Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202301949
Beschikking van 29 juni 2023
de openbare rechtspersoon
CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN,
gevestigd in Curaçao,
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.C. Maris,
tegen
de coöperatie
ALGEMENE SPAAR- EN KREDIETCOOPERATIE ACU,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart en E. Frins.
Partijen zullen hierna de Centrale Bank en ACU genoemd worden.
Samenvatting
In juli 2022 is de noodregeling uitgesproken ten aanzien van ACU, met als doel herstructurering in de zin van een nieuwe governance structuur. Dit heeft geleid tot het aannemen van de zogenoemde herstructureringsdocumentatie. De noodregeling is toen diezelfde maand ingetrokken. Vervolgens diende, op basis van de herstructureringsdocumentatie, een Raad van Supervisie (RvS) te worden benoemd. Er is in het afgelopen jaar geen RvS benoemd. Daardoor is de nieuwe governance structuur niet van de grond gekomen. Om die reden heeft de Centrale Bank de vergunning van ACU opnieuw ingetrokken en verzoekt de Centrale Bank de noodregeling opnieuw uit te spreken. Het gerecht oordeelt dat de Centrale Bank zich terecht op het standpunt stelt dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers vordert dat de noodregeling wordt uitgesproken.
1.Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties van 26 juni 2023,
- de producties van ACU,
- de openbare mondelinge behandeling van 29 juni 2023,
- de pleitnotities.
1.2.
Beschikking is bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1.
ACU is een in Curaçao gevestigde kredietinstelling in de zin van de LTBK en staat onder toezicht van de Centrale Bank.
2.2.
Bij beschikking van 21 juli 2022 heeft dit gerecht de noodregeling uitgesproken ten aanzien van ACU (ECLI:NL:OGEAC:2022:190). Vervolgens heeft de Centrale Bank een aantal besluiten genomen om te komen tot de zogenoemde herstructureringsdocumentatie en om de voorgedragen leden voor de kandidaatstellingsommissie te benoemen. De noodregeling is vervolgens ingetrokken bij beschikking van 27 juli 2022 (CUR202202896).
2.3.
De herstructureringsdocumentatie voorziet in een andere governance-structuur. In dat verband dienden leden in de Raad van Supervisie (RvS) te worden benoemd, die op hun beurt een bestuur zouden benoemen. Onder meer op
18 september 2022 en 23 oktober 2022 hebben ALV’s plaatsgevonden. Deze ALV’s hebben er niet toe geleid dat een RvS is benoemd.
2.4.
Tussen partijen is in de periode na de noodregeling gecorrespondeerd over -onder meer- de invoering van een RvS. In een brief van 20 januari 2023 heeft de Centrale Bank aan ACU bericht:
ACU dient op de kortst mogelijke termijn bestuurbaar en controleerbaar te worden overeenkomstig de geldende governance structuur. De Kandidaatstellingscommissie dient haar werk te kunnen doen, en een Bestuur en Raad van Supervisie (RvS) dienen zo spoedig mogelijk in functie te zijn om het tij bij ACU te keren. De tegenwerking daartegen, zoals het telkens opnieuw trachten te agenderen van het verwerpen van de huidige statuten van ACU, en op andere wijze gijzelen van ledenvergaderingen om, zonder dat dit juridisch enig gevolg heeft, herstel van het oude model te eisen, kunnen slechts tot gevolg hebben dat het tij niet kan worden gekeerd en het vertrouwen in ACU niet wordt hersteld. Daardoor zal de toekomst van ACU in het geding kunnen komen. (…) Tot het moment dat is voorzien in een nieuw management, is het huidige bestuur belast met de turn-around en herstel van vertrouwen.
2.5.
Op 29 mei 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Centrale Bank en ACU, waarbij ACU een plan heeft gepresenteerd. In reactie op het plan van ACU, waarin als hoofdtaak is opgenomen het opnieuw voeren van discussies over het governance model, heeft de Centrale Bank bij brief van 13 juni 2023 onder meer bericht dat de nieuwe governance structuur zelf allereerst de aandacht dient te krijgen.
2.6.
De ALV van 25 juni 2023 heeft er evenmin toe geleid dat door de ALV van ACU een RvS is benoemd. De ALV is niet zozeer tegen de benoeming van de voorgestelde leden van de RvS, maar wenst er andere personen (met een coöperatieve achtergrond) aan toe te voegen.
2.7.
Bij besluit van 26 juni 2023 heeft de Centrale Bank de bankvergunning van ACU opnieuw ingetrokken. Dit besluit is dezelfde dag bij deurwaardersexploot aan ACU betekend.
3. Het verzoek en het verweer
3.1.
De Centrale Bank verzoekt het gerecht om:
de noodregeling als bedoeld in artikel 28 LTBK Pro uit te spreken ten aanzien van ACU;
de Centrale Bank te machtigen conform artikel 28 lid 2 LTBK Pro inzake de in dat artikel genoemde onderwerpen;
het bedrag van de kosten van de noodregeling ingevolge artikel 35 LTBK Pro, voorlopig vast te stellen op NAf 30.000, kosten rechtens.
3.2.
De Centrale Bank legt aan haar verzoek de volgende stellingen ten grondslag. Bij de Centrale Bank bestaat al geruime tijd grote zorg over de gang van zaken bij ACU. Dit heeft geleid tot het intrekken van de vergunning en de daarop volgende noodregeling in juli 2022. Nadat de herstructureringsdocumentatie is aangenomen heeft dit echter niet geleid tot de nodige vervolgstappen. Zo is er na verloop van een jaar nog steeds geen RvS benoemd. Gelet daarop is de vergunning opnieuw ingetrokken. Het aanvragen van de noodregeling is een ultimum remedium en een laatste redmiddel voor ACU. Als invulling wordt gegeven aan de nieuwe governance structuur die in juli 2022 is aangenomen, zal ACU in staat zijn om ook de overige nog openstaande punten onder de aanwijzingen uit te voeren. Het doel van de noodregeling is herstructurering van het bedrijf van de kredietinstelling. De Centrale Bank is voornemens om onder een uitgesproken noodregeling onmiddellijk over te gaan tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 30 lid 7 LTBK Pro. Daardoor kunnen de mogelijke negatieve effecten van het uitspreken van de noodregeling zoveel mogelijk worden beperkt en de noodregeling zo snel mogelijk weer worden ingetrokken.
3.3.
De gedragingen van ACU leveren volgens de Centrale Bank overtreding op van, in ieder geval:
- artikel 6 in Pro samenhang met artikel 4 lid 1 sub d LTBK Pro (ontbreken van een raad van commissarissen met tenminste drie leden);
- artikel 6 in Pro samenhang met artikel 4 lid 1 sub k in Pro samenhang met artikel 3 lid 2 sub h en Pro i LTBK (bedrijfsvoering en de administratieve organisatie (inclusief de financiële administratie en interne controle) niet op orde en een integere bedrijfsvoering is onvoldoende gewaarborgd);
- artikel 22 lid 1 LTBK Pro (overtreding verbod niet naleving aanwijzing(en));
- artikel 22 lid 4 sub a LTBK Pro (niet, niet volledige en/of niet tijdige medewerking aan de stille curatoren).
3.4.
ACU voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek. Namens ACU is, samengevat, als verweer gevoerd dat er geen noodzaak bestaat tot een ingrijpende maatregel als de noodregeling. ACU stelt dat de financiële situatie van ACU goed is. Onlangs is nog een besluit genomen tot dividenduitkering. Dat is mogelijk doordat er wel degelijk winst wordt gemaakt. De Centrale Bank wil met de noodregeling besluiten doordrukken die normaal gesproken door de ledenvergadering dienen te worden genomen. Dat heeft zijn weerslag op het vertrouwen dat de ALV heeft in de Centrale Bank en ook op het draagvlak voor de genomen en te nemen besluiten. De (ALV van de) ACU voelt zich in de ontstane situatie onvoldoende serieus genomen. Het doel waarvoor de Centrale Bank de noodregeling wil gebruiken is bovendien geen daadwerkelijke herstructurering. De herstructurering heeft middels het eerdere ingrijpen al plaatsgevonden. Het gaat nu enkel nog om de invulling van de functie. Dat valt niet onder het begrip herstructurering. ACU concludeert dat toepassing van de noodregeling in dit geval misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat de noodregeling wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het in de wet staat.
4.De beoordeling
4.1.
Op grond van artikel 28 LTBK Pro kan het gerecht op verzoek van de Centrale Bank een noodregeling uitspreken wanneer het belang van de gezamenlijke crediteuren van de kredietinstelling een bijzondere voorziening vordert.
4.2.
Het gerecht stelt voorop dat uitgegaan moet worden van de rechtmatigheid van het besluit tot intrekking van de bankvergunning. Hieraan doet niet af dat dit besluit nog niet in rechte vaststaat. Het besluit is immers niet geschorst en dat betekent dat het rechtmatig is zolang het niet is vernietigd. Dit volgt ook uit artikel 28 lid 6 LTBK Pro.
4.3.
Voor het uitspreken van de noodregeling bestaat alleen aanleiding als de belangen van de gezamenlijke crediteuren van de desbetreffende instelling dat vorderen. Volgens Centrale Bank doet die situatie zich voor, om de hiervoor genoemde redenen. Tevens voert de Centrale Bank aan dat het laten voortbestaan van de gebrekkigheid in de interne bestuurlijke organisatie (‘governance’) van ACU op lange termijn het belang van de gezamenlijke crediteuren van de kredietinstelling in het gedrang kan brengen. Een bijzondere voorziening zoals de noodregeling dient ter bescherming van de gezamenlijke crediteuren.
4.4.
Dat ACU haar organisatie dient te herstructureren staat niet ter discussie. Daartoe heeft ook de ALV van ACU eerder al besloten. Het gerecht heeft in de eerdere beschikking van 21 juli 2022 al vastgesteld dat ACU naast een coöperatie ook een kredietinstelling is in de zin van de LTBK en daarmee onderworpen is aan de regels en vereisten van de Centrale Bank. Zoals uit onder meer artikel 30 lid 7 LTBK Pro volgt, heeft de Centrale Bank in geval van een noodregeling de wettelijke bevoegdheid om in de plaats van de leden(vergadering) besluiten te nemen. Dat is een inbreuk op de vrijheid van vereniging, maar wel een inbreuk die op de wet gebaseerd is.
4.5.
Na de noodregeling in juli 2022 is de herstructureringsdocumentatie vastgesteld. De volgende -noodzakelijke- stap was de benoeming van de RvS. Deze RvS zou op haar beurt een bestuur moeten benoemen. Duidelijk is dat, gelet op de statuten, de benoeming van een RvS ook van belang is voor overige te nemen besluiten. De door de kandidaatstellingscommissie voorgedragen leden voor de RvS zijn niet ingestemd door de ALV. Ter zitting is naar voren gebracht dat de ALV niet zozeer tegen de benoeming van de voorgestelde leden van de RvS is, maar dat de ALV wenst dat er andere personen (met een coöperatieve achtergrond) aan worden toegevoegd. Niet valt in te zien waarom de wens om (op een later moment) leden toe te voegen aan de RvS er nu toe heeft geleid dat tegen de voorgestelde leden is gestemd. Daardoor wordt de herstructurering immers (opnieuw) belemmerd en voelt de Centrale Bank zich opnieuw genoodzaakt in te grijpen. Naar het oordeel van het gerecht vormt het gegeven dat het -ook na verloop van een jaar- niet is gelukt de herstructurering verder invulling te geven een ernstige aanwijzing dat ACU haar interne bestuurlijke organisatie (‘governance’) niet op orde heeft en dat daardoor de belangen van de circa 26.000 leden/rekeninghouders in het gedrang komen. De Centrale Bank kon daarom in redelijkheid besluiten tot het aanvragen van de noodregeling. Binnen de noodregeling kan de Centrale Bank, zoals artikel 30 lid 7 LTBK Pro uitdrukkelijk bepaalt, zelf de benodigde besluiten nemen waarvoor volgens de statuten een besluit van de leden is vereist. Daaronder valt ook de benoeming van de RvS, nu zonder deze benoeming de herstructurering een lege huls is en het niet daadwerkelijk komt tot het op orde brengen van de governance. Er is dus geen sprake van misbruik van bevoegdheid.
4.6.
Het gerecht is van oordeel dat de Centrale Bank zich in het licht van het voorgaande terecht op het standpunt stelt dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers vordert dat de noodregeling wordt uitgesproken.
4.7.
Op grond van artikel 35 LTBK Pro stelt het gerecht de kosten van de noodregeling vast. Tegen de hoogte van het door de Centrale Bank voorgestelde voorschot van NAf 30.000 heeft ACU geen inhoudelijk bezwaar gemaakt. Mede gelet daarop zal het gerecht het voorschot vaststellen op NAf 30.000.
5.De beslissing
Het gerecht:
5.1.
spreekt uit de noodregeling als bedoeld in artikel 28 LTBK Pro ten aanzien van ACU;
5.2.
machtigt de Centrale Bank conform artikel 28 lid 2 LTBK Pro inzake de in dat artikel genoemde onderwerpen;
5.3.
stelt het bedrag van de kosten van de noodregeling als bedoeld in artikel 35 LTBK Pro voorlopig vast op NAf 30.000;
5.4.
draagt de griffier op de zakelijke inhoud van deze beschikking bekend te maken in de Landscourant;
5.5.
wijst af wat verder is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, bijgestaan door mr. G. Benedictus, griffier, en in het openbaar uitgesproken.