Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202202828
Beschikking d.d. 21 juli 2022
de openbare rechtspersoon
CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN,
gevestigd in Curaçao,
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.C. Maris,
tegen
de coöperatie
ALGEMENE SPAAR- EN KREDIETCOOPERATIE ACU,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
gemachtigden: mrs. T. Aardenburg, E. van der Plank en A. Ch. van Hoof.
Partijen zullen hierna CBCS en ACU genoemd worden.
1.Het procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het verzoekschrift met producties van 19 juli 2022;
- de producties van ACU;
- de behandeling ter zitting van 21 juli 2022, die in weerwil van het verzoek van CBCS in het openbaar heeft plaatsgevonden gelet op het bepaalde in artikel 28 lid 3 LTBK Pro;
- de pleitnota namens ACU.
1.2.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.Het verzoek en het verweer
2.1.
CBCS verzoekt het gerecht:
- de noodregeling als bedoeld in artikel 28 LTBK Pro uit te spreken ten aanzien van ACU;
- CBCS te machtigen conform artikel 28 lid 2 LTBK Pro;
- het bedrag van de kosten van de noodregeling voorlopig vast te stellen op NAf 100.000;
- de noodregeling in te trekken onder de opschortende voorwaarde van het geëffectueerd hebben van de ‘herstructureringsdocumentatie’.
2.2.
ACU voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek.
3.De beoordeling
3.1.
ACU is een in Curaçao gevestigde kredietinstelling in de zin van de Landsverordening Bank- en Kredietwezen (LTBK), en staat onder toezicht van CBCS.
3.2.
Bij besluit van 19 juli 2022 heeft CBCS de bankvergunning van ACU ingetrokken, welk besluit diezelfde dag bij deurwaardersexploot aan ACU is betekend.
3.3.
Op grond van artikel 28 LTBK Pro kan het gerecht op verzoek van CBCS een noodregeling uitspreken wanneer het belang van de gezamenlijke crediteuren van de kredietinstelling een bijzondere voorziening vordert.
3.4.
CBCS legt aan haar verzoek de volgende stellingen ten grondslag.
Bij de CBCS bestaat al geruime tijd grote zorg over de gang van zaken bij ACU. In de loop van de jaren, met name na on-site onderzoeken daterend van april 2015 en april 2018 heeft CBCS duidelijke aanwijzingen gegeven aan ACU, met als belangrijkste instructie de herstructurering van ACU, die tot gevolg dient te hebben dat de governance van ACU op orde wordt gebracht en (mede)beleidsbepalers kunnen worden benoemd op basis van profielschetsen. Op dit moment zijn er verschillende governance issues die niet op orde zijn. Ook het toezicht op het bestuur is niet adequaat geregeld. Onder de huidige statuten ontbreekt het de RvT als toezichthoudend orgaan aan middelen om daadwerkelijk toezicht te kunnen houden en bestaat er grote onduidelijkheid over de toebedeling van bevoegdheden. De bevoegdheden tussen de verschillende organen dienen duidelijk en helder te zijn geregeld, om zoveel mogelijk belangenverstrengeling te voorkomen. Voorts bestaat er een circulaire bestuurscultuur, waarin leden die terugtreden uit het ene orgaan worden benoemd in het andere orgaan, zodat van een gezonde bestuurscultuur geen sprake is. Dit wordt verder onderstreept door het feit dat de leden van de RvT inmiddels collectief hun ontslag hebben genomen zonder dat in opvolging is voorzien. De huidige governance structuur van ACU deugt niet, waardoor herstructurering van cruciaal belang wordt geacht voor het voortbestaan van ACU en ook een voorwaarde is om haar vergunning onder de LTBK te kunnen behouden. In de ALV-vergadering van 10 juli 2022 is de door CBCS noodzakelijk geachte herstructureringsdocumentatie echter niet aangenomen, waarmee de normale middelen om de herstructureringsdocumentatie doorgevoerd te krijgen zijn uitgeput. Nu de herstructureringsdocumentatie niet is aangenomen, is de vergunning ingetrokken, en dient de noodregeling te volgen, met als doel de herstructurering van ACU.
3.5.
De gedragingen van ACU leveren volgens CBCS overtreding op van, in ieder geval:
- artikel 6 juncto Pro artikel 4 lid 1 sub k juncto Pro artikel 3 lid 2 sub Pro h, i en/of j LTBK (bedrijfsvoering en de administratieve organisatie (inclusief de financiële administratie en interne controle) niet op orde en een integere bedrijfsvoering is onvoldoende gewaarborgd);
- artikel 22 lid 1 LTBK Pro (overtreding verbod niet naleving aanwijzing(en);
- artikel 22 lid 4 sub a LTBK Pro (niet, niet volledige en/of niet tijdige medewerking aan de stille curatoren);
- artikel 6 juncto Pro artikel 4 lid 1 sub d LTBK Pro (ontbreken van een raad van commissarissen met tenminste drie leden).
3.6.
Namens ACU is, samengevat, als verweer gevoerd dat er geen noodzaak bestaat tot een ingrijpende maatregel als de noodregeling. ACU benadrukt dat, zoals ook door CBCS wordt bevestigd, de financiële situatie van ACU goed is. CBCS wil met de noodregeling vennootschapsrechtelijke besluiten doordrukken die normaal gesproken door de ledenvergadering dienen te worden genomen. Dat acht ACU misplaatst. ACU stelt dat zij niet genoeg tijd heeft gehad om zich te beraden over de voorgelegde statutenwijzigingen en concludeert dat toepassing van de noodregeling in onderhavig geval volstrekt disproportioneel is.
3.7.
Het gerecht stelt voorop dat uitgegaan moet worden van de rechtmatigheid van het besluit tot intrekking van de bankvergunning. Hieraan doet niet af dat dit besluit nog niet in rechte vaststaat. Het besluit is immers niet geschorst en dat betekent dat het rechtmatig is zolang het niet is vernietigd. Dit volgt ook uit artikel 28 lid 6 LTBK Pro.
3.8.
Het toepassen van de noodregeling op een kredietinstelling waarvan de vergunning is ingetrokken, is geen automatisme. Voor het uitspreken van de noodregeling bestaat alleen aanleiding als de belangen van de gezamenlijke crediteuren van de desbetreffende instelling dat vorderen. Volgens CBCS doet die situatie zich voor, om de hiervoor genoemde redenen. Tevens voert de CBCS aan dat het laten voortbestaan van de gebrekkigheid in de interne bestuurlijke organisatie (‘governance’) van ACU op lange termijn het belang van de gezamenlijke crediteuren van de kredietinstelling in het gedrang kan brengen. Een bijzondere voorziening zoals de noodregeling dient ter bescherming van de gezamenlijke crediteuren.
3.9.
Dat ACU haar organisatie dient te herstructureren staat niet ter discussie. Daartoe heeft ook de ALV van ACU eerder al besloten. In geschil is of CBCS als toezichthouder de bevoegdheid heeft om ACU, als een coöperatie met de ALV als hoogste orgaan, onder toezicht kan plaatsen enkel om te bewerkstelligen dat de door CBCS voorgestelde herstructureringsdocumentatie ook daadwerkelijk wordt aangenomen en ingevoerd.
3.10.
Het gerecht stelt vast dat ACU naast een coöperatie ook een kredietinstelling is in de zin van de LTBK en is daarmee onderworpen is aan de regels en vereisten van CBCS. Zoals uit onder meer artikel 30 lid 7 LTBK Pro volgt, heeft CBCS in geval van een noodregeling de wettelijke bevoegdheid om in de plaats van de leden(vergadering) besluiten te nemen. Dat is een inbreuk op de vrijheid van vereniging, maar wel een inbreuk die op de wet gebaseerd is en die, zoals hierna zal worden overwogen, gerechtvaardigd is.
3.11.
Vaststaat dat ACU al zeer geruime tijd niet tot een herstructurering, conform de eerdere door de CBCS gegeven aanwijzingen, heeft kunnen komen. Naar het oordeel van het gerecht vormen deze vaststaande feiten een ernstige aanwijzing dat ACU haar interne bestuurlijke organisatie (‘governance’) niet op orde heeft en dat daardoor de belangen van de circa 26.000 leden/rekeninghouders in het gedrang komen. Zeker gelet op het feit dat de langdurige en intensieve bemoeienissen en aanwijzingen van CBCS om tot een herstructurering te komen tot dusver niet het gewenste effect hebben gesorteerd, kon CBCS in redelijkheid besluiten tot het aanvragen van de noodregeling. Binnen de noodregeling kan CBCS, zoals artikel 30 lid 7 LTBK Pro uitdrukkelijk bepaalt, zelf de benodigde herstructureringsbesluiten nemen waarvoor volgens de statuten een besluit van de leden is vereist.
3.12.
Het gerecht is van oordeel dat CBCS zich in het licht van het voorgaande terecht op het standpunt stelt het belang van de gezamenlijke schuldeisers vordert dat de noodregeling wordt uitgesproken.
3.13.
Op grond van artikel 35 LTBK Pro stelt het gerecht de kosten van de noodregeling vast. Tegen de hoogte van het door CBCS voorgestelde voorschot van NAf 100.000 heeft ACU bezwaar gemaakt, waarbij zij in het bijzonder heeft aangevoerd dat de noodregeling volgens CBCS hooguit een week zal hoeven duren. Mede gelet daarop, zal het gerecht het voorschot vaststellen op NAf 40.000.
3.14.
Een verzoek om definitieve vaststelling van de kosten, en een eventueel nader verzoek om vaststelling van kosten, zal vergezeld moeten gaan van een informatief (niet-openbaar) verslag, vergelijkbaar met (wel-openbare) verslagen die door curatoren in faillissementen worden ingediend, een en ander zoveel mogelijk met inachtneming van de Faillissementsrichtlijnen 2012 en de daarbij gevoegde modellen, te vinden op de website van het Hof. Voor de cijfermatige onderbouwing van verzoeken om kostenvaststelling dient verder ten minste een overzicht te worden bijgevoegd van de betaalde facturen van externe deskundigen, met vermelding van de namen van betrokkenen, de basis waarop wordt gedeclareerd (uur/dag), het afgesproken tarief en de aard van de werkzaamheden, alsmede een overzicht van de interne kosten van de Centrale Bank (door wie, wat, wanneer, hoeveel tijd, hoe berekend). Na vaststelling van een voorschot dient steeds een afrekening te volgen.
3.15.
Het verzoek van CBCS de noodregeling onder opschortende voorwaarde in te trekken, zal worden afgewezen. Een dergelijke beslissing zou een te groot risico meebrengen voor verschil van mening over de vraag of de voorwaarde is vervuld of moet worden geacht te zijn vervuld, waarmee de rechtszekerheid niet is gediend. Als de herstructurering een feit is, zal CBCS op de voet van artikel 29 lid 3 LTBK Pro bij het gerecht een verzoek om intrekking van de noodregeling kunnen indienen.
4.De beslissing
Het gerecht:
4.1.
spreekt uit de noodregeling als bedoeld in artikel 28 LTBK Pro ten aanzien van ACU;
4.2.
machtigt CBCS conform het bepaalde in artikel 28 lid 2 LTBK Pro;
4.3.
stelt het bedrag van de kosten van de noodregeling als bedoeld in artikel 35 LTBK Pro voorlopig vast op NAf 40.000;
4.4.
draagt de griffier op de zakelijke inhoud van deze beschikking bekend te maken in de Landscourant;
4.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. O. Nijhuis, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2022.