Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202203113
Vonnis van 23 oktober 2023
in de zaak van
de stichting
DE STICHTING BELANGENBEHARTIGING GEDUPEERDEN ONLINE KANSSPELEN (SBGOK),
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. R.E.F.A. Bijkerk,
tegen
1.de naamloze vennootschap
USOFTGAMING N.V.,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigden: mrs. T. Aardenburg en L.S. Davelaar,
en
2.de naamloze vennootschap
CYBERLUCK CURAÇAO N.V.,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. A.C. Small.
Partijen worden hierna SBGOK, Usoftgaming en Cyberluck genoemd. De gedaagden worden hierna gezamenlijk Usoftgaming c.s. genoemd.
1.Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift van 10 augustus 2022, met producties,
- de conclusie van antwoord van Usoftgaming, met producties,
- de conclusie van antwoord van Cyberluck, met producties,
- de conclusie van repliek, met een productie,
- de conclusie van dupliek van Usoftgaming,
- de conclusie van dupliek van Cyberluck,
- de mondelinge behandeling/het pleidooi van 12 september 2023,
- de pleitnotities.
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Cyberluck heeft ingevolge de Landsverordening van 8 juni 1993 houdende bepalingen betreffende het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt middels servicelijndiensten en tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (hierna: de Landsverordening) een vergunning voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt.
2.2.
Cyberluck exploiteert als vergunninghouder zelf geen (online) casino, maar heeft dit tegen betaling van een vergoeding contractueel uitbesteed aan derden, waaronder Usoftgaming.
2.3.
Usoftgaming exploiteert (onder meer) het online casino betswagger.com (hierna: het casino).
2.4.
SBGOK is een stichting die op 25 maart 2019 is opgericht met als statutaire doel om onder andere de belangen van gedupeerden van online kansspelen te behartigen, het inschakelen van advocaten en eventuele andere professionele dienstverleners bij de incasso van vorderingen van gedupeerde spelers en het financieel en anderszins steunen van gedupeerde spelers en het eventueel overnemen van hun vorderingen.
2.5.
In mei 2021 heeft een speler, [de speler] (hierna ook: de speler), een account aangemaakt bij het casino. Zij heeft stortingen gedaan en gespeeld.
2.6.
Het casino heeft, nadat de speler om uitbetaling van haar saldo vroeg, documenten aan de speler verzocht ter verificatie van haar identiteit.
2.7.
De speler heeft een foto van haar met een paspoort in haar hand en een notariële verklaring van 3 augustus 2021 van een Fins notariskantoor overgelegd, waarin de notaris het volgende heeft verklaard:
“I hereby certify that this a correct and true copy of the original document which I have seen.”
2.8.
Op voornoemd paspoort staat de volgende handtekening:
2.9.
Op 19 augustus 2021 heeft de speler aan Usoftgaming gevraagd waarom haar account is geblokkeerd, waarop Usoftgaming als volgt heeft gereageerd:
“(…)
Our team has found you opened multiple account, you circumvented our wagering requirements for our bonuses.
And you stole money from us.
You will no longer be aloud to play in our casino.
You are banned, and so are your other accounts, for life!”
2.10.
In het dossier bevindt zich een onderhandse akte genaamd ‘SALE AND PURCHASE AGREEMENT’ (hierna: de koopovereenkomst), door SBGOK ondertekend op 17 december 2021, waarin – in de kern – staat dat de speler haar vordering van (ongeveer) EUR 11.900 heeft verkocht aan SBGOK. De koopovereenkomst bevat daarnaast de volgende handtekening:
[handtekening en naam gokspeler]
2.11.
Verder heeft SBGOK een onderhandse akte genaamd ‘DEED OF ASSIGNMENT’ (hierna: de akte van cessie) overgelegd, door SBGOK ondertekend op 17 december 2021, waarin – in de kern – staat dat de speler haar vordering van (ongeveer) EUR 11.900 heeft overgedragen aan SBGOK. De akte van cessie bevat verder de volgende handtekening:
[handtekening en naam gokspeler]
2.12.
Bij brief van 4 januari 2022 heeft SBGOK Usoftgaming tevergeefs gesommeerd om het saldo van de speler van EUR 11.900 aan haar te betalen.
3.De vordering
3.1.
SBGOK vordert – samengevat – dat het gerecht Usoftgaming c.s. (hoofdelijk) veroordeelt tot betaling aan SBGOK van (de tegenwaarde in NAf van) EUR 11.900, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2022, met veroordeling van Usoftgaming c.s. in de kosten.
3.2.
Usoftgaming en Cyberluck voeren separaat verweer en concluderen afzonderlijk tot niet-ontvankelijkverklaring van SBGOK, althans afwijzing van de vordering.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
Vordering rechtens afdwingbaar
4.1.
Usoftgaming stelt dat artikel 7A:1807 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geen rechtsvordering toestaat ter zake van een schuld die uit spel of uit weddenschap is voortgesproten. Ingevolge artikel 7A:1809 BW kan op generlei wijze worden afgeweken van voornoemd artikel. De wetgever heeft voor twee situaties rechtsvorderingen voor spelers opengesteld, maar voor buitengaatse hazardspelen niet. Deze artikelen zijn geldend recht en dienen als zodanig door de rechterlijke macht aanvaard en toegepast te worden. Voor zover SBGOK een vordering op Usoftgaming zou hebben, is haar vordering dus niet rechtens afdwingbaar.
4.2.
SBGOK voert, onder verwijzing naar de rechtspraak van het gerecht en van het Hof, aan dat haar vordering wel degelijk rechtens afdwingbaar is. Het verweer van Usoftgaming moet volgens SBGOK dan ook worden verworpen.
4.3.
Het gerecht stelt vast dat het Hof bij vonnis van 23 mei 2023 [1] heeft geoordeeld dat uit de Landsverordening en het daarop gebaseerde Landsbesluit van
1 oktober 1996 [2] , die met name ook zien op het waarborgen van de uitbetaling van prijzengeld aan de spelers, onmiskenbaar voortvloeit dat de artikelen 7A:1807 tot en met 7A:1810 BW daarmee niet verenigbaar zijn en dus niet toepasselijk. De ontwikkelingen in Curaçao en in de wereld hebben er bovendien toe geleid dat uit de aard van online gambling, waarop de Landsverordening het oog heeft, de niet-toepasselijkheid van de artikelen 7A:1807 tot en met 7A:1810 BW voortvloeit. Deze bedrijvigheid wordt in Curaçao niet (meer) als maatschappelijk ongewenst aangemerkt. Dit betekent dat de vordering van SBGOK rechtens afdwingbaar is.
Algemene voorwaarden niet van toepassing
4.4.
Usoftgaming c.s. stellen dat uit onderzoek is gebleken dat de speler, in strijd met artikel 3.12 van de toepasselijke algemene voorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden), twee accounts heeft geopend bij het casino. Een met de gebruikersnaam ‘[de speler]’ en een met ‘[naam 1]’. Beide accounts zijn volgens Usoftgaming c.s. van de speler aangezien deze vanaf hetzelfde unieke IP-adres zijn aangemaakt. Daarom heeft Usoftgaming de accounts van de speler geblokkeerd en het vermeende saldo in beslag genomen. Verder heeft de speler bij het aanmaken van haar account een andere locatie opgegeven dan de plaats waar de speler achteraf van heeft verklaard zich daar daadwerkelijk te bevinden. Dat is in strijd met artikel 3 van Pro de algemene voorwaarden. Voorts is in artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden de overdraagbaarheid van vorderingen en vorderingsrechten uitgesloten, waardoor SBGOK geen rechtsgeldige vordering van de speler heeft verkregen. SBGOK heeft dan ook geen vorderingsrecht op Usoftgaming c.s. Een beroep achteraf op de nietigheid of de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden dient volgens Usoftgaming c.s. gepasseerd te worden, omdat de speler bij het aanmaken van de accounts akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden.
4.5.
SBGOK betwist dat de speler meerdere accounts zou hebben aangemaakt. De speler heeft slechts een account bij het casino geopend en als het IP-adres zou overeenkomen met een andere speler, dan is dat volstrekt nietszeggend aangezien de speler ook op school heeft gespeeld met de wifi van de school. Verder zijn de algemene voorwaarden waar Usoftgaming c.s. een beroep op doen, voor zover deze van toepassing zouden zijn, met een beroep op artikel 6:233 aanhef Pro en onder b BW bij brief van 23 april 2022 vernietigd. De algemene voorwaarden zijn nimmer aan de speler verstuurd en deze zijn evenmin op een zodanige wijze op de website gepubliceerd dat die op een eenvoudige wijze bewaard en opgeslagen kunnen worden. Eenvoudig opslaan betekent dat er op een site aangegeven dient te worden dat de algemene voorwaarden opgeslagen kunnen worden door ergens op te klikken. Een dergelijke eenvoudig te realiseren optie stond niet op de site. Wanneer de algemene voorwaarden alleen opgeslagen kunnen worden via trucjes waar bijzondere kennis voor nodig is, is dat niet afdoende. De conclusie is dan ook dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, aldus steeds SBGOK.
4.6.
Het gerecht overweegt dat in artikel 6:233 aanhef Pro en onder b BW is bepaald dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In dit verband is in artikel 6:234, tweede lid BW – voor zover van belang – bepaald dat de gebruiker deze mogelijkheid heeft geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Usoftgaming heeft weliswaar gesteld, maar gelet op de gemotiveerde betwisting van SBGOK, niet aannemelijk gemaakt dat zij aan de speler een redelijke mogelijkheid heeft geboden zoals hiervoor omschreven om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Dit leidt tot de conclusie dat de bedingen waar door Usoftgaming c.s. een beroep op worden gedaan, vernietigbaar zijn. Usoftgaming c.s. kunnen zich er niet op beroepen dat zij op grond van de algemene voorwaarden niet zijn gehouden om het saldo van de speler uit te keren wegens het hebben van een dubbele account of dat op grond van de algemene voorwaarden geen cessie heeft kunnen plaatsvinden.
Aansprakelijkheid van Cyberluck als vergunninghouder
4.7.
SBGOK stelt dat Cyberluck reeds uit hoofde van vergunninghouderschap (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de gevorderde schade, ook al zou zij zich niet schuldig hebben gemaakt aan enige wandaad. Niet alleen volgt zulks uit een groot aantal vonnissen van het gerecht in vergelijkbare zaken, maar ook het Hof heeft in het vonnis van 14 maart 2023 [3] expliciet geoordeeld dat Cyberluck aansprakelijk is voor vorderingen van spelers op casino’s die actief zijn onder haar vergunning.
4.8.
Cyberluck voert gemotiveerd verweer tegen haar (hoofdelijke) aansprakelijkheid, onder meer door aan te voeren dat op haar als vergunninghouder geen bijzondere zorgplicht rust en dat zij geen casino werkzaamheden voert en zulks derhalve niet heeft uitbesteed aan Usoftgaming.
4.9.
Het gerecht volgt op dit punt het oordeel van het Hof in het door SBGOK genoemde vonnis. De kern van de beslissing in die zaak is dat Cyberluck als vergunninghouder de op haar rustende bijzondere zorgplicht schendt door onder meer niet te waarborgen dat de online casino’s zich houden aan de vergunningsvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van prijzengeld). Door deze bijzondere zorgplicht te schenden, pleegt Cyberluck als vergunninghouder een onrechtmatige daad jegens de spelers. De vergunninghouder Cyberluck is daarnaast aansprakelijk uit onrechtmatige daad, daaruit bestaande dat zij er niet voor heeft gezorgd dat Usoftgaming zich hield aan de vergunningsvoorwaarden, met name het uitbetalen van het regulier gewonnen prijzengeld. Tot slot is de vergunninghouder aansprakelijk uit hoofde van artikel 6:76 BW Pro. De vergunninghouder Cyberluck heeft voor de uitvoering van haar verbintenis jegens de speler gebruik gemaakt van de sub-licentiehouder als hulppersoon, voor wiens gedragingen zij dan op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is. De casus in dat vonnis is nagenoeg identiek aan de casus in onderhavige zaak, met ook Cyberluck als vergunninghouder. Hetgeen Cyberluck in dit kader naar voren heeft gebracht, noopt niet tot een ander oordeel. Dit brengt mee dat Cyberluck op grond van de artikelen 6:162 BW en 6:76 BW (hoofdelijk) aansprakelijk kan worden gehouden voor de door SBGOK geleden schade. Daarvoor dient echter wel vast komen te staan dat de speler haar vordering heeft gecedeerd aan SBGOK. Dat zal hierna worden beoordeeld.
Cessie
4.10.
Usoftgaming c.s. betwisten dat de overdracht door de speler van haar (betwiste) vordering tot stand is gekomen. De handtekeningen op de koopovereenkomst en de akte van cessie, beweerdelijk van de speler, komen niet overeen met de handtekening op haar paspoort dat Republiek Nigeria op
6 februari 2019 aan [de speler] heeft uitgegeven. Usoftgaming c.s. ontkennen daarom de echtheid van de handtekeningen op de koopovereenkomst en de akte van cessie. Verder betreft een door de speler ter identificatie overgelegde
foto van haar met een paspoort in haar hand niet dezelfde persoon. De door de speler verstrekte notariële verklaring van een Fins notariskantoor van
3 augustus 2021 bevestigt evenmin haar identiteit nu de notaris alleen heeft verklaard dat de kopie overeenkomt met het paspoort. De twee door SBGOK overgelegde documenten zijn op geen enkele wijze gewaarmerkt en stellen Usoftgaming c.s. daarom niet in staat om de beweerdelijke cessie te beoordelen. Zonder geldige cessie of titel is SBGOK niet vorderingsgerechtigd, ook niet voor cessie ter incasso.
4.11.
SBGOK handhaaft dat de speler de koopovereenkomst en de akte van cessie heeft ondertekend en derhalve de cedent is. Als Usoftgaming c.s. daadwerkelijk hieraan zouden twijfelen, dan hadden zij op een eenvoudige wijze bij de speler kunnen nagaan of zij inderdaad haar vordering heeft gecedeerd aangezien zij alle contactgegevens van de speler hebben. Dat hebben zij niet gedaan. Overigens is het paspoort van de speler op verzoek van Usoftgaming middels een notariële akte gelegaliseerd. Dat de handtekeningen van de speler in de betreffende documenten vals zouden zijn, is volgens SBGOK dan ook nergens op gebaseerd waardoor de speler haar vordering rechtsgeldig aan SBGOK heeft gecedeerd.
4.12.
Naar het oordeel van het gerecht hebben Usoftgaming c.s. voldoende gemotiveerd betwist dat SBGOK de vordering van de speler gecedeerd heeft gekregen, omdat de handtekeningen op de koopovereenkomst en de akte van cessie duidelijk niet overeen lijken te komen met de handtekening op de kopie van het paspoort in de notariële verklaring van 3 augustus 2021. [4] Nu Usoftgaming c.s. de echtheid van de handtekeningen op de koopovereenkomst en de akte van cessie hebben ontkend, terwijl SBGOK zich beroept op de rechtsgevolgen van de cessie, zal SBGOK bij deze stand van zaken overeenkomstig de hoofdregel van
artikel 129 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering worden opgedragen te bewijzen dat [de speler], geboren op [geboortedatum] 1996, haar wederpartij is bij de koopovereenkomst en de akte van cessie.
Slotsom
4.13.
De zaak zal worden voortgezet ten behoeve van bewijslevering door SBGOK. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen voor akte uitlating zijdens SBGOK op welke manier zij het bewijs wenst te leveren.
4.14.
Indien SBGOK slaagt in de haar gegeven bewijsopdracht, overweegt het gerecht voor alsdan dat Cyberluck voor het eerst bij haar conclusie van dupliek de hoogte van de vordering heeft betwist, maar deze betwisting verder niet voldoende heeft gemotiveerd. Dit had gezien de mogelijkheid van Cyberluck om te traceren hoe hoog het saldo van de speler was op het moment dat haar account werd geblokkeerd, wel op haar weg gelegen. Gelet hierop acht het gerecht voldoende aannemelijk dat het saldo van de speler EUR 11.900 bedroeg toen haar account door Usoftgaming werd geblokkeerd. Dit betekent dat – nogmaals: indien SBGOK slaagt in de bewijsopdracht - Usoftgaming c.s. (hoofdelijk) zullen worden veroordeeld tot betaling aan SBGOK van (de tegenwaarde in NAf van) EUR 11.900, vermeerderd met de niet betwiste wettelijke rente daarover vanaf 20 augustus 2020 tot aan de dag van volledige betaling.
4.15.
Ingeval SBGOK niet in de bewijsopdracht slaagt, zal haar vordering worden afgewezen.
4.16.
Iedere verdere beslissing wordt, in afwachting van nadere bewijslevering, aangehouden.
4.17.
Uiteraard staat het partijen vrij nu (opnieuw) te onderzoeken of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.
5.De beslissing
Het gerecht:
5.1.
draagt SBGOK op te bewijzen dat [de speler], geboren op
[geboortedatum] 1996, haar wederpartij is bij de koopovereenkomst en de akte van cessie;
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
20 november 2023voor uitlating door SBGOK of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
20 november 2023voor uitlating door SBGOK of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
5.3.
bepaalt dat SBGOK, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
5.4.
bepaalt dat SBGOK, indien zij getuigen wil laten horen, het aantal en de namen van de te horen getuigen direct moet opgeven. In dat geval zal het gerecht na de schriftelijke uitlating de dag van enquête bepalen;
5.5.
bepaalt dat, indien SBGOK het bewijs door getuigen wil leveren, de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. O. Nijhuis in het gerechtsgebouw te Emancipatie Boulevard Dominico F. ‘Don’ Martina 18;
5.6.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle bewijsstukken die zij nog in het geding willen brengen aan het gerecht en de wederpartij moeten toesturen;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken.