het bedrijf. De apparatuur is ‘outdated’ en er was een groot verloop aan deskundig personeel en management. De directeur bestuurde het bedrijf overwegend vanuit het buitenland. Het bedrijf is de laatste tijden veel uitgevallen hetgeen tot vele opzeggingen van klanten tot gevolg heeft gehad. Fundashon Pa Konsumido heeft de klanten van [de vennootschap] geadviseerd om hun rekeningen vanwege de slechte service niet te betalen.”
de Ontvanger heeft een preferente vordering van NAf. 2.934.671,00, de werknemers een vordering wegens achterstallig salaris van Naf 218.849,00 en concurrente crediteuren staan in de boeken van [de vennootschap] voor NAf 5.754.745,00,
de curator verwacht dat het faillissement wegens gebrek aan baten moeten worden opgeheven.

2.11.

Over de periode van juni 2015 tot 20 januari 2017 is er een lange reeks e-mails en whatsapps over betalingstoezeggingen en updates over te verwachten financieringen van [de vennootschap] aan [de telefoonmaatschappij], voor een groot gedeelte geschreven door [de directeur]. Deze betalingstoezeggingen zijn niet nagekomen en de financieringen zijn nooit verstrekt.

3.De vorderingen en het verweer

3.1. [

de telefoonmaatschappij] verzoekt het Gerecht om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de volgende beslissingen te nemen:

“(…) voor recht te verklaren dat [de directeur] en [de procuratiehouder] onrechtmatig jegens [de telefoonmaatschappij] hebben gehandeld en dat zij jegens [de telefoonmaatschappij] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden schade, met veroordeling van [[de directeur] en [de procuratiehouder]] tot betaling van de schade aan [de telefoonmaatschappij], te begroten op NAf 1.552.017,60 (USD 871,919.93) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het instellen van de onderhavige procedure tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie door Uw Gerecht vast te stellen schadevergoeding, althans een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [[de directeur] en [de procuratiehouder]] in de kosten van het geding.”

3.2.

De conclusie van antwoord besluit als volgt:

“[de directeur] en [de procuratiehouder] bestrijden dat zij onrechtmatig jegens [de telefoonmaatschappij] zouden hebben gehandeld. Op basis van de door hen verkregen informatie, overeenkomsten en toezeggingen konden zij er zakelijk van uit gaan dat fondsen tijdig beschikbaar zouden komen om [de telefoonmaatschappij] en andere schuldeisers binnen afzienbare tijd af te lossen. Zij hebben altijd te goeder trouw gehandeld. In die zin zijn zij hoofdelijk niet verantwoordelijk jegens [de telefoonmaatschappij].”

4.De beoordeling

De standpunten van partijen

4.1. [

de telefoonmaatschappij] verwijt aan [de directeur] en [de procuratiehouder] een onrechtmatige daad te hebben gepleegd. [de directeur] is op grond van zijn statutair bestuurderschap aansprakelijk en [de procuratiehouder] moet worden gezien als feitelijk leidinggever. Het verwijt is dat er lange tijd betalingstoezeggingen zijn gedaan die niet zijn nagekomen. Verder werd er door [de directeur] en [de procuratiehouder] toegezegd dat [de vennootschap] een financiering had aangetrokken waarmee de schuld aan [de telefoonmaatschappij] zou kunnen worden afgelost. Die financiering is er echter nooit van gekomen. Intussen bleef [de telefoonmaatschappij] haar diensten verlenen.

4.2. [

de directeur] en [de procuratiehouder] betwisten deze verwijten gemotiveerd. Ten aanzien van [de procuratiehouder] wordt in het bijzonder betwist dat zij als feitelijk leidinggever moet worden beschouwd.

4.3.

Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze van belang zijn voor de beoordeling.

De positie van [de procuratiehouder]

4.4.

Het Gerecht overweegt dat niet is komen vast te staan dat [de procuratiehouder] als feitelijk leidinggever van [de vennootschap] kan worden gezien. Dat [de procuratiehouder] is gehuwd met [de directeur] en dat zij als procuratiehouder/manager in het handelsregister is geregistreerd is niet voldoende. In het verzoekschrift wordt door [de telefoonmaatschappij] zelf gesteld onder 2.2. dat [de vennootschap] in haar contacten met [de telefoonmaatschappij]
“steeds vertegenwoordigd”werd door [de directeur]. Onder 2.3.:
“ [de directeur] heeft volledige zeggenschap in [de vennootschap] …”Dat klopt ook, zo heeft het Gerecht in de correspondentie tussen [de telefoonmaatschappij] en [de vennootschap] gelezen. Daarin speelt [de procuratiehouder] geen rol. Meer wordt door [de telefoonmaatschappij] niet aangevoerd zodat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht en de vordering van [de telefoonmaatschappij] tegen [de procuratiehouder] moet worden afgewezen.

4.5.

Als in het ongelijk gestelde partij moet [de telefoonmaatschappij] worden veroordeeld in de proceskosten van [de procuratiehouder]. Het Gerecht zal het salaris gemachtigde matigen omdat [de procuratiehouder] wordt vertegenwoordigd door dezelfde gemachtigde die ook [de directeur] vertegenwoordigt en de processtukken overwegend zien op de procedure tussen [de telefoonmaatschappij] en [de directeur]. Er wordt een half punt toegekend op grond van het liquidatietarief voor de conclusie van dupliek. Voor de conclusie van antwoord is het niet nodig salaris toe te kennen omdat [de procuratiehouder] geen gebruik heeft gemaakt van een gemachtigde.

De positie van [de directeur]

4.6.

Zoals is vermeld onder de vaststaande feiten is er sprake van een reeks betalingstoezeggingen door [de directeur] in de periode juni 2015 tot 20 januari 2017. Geen van deze betalingstoezeggingen is nagekomen. Wat betreft de investeringen waarop [de directeur] in zijn verweer doelt is er door hem allerlei correspondentie overgelegd met de investeerders. In die correspondentie leest het Gerecht dat de financiering door de
“paymaster”moet worden vrijgegeven, is vrijgegeven, er toch niet uitbetaald wordt en dan komen er weer nieuwe brieven met hetzelfde patroon. In een brief d.d. 2 januari 2017 van [de coöperatie], ondertekend door haar CEO, ….., wordt aan [de vennootschap] Holding B.V. een financiering van:
“Euro 4.800.000.000,00 (Fourbillioneighthundredmillion euros)”toegezegd. Er moet volgens de brief nog wel eerst een
“due diligence”worden uitgevoerd en er zal later nog wel een brief volgen met
“Conditions & Terms”. Uit latere e-mails aan [de vennootschap] Holding B.V. blijkt dan weer dat het geld toch niet los komt. Voor 2017 correspondeerde [een andere entiteit] namens [de coöperatie] met
“alle cliënten”waaronder kennelijk [de vennootschap] Holding B.V. Uit diens brief van 30 september 2016 bleek dat toen het wachten was op de vrijgave door de FED:
“De FED zal de release codes vandaag en morgen (zaterdag) aan de banken zenden, waarna vanaf maandag 3 oktober de vrijgave zullen plaatsvinden. Dit zal simultaan gebeuren bij meerdere banken in de wereld. ….., de paymaster van het fonds voor uw financiering heeft elke dag intensief overleg met de ING en zal vandaag ook deze informatie met hen bespreken.”

4.7.

De door het Gerecht toe te passen regels over bestuurdersaansprakelijkheid buiten faillissement op grond van onrechtmatige daad zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2627) als volgt uiteengezet:

“4.2. (…) Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

4.3.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[C]), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.”

4.8.

Het Gerecht overweegt dat vaststaat dat [de vennootschap] tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverbintenissen jegens [de telefoonmaatschappij]. Het uitgangspunt is dat [de vennootschap] gehouden is de door [de telefoonmaatschappij] ondervonden schade te vergoeden. Als sprake is van bijzondere omstandigheden dat is er ook plaats voor aansprakelijkheid van [de directeur] als bestuurder van [de vennootschap], mits hem een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het gaat erom of [de directeur] wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat [de vennootschap] niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [de telefoonmaatschappij] kon voldoen en daar ook geen verhaal voor zou bieden, tenzij [de directeur] omstandigheden aanvoert op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.9.

In de kern gaat het erom dat [de directeur] in de periode juni 2015 tot 20 januari 2017 telkens betalingstoezeggingen heeft gedaan die nooit zijn nagekomen. Blijkens zijn verweer heeft hij vertrouwd op financieringstoezeggingen van een private partij. Uit de door [de directeur] ingebrachte documenten van en namens die partij blijkt dat de financiering maar niet afkwam terwijl [de directeur] niettemin doorging met het doen van betalingstoezeggingen aan [de telefoonmaatschappij]. Met [de telefoonmaatschappij] is het Gerecht van oordeel dat die financieringstoezeggingen ongeloofwaardig zijn, zowel gelet op het toegezegde biljoenenbedrag, de tijdsduur, de niet nakoming van de beloften en de obscuriteit van [een andere entiteit] en [de coöperatie], waarvan [de directeur] niet uitlegt wat dit nu voor entiteiten zijn. Omdat [de vennootschap] kennelijk niet uit de gewone bedrijfsexploitatie voldoende middelen kon putten om [de telefoonmaatschappij] te betalen is de conclusie dat [de directeur], door te blijven vertrouwen op de financieringstoezeggingen, wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [de vennootschap] niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. [de directeur] kan daarvan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt omdat hij als bestuurder beter had moeten weten dan op de financieringstoezeggingen van voormelde obscure partijen te vertrouwen. [de directeur] voert geen andere omstandigheden op grond waarvan hem geen persoonlijk ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt. Evenmin, overigens, voert hij verweren aan gebaseerd op artikel 6:95 e.v. BW.

4.10.

Het Gerecht concludeert dat [de directeur] onrechtmatig tegenover [de telefoonmaatschappij] heeft gehandeld en gehouden is de door [de telefoonmaatschappij] ondervonden schade te vergoeden. Deze schade is volgens [de telefoonmaatschappij] gelijk aan het totale factuurbedrag en dat wordt door [de directeur] niet betwist zodat het Gerecht daarvan moet uitgaan.

Proceskosten

4.11.

Als in het ongelijk gestelde partij moet [de directeur] in de proceskosten van [de telefoonmaatschappij] worden veroordeeld.

5.De beslissing

Het Gerecht in Eerste Aanleg:

in de procedure tegen [de procuratiehouder]:

wijst de vorderingen van [de telefoonmaatschappij] af,

veroordeelt [de telefoonmaatschappij] in de proceskosten, aan de zijde van [de procuratiehouder] begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 2.500,00 aan salaris gemachtigde,

in de procedure tegen [de directeur]:

verklaart voor recht dat [de directeur] onrechtmatig jegens [de telefoonmaatschappij] heeft gehandeld,

veroordeelt [de directeur] om aan [de telefoonmaatschappij] te betalen NAf. 1.552.017,60, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 18 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt [de directeur] in de proceskosten, aan de zijde van [de telefoonmaatschappij] begroot op NAf. 233,88 aan oproepingskosten, NAf. 7.500,00 aan salaris gemachtigde en NAf. 10.000,00 aan salaris gemachtigde,

wijst af het meer of anders gevorderde,

in de procedure tegen [de procuratiehouder] en [de directeur]:

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is op 27 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.