Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/02271
Zitting30 augustus 2024
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
1.Trigonon Group N.V. (hierna: ‘Trigonon’)
2.
Cyberluck Curaçao N.V.(hierna: ‘Cyberluck’)
(Trigonon en Cyberluck gezamenlijk hierna ook: ‘Trigonon c.s.’)
Cyberluck Curaçao N.V.(hierna: ‘Cyberluck’)
(Trigonon en Cyberluck gezamenlijk hierna ook: ‘Trigonon c.s.’)
tegen
Stichting Belangenbehartiging Gedupeerden Online Kansspelen(hierna: ‘SBGOK’)
In deze overzeese zaak stellen twee deelnemers aan kansspelen van online casino’s dat zij hun gewonnen prijzengeld niet uitbetaald hebben gekregen. De desbetreffende online casino’s opereren onder een zogenoemde ‘sublicentie’ van een in Curaçao gevestigde vergunninghouder (‘masterlicentiehouder’). De deelnemers, die wonen in Turkije en Canada, hebben hun vorderingen overgedragen aan een in Curaçao gevestigde stichting die de belangen behartigt van gedupeerden van online kansspelen (SBGOK). SBGOK heeft namens de deelnemers het prijzengeld gevorderd van de vergunninghouder (Cyberluck), de twee Curaçaose vennootschappen die onder ‘sublicentie’ van Cyberluck de desbetreffende online casino’s hebben geëxploiteerd (Trigonon en Game Tech Group N.V. (hierna: ‘Game Tech’)) en de indirect bestuurder van de beide laatstgenoemde vennootschappen. In de loop van de procedure is een regeling getroffen met Game Tech en is de vordering tegen die vennootschap ingetrokken.
Het gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: ‘het gerecht’) heeft de resterende vordering ten aanzien van Trigonon toegewezen, maar ten aanzien van de indirect bestuurder van Trigonon en ten aanzien van Cyberluck afgewezen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het hof’) heeft in hoger beroep ten dele anders beslist. Het hof heeft namelijk niet alleen Trigonon, maar ook Cyberluck aansprakelijk gehouden voor de uitbetaling van het prijzengeld. Evenals het gerecht heeft het hof de vordering tegen de indirect bestuurder afgewezen.
Trigonon en Cyberluck hebben cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het hof en SBGOK is van dat vonnis in incidenteel cassatieberoep gekomen. Het principale cassatieberoep bestrijdt in het bijzonder de aansprakelijkheid van Cyberluck als vergunninghouder. Het incidentele cassatieberoep heeft betrekking op door SBGOK gevorderde vergoeding van koerswijzigingsschade.
1.Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [1]
1.2
SBGOK heeft als voornaamste doel: het bijstaan van schuldeisers bij de incasso van vorderingen die voortvloeien uit hun deelname aan spelen van online casino’s die opereren onder ‘sublicentie’ van Curaçaose vergunninghouders. [2]
1.4
Cyberluck exploiteert niet zelf online casino’s, maar verleent zogenoemde ‘sublicenties’ aan andere vennootschappen, die online casino’s exploiteren.
1.5
Cyberluck heeft een ‘sublicentie’ verleend aan Game Tech, dat is gevestigd in Curaçao. Game Tech exploiteert onder meer het online casino Osiris. [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) is indirect bestuurder van Game Tech. [5]
1.6
Een
deed of assignment(akte van cessie) getekend op 29 april 2019 vermeldt dat [betrokkene 2] , wonende in Canada, (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) al zijn vorderingen die voortvloeien uit zijn deelname aan spelen van online casino Osiris overdraagt aan SBGOK. [6]
deed of assignment(akte van cessie) getekend op 29 april 2019 vermeldt dat [betrokkene 2] , wonende in Canada, (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) al zijn vorderingen die voortvloeien uit zijn deelname aan spelen van online casino Osiris overdraagt aan SBGOK. [6]
1.7
Cyberluck heeft ook een ‘sublicentie’ verleend aan Trigonon. Trigonon exploiteert onder meer het online casino Bahsine. [betrokkene 1] is tevens indirect bestuurder van Trigonon. [7]
1.8
Een
deed of assignment(akte van cessie) getekend op 11 april 2019 vermeldt dat [betrokkene 3] , wonende in Turkije, (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’) al zijn vorderingen die voortvloeien uit zijn deelname aan spelen van online casino Bahsine overdraagt aan SBGOK. [8]
deed of assignment(akte van cessie) getekend op 11 april 2019 vermeldt dat [betrokkene 3] , wonende in Turkije, (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’) al zijn vorderingen die voortvloeien uit zijn deelname aan spelen van online casino Bahsine overdraagt aan SBGOK. [8]
2.Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
Bij inleidend verzoekschrift van 12 juni 2019 heeft SBGOK Game Tech, Trigonon, [betrokkene 1] en Cyberluck in rechte betrokken. SBGOK heeft gevorderd, samengevat weergegeven:
- betaling van € 86.000 door Game Tech, met rente;
- betaling van ₺ (Turkse Lira) 620.000 door Trigonon, met rente; en
- hoofdelijke betaling van € 86.000 en ₺ 620.000 door [betrokkene 1] en Cyberluck, met rente.
2.2
SBGOK heeft aan deze vorderingen, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag gelegd. [betrokkene 2] heeft gespeeld bij het online casino Osiris. Eind 2018 had hij bij dat casino een saldo van € 86.000. Nadat hij om uitbetaling van het saldo had verzocht, is zijn account gesloten zonder dat het saldo aan hem is uitbetaald. Klachten mochten niet baten. Game Tech is als exploitant van het casino gehouden het saldo uit te betalen. [betrokkene 3] heeft gespeeld bij het online casino Bahsine. Eind 2018 had hij bij dat casino een saldo van ₺ 620.000. Nadat hij om uitbetaling van het saldo had verzocht, is ook zijn account gesloten zonder dat het saldo aan hem is uitbetaald. Klachten mochten eveneens niet baten. Trigonon is als exploitant van het casino gehouden het saldo uit te betalen. [betrokkene 1] is als indirect bestuurder van Game Tech medeaansprakelijk voor de vordering op Game Tech, omdat sprake is van oplichting en Game Tech niet heeft voldaan aan de vergunningvoorwaarden. Op overeenkomstige gronden is [betrokkene 1] als indirect bestuurder van Trigonon medeaansprakelijk voor de vordering op Trigonon. Cyberluck is als vergunninghouder medeaansprakelijk voor de vorderingen op Game Tech en Trigonon, omdat zij verantwoordelijk is voor degenen die zij met een ‘sublicentie’ onder haar vergunning laat opereren. Daarnaast is zij medeaansprakelijk op de grond dat zij niet heeft voldaan aan de voorwaarden van haar vergunning. De in randnummer 2.1 hiervoor genoemde vorderingen zijn door cessie overgegaan op SBGOK.
2.3
Bij e-mail van 7 juni 2020 en processtuk van 15 juni 2020 heeft SBGOK, voor zover relevant, bericht haar eis tegen Game Tech in te trekken en haar eis tegen de overige gedaagden te verminderen met € 85.000 vanwege een met Game Tech getroffen regeling. [9] De overgebleven vordering in verband met [betrokkene 2] beliep dus, voor zover nog relevant, € 1.000.
2.4
Het gerecht heeft op 8 november 2021 eindvonnis gewezen. [10] De resterende vordering in verband met [betrokkene 2] heeft het gerecht bij gebrek aan voldoende belang afgewezen (rov. 18. en het dictum). In verband met [betrokkene 3] heeft het gerecht geoordeeld dat Trigonon ₺ 620.000 verschuldigd was aan hem en thans aan SBGOK. De grondslag daarvoor is volgens het gerecht niet gelegen in onrechtmatig handelen van Trigonon jegens [betrokkene 3] maar “
gewoon” in de nakoming van een tussen de speler en het casino gesloten overeenkomst. Het gerecht heeft Trigonon veroordeeld tot betaling aan SBGOK van de tegenwaarde in NAƒ (Antilliaanse gulden) van ₺ 620.000 (rov. 14. en het dictum). De vordering jegens [betrokkene 1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid heeft het gerecht afgewezen (rov. 16. en het dictum). Dat geldt ook voor de vordering jegens Cyberluck. Volgens het gerecht is niet gebleken van een fout (een toerekenbare onrechtmatige daad) van Trigonon en faalt daarom reeds het beroep van SBGOK op art. 6:171 Burgerlijk Pro Wetboek van Curaçao (hierna ook: ‘BWC’). Volgens het gerecht heeft SBGOK voor het overige onvoldoende onderbouwd waarin het onrechtmatige handelen van Cyberluck jegens [betrokkene 3] is gelegen (rov. 17. en het dictum).
gewoon” in de nakoming van een tussen de speler en het casino gesloten overeenkomst. Het gerecht heeft Trigonon veroordeeld tot betaling aan SBGOK van de tegenwaarde in NAƒ (Antilliaanse gulden) van ₺ 620.000 (rov. 14. en het dictum). De vordering jegens [betrokkene 1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid heeft het gerecht afgewezen (rov. 16. en het dictum). Dat geldt ook voor de vordering jegens Cyberluck. Volgens het gerecht is niet gebleken van een fout (een toerekenbare onrechtmatige daad) van Trigonon en faalt daarom reeds het beroep van SBGOK op art. 6:171 Burgerlijk Pro Wetboek van Curaçao (hierna ook: ‘BWC’). Volgens het gerecht heeft SBGOK voor het overige onvoldoende onderbouwd waarin het onrechtmatige handelen van Cyberluck jegens [betrokkene 3] is gelegen (rov. 17. en het dictum).
Hoger beroep
2.5
SBGOK is bij op 6 december 2021 bij het hof ingekomen akte van appel in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 november 2021 van het gerecht. SBGOK heeft vervolgens een memorie van grieven ingediend.
2.6
Trigonon c.s. [11] hebben een memorie van antwoord ingediend. Bij die memorie heeft Trigonon ook incidenteel hoger beroep ingesteld. SBGOK heeft daarop bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep gereageerd. Vervolgens hebben beide partijen nog schriftelijke pleitnotities ingediend.
2.7
Bij vonnis van 14 maart 2023 [12] heeft het hof geoordeeld en beslist dat het principale beroep van SBGOK slaagt, in zoverre dat het hof Trigonon én Cyberluck heeft veroordeeld tot betaling aan SBGOK van ₺ 620.000 dan wel de tegenwaarde van dat bedrag in NAƒ. Het hof heeft de vordering tegen [betrokkene 1] afgewezen. Het hof heeft verder geoordeeld dat het incidentele beroep van Trigonon faalt.
2.8
Het hof heeft eerst de aansprakelijkheid van Cyberluck beoordeeld. Uit de door het hof gemaakte samenvatting aan het begin van het vonnis blijkt dat het hof in deze zaak de “
belangrijkste vraag” vindt of Cyberluck (“
de vergunninghouder”) kan worden aangesproken voor de uitbetaling van prijzengeld als de online casino’s (zoals in dit geval het door Trigonon, onder een ‘sublicentie’ van Cyberluck, geëxploiteerde online casino Bahsine) daartoe niet overgaan. Het hof heeft eerst het toepasselijke wettelijke kader in kaart gebracht en heeft daarbij overwogen dat het ook relevant acht het kader waarin deze wetgeving tot stand is gekomen (rov. 2.10.).
belangrijkste vraag” vindt of Cyberluck (“
de vergunninghouder”) kan worden aangesproken voor de uitbetaling van prijzengeld als de online casino’s (zoals in dit geval het door Trigonon, onder een ‘sublicentie’ van Cyberluck, geëxploiteerde online casino Bahsine) daartoe niet overgaan. Het hof heeft eerst het toepasselijke wettelijke kader in kaart gebracht en heeft daarbij overwogen dat het ook relevant acht het kader waarin deze wetgeving tot stand is gekomen (rov. 2.10.).
2.9
Het hof is de uiteenzetting van het wettelijke kader begonnen met verwijzing naar relevante bepalingen uit de Landsverordening buitengaatse hazardspelen:
“2.11. De basis van het systeem wordt gevormd door de Landsverordening buitengaatse hazardspelen (Landsverordening van de 8ste juni 1993 houdende bepalingen betreffende het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt middels servicelijndiensten bepaalde voor de Nederlandse Antillen (per 10/10/10: voor Curaçao en Sint Maarten); voor Curaçao is nog geen geconsolideerde of geldende tekst gepubliceerd, wel te vinden op internet (https/ /lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR1855 [13] )).
Die Landsverordening buitengaatse hazardspelen luidt onder meer als volgt:
Artikel 1
1. De Gouverneur is bevoegd om vergunning te verlenen tot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten.
2. Vergunning tot het aanleggen en houden van deze hazardspelen wordt slechts gegeven aan in de Nederlandse Antillen gevestigde rechtspersonen.
Artikel 2
1. Aan de in artikel 1, eerste lid, bedoelde vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.
2.Deze hebben onder meer betrekking op:
a.
de wijze waarop de activiteiten door de rechtspersoon worden ontplooid;
b.
de wijze waarop het prijzensysteem wordt gehanteerd;
c.
de wijze van uitbetaling van de prijzen;
d.
het van overheidswege uit te oefenen toezicht;
e.
de geldelijke waarborgen door de rechtspersoon te verstrekken.Artikel 3
1. De in artikel 1, eerste lid bedoelde vergunning is niet voor overdracht vatbaar.
2. Bij landsbesluit wordt het jaarlijks verschuldigde recht voor de in artikel 1, eerste lid, genoemde vergunning vastgesteld.Artikel 4Een ingevolge artikel 1, eerste lid, verleende vergunning kan door de Gouverneur worden ingetrokken of tijdelijk ingetrokken, indien een of meer van de voorschriften verbonden aan de vergunning niet in acht worden genomen.”
2.1
Daarna heeft het hof verwezen naar de summiere memorie van toelichting bij het ontwerp van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen:
“2.12. De Memorie van Toelichting op deze Landsverordening, zoals gepubliceerd op internet (https://knipselkrant-curacao.com/wp-content/uploads/2020/02/1993-07-16-PUBLICATIEBLAD-1993-no-63-buitengaatse-hazardspelen-met-tekst-Memorie-van-Toelichting [14] ), was zeer summier:
“Reeds enige jaren biedt een lokaal gevestigde onderneming diensten met toegevoegde waarde aan op de internationale markt middels de telecommunicatiefaciliteiten van Landsradio Telecommunicatiedienst Nederlandse Antillen.
Deze onderneming heeft het voornemen om servicelijndiensten aan te bieden op het gebied van loterijen en weddenschappen (hazardspelen). Aan deze hazardspelen kunnen slechts deelnemen personen buiten het grondgebied van de Nederlandse Antillen.
Teneinde deze activiteiten te kunnen ontplooien dient de strafbaarheid hiervan te worden opgeheven, alsook dient het wettelijk kader te worden geschapen, waarbinnen deze activiteiten kunnen plaatsvinden. In het verleden werd ter bevordering van het toerisme de Landsverordening Hazardspelen 1948 (P.B. 1948, no. 138) ingevoerd. Deze wettelijke regeling werd destijds ingevoerd om het mogelijk te maken hazardspelen te exploiteren louter ter bevordering van het toerisme.
Bij Overdrachtslandsverordening XIX (P.B. 1975, no. 162) werd deze materie overgedragen aan de eilandgebieden, zodat het Land in deze geen bemoeienis meer heeft. Het betreft hier echter alleen de zorg voor de regeling van de bepalingen betreffende het exploiteren van hazardspelen ter bevordering van het toerisme. De zorg voor de regeling van de belangen betreffen het exploiteren van hazardspelen op andere gebieden en voor andere doeleinden is voorbehouden gebleven aan het Land.Volstaan had kunnen worden met slechts het opheffen van de strafbaarheid van bovenbedoelde activiteiten doch hiermede zou een ongereglementeerde situatie ontstaan, die noch in het belang van de exploitant, noch in het belang van de Nederlandse Antillen is.
Derhalve is gekozen voor het invoeren van een nieuwe wettelijke regeling, waarvoor de mogelijkheid wordt geschapen tot reglementering van bedoelde activiteiten met betrekking tot buitengaatse hazardspelen. Het onderhavig ontwerp strekt ertoe om de mogelijkheid te creëren voor de overheid om deze activiteiten te controleren ter voorkoming dat de naam van Curaçao en de Nederlandse Antillen op de internationale telecommunicatiemarkt schade ondervindt, alsmede om de strafbaarheid op te heffen van bedoelde hazardspelen. De tekst van het ontwerp is voldoende duidelijk, zodat een artikelsgewijze toelichting niet noodzakelijk is”.”
2.11
Het hof heeft ook geciteerd uit het advies van de Raad van Advies van de toenmalige Nederlandse Antillen (vergelijkbaar met de Afdeling advisering van de Raad van State in Nederland [15] ) over de Landsverordening buitengaatse hazardspelen:
“2.13. De Raad van Advies (het adviesorgaan voor wetgeving van de toenmalige Nederlandse Antillen) achtte de Memorie van Toelichting eveneens bijzonder summier. Dit blijkt uit zijn advies van 7 september 1992 (RvA no. LV/10-92), zoals gepubliceerd op het internet (https:/ /files.platform-investico.nl/app/uploads/2022/05/24122737/Advies-Raad-van-Advies-initatief-ontwerp-landsverordening-buitengaatse-hazardspelen.pdf [16] ). Dit advies luidt onder meer als volgt:
“Het voorontwerp heeft tot strekking de strafbaarstelling van het opzettelijk aanbieden of geven van gelegenheid tot hazardspel als bedrijf of het opzettelijk in een onderneming daartoe deelnemen, op te heffen in de gevallen dat aan dit hazardspel slechts kan worden deelgenomen door personen die zich buiten het grondgebied van de Nederlandse Antillen bevinden.
De Raad wil in de eerste plaats erop wijzen dat de Memorie van Toelichting op het voorontwerp bijzonder summier is.
De Memorie van Toelichting spreekt slechts van “het ontplooien van activiteiten op het gebied van hazardspelen”, doch gaat niet nader in op de wijze waarop deze activiteiten kunnen worden ontplooid, terwijl naar het oordeel van de Raad de voorgestelde wijziging van het Wetboek van Strafrecht gepaard dient te gaan met een voorstel tot wijziging van de Landsverordening Hazardspelen, waarin regels worden vastgesteld met betrekking tot het vereiste van een vergunning, de aanwijzing van het orgaan dat de vergunning verleent en zijn bevoegdheid voorwaarden en waarborgen te stellen, waaraan degenen die service-lijnen aanbieden op het stuk van hazardspelen aan personen die zich buiten de Nederlandse Antillen bevinden, dienen te voldoen.
De Raad denkt hier aan voorwaarden en waarborgen met betrekking tot de wijze waarop trekkingen plaatsvinden, de hoogte van de prijzen, de wijze van uitbetaling en de controle door de Overheid. Dit alles lijkt noodzakelijk opdat de naam van Curaçao en de Nederlandse Antillen op de internationale telecommunicatiemarkt geen schade ondervindt.
Ook de Landsverordening Speelvergunningsrecht Hazardspelen dient uiteraard te worden aangevuld.(…).”.”
2.12
Daarna heeft het hof enkele voorwaarden geciteerd uit het Landsbesluit van 1 oktober 1996. [17] Op grond van het Landbesluit van 1 oktober 1996 is aan Cyberluck onder bepaalde voorwaarden vergunning verleend voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten:
“2.14. Op grond van artikel 2 van Pro de Landsverordening buitengaatse hazardspelen is een Landsbesluit genomen, te weten het Landsbesluit van 1 oktober 1996, no. 1668/JAZ (productie 1 bij inleidend verzoekschrift). In dat Landsbesluit is aan Cyberluck vergunning verleend voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten onder de in de navolgende artikelen opgenomen voorwaarden. Dit Landsbesluit vermeldt onder meer:
“(...)Artikel 141. De vergunninghouder maakt de voorwaarden bekend waaronder deelname aan de door hem geëxploiteerde hazardspelen mogelijk is.
2. De vergunninghouder laat een speler niet toe dan nadat deze heeft verklaard de voorwaarden te kennen en te aanvaarden.
3. In de voorwaarden wordt in elk geval aangegeven:
(...)
f. de bij de inzet en voor het prijzengeld te hanteren valuta;
(...)
i. op welke wijze en zonodig binnen hoeveel tijd na afloop van het spel de uitslag wordt bekend gemaakt alsmede op welke wijze en binnen hoeveel tijd ingeval van winst het prijzengeld kan worden geïnd;
j. dat de wetgeving van de Nederlandse Antillen van toepassing is.
4. Tot de verplichtingen, bedoeld in het derde lid, onderdeel d, behoren in ieder geval de vermelding van de naam en de leeftijd van de speler alsmede van de voor deelname aan een of meer hazardspelen door de speler aangewezen en door de vergunninghouder geaccepteerde internationaal gerenommeerde of lokaal gevestigde bank. Tot deze verplichtingen behoort voorts in ieder geval de storting van een door de vergunninghouder bepaald minimum bedrag op de rekening van vergunninghouder bij een in de voorgaande volzin bedoelde bank.
(...)
Artikel 16
1. De vergunninghouder houdt dagelijks een overzicht bij van de gespeelde hazardspelen, het aantal keren dat elk spel gespeeld is, de daarbij gepleegde inzetten en het behaalde prijzengeld.
2. De in het eerste lid bedoelde gegevens worden op deugdelijke manier bewaard gedurende periode dat bedrijfsgegevens ingevolge de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (P.B. 1965, no. 58) bewaard dienen te worden.
Artikel 17
1. De vergunninghouder draagt zorg dat bekend is aan de speler:
a. hoe hij te weten komt dat hij heeft gewonnen;
b. hoeveel hij heeft gewonnen;
c. binnen hoeveel tijd na afloop van het spel het prijzengeld beschikbaar is;
d. gedurende hoeveel tijd het prijzengeld beschikbaar blijft.
2. Het prijzengeld wordt in door de vergunninghouder bekend gemaakte valuta betaalbaar gesteld.
3. De vergunninghouder draagt zorg steeds over voldoende middelen te beschikken om het prijzengeld uit te kunnen betalen.
(...)””
2.13
Vervolgens heeft het hof gewezen op de in Curaçao bestaande praktijk van het verstrekken van zogenoemde ‘sublicences’:
“2.15. De hiervoor gegeven regels ingevolge de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en het daarop gebaseerde landsbesluit richten zich tot de vergunninghouder. In Curaçao is een aantal vergunninghouders dat op grond van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen een vergunning heeft gekregen, waaronder dus Cyberluck, die zelf niet, althans niet direct, onlinecasino’s exploiteren. Zij hebben ‘sublicences’ uitgegeven aan in Curaçao gevestigde rechtspersonen, die wereldwijd onlinecasino’s exploiteren. In de zaak
Cramm v. Cyberluck c.s.(vonnissen van het Hof van 11 oktober 2022, ECLI:NL:OGHACMB:2022:104 en ECLI:NL:OGHACMB:2022:105), waartegen cassatieberoep is ingesteld [18] ), sprak het Hof van ‘een handjevol vergunninghouders [die] vele ‘sublicences’ uitgeven, met wereldwijd zeer vele spelwebsites en een enorme omzet’; in de processtukken van die zaken werd gesproken van een miljardenomzet wereldwijd.”
Cramm v. Cyberluck c.s.(vonnissen van het Hof van 11 oktober 2022, ECLI:NL:OGHACMB:2022:104 en ECLI:NL:OGHACMB:2022:105), waartegen cassatieberoep is ingesteld [18] ), sprak het Hof van ‘een handjevol vergunninghouders [die] vele ‘sublicences’ uitgeven, met wereldwijd zeer vele spelwebsites en een enorme omzet’; in de processtukken van die zaken werd gesproken van een miljardenomzet wereldwijd.”
2.14
De oorsprong van deze praktijk van het verstrekken van ‘sublicences’ is volgens het hof gelegen in een advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land:
“2.16. Dit al meer dan twintig jaar toegepaste systeem van ‘sublicenses’ is gebaseerd op een advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land (productie 6 bij de memorie van grieven en ook gepubliceerd op het internet: [website] [19] ). Dit advies luidde:
(...)
De tweede vraag heeft betrekking op de mogelijkheid van hoofd-vergunninghouder en sub-vergunninghouders. U herinnert zich dat deze vraag ook van de kant van Millionaire’s club N.V. is gesteld. Aan deze laatste is het volgende bericht. De huidige Landsverordening buitengaatse hazardspelen (P.B. 1993, no. 63) maakt een dergelijk[e] onderverdeling van vergunningen niet mogelijk. Daarnaast heeft de Regering het standpunt ingenomen dat zulks ook onwenselijk is. Immers hierdoor wordt een extra moeilijkheid geschapen in de sfeer van de verantwoordelijkheid van de overheid, aangezien de span of control voor de overheid toeneemt.
Overigens is hetzelfde effect eenvoudig langs contractuele weg te realiseren door het aangaan van contracten met Information Providers die op basis en onder verantwoordelijkheid van de vergunning van de vergunninghouder kunnen opereren bij de daadwerkelijke aanbieding van hazardspelen. De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor het gedrag van zijn IP’s. Daarnaast heeft de overheid uiteraard de bevoegdheid de handel en wandel en het reilen en zeilen van deze IP’s naast die van de vergunninghouder te controleren in het kader van toezicht en opsporing, zoals dat in de wijzigings-landsverordening gestalte zal krijgen.(…)”
2.15
Daarna is het hof ingegaan op de stellingen van SBGOK in hoger beroep. Deze komen volgens het hof neer op het volgende:
“2.17. De stellingen van SBGOK in hoger beroep kunnen als volgt worden begrepen:
(i) een beperkt aantal bedrijven, waaronder Cyberluck heeft een vergunning gekregen op grond van de Landsverordening hazardspelen, waarin is vermeld dat die vergunning niet overdraagbaar is;
(ii) deze vergunninghouders hebben in het verleden aan de overheid gevraagd of zij toch sublicenties mochten verstrekken;
(iii) in het hiervoor genoemde ambtelijk advies (van het Hoofd CJBAZ, hiervoor geciteerd) aan de toenmalige overheid staat te lezen dat het verstrekken van sublicenties niet mogelijk was op grond van de Landsverordening en ook niet wenselijk was, omdat dit zou leiden tot afwenteling van verantwoordelijkheid van de uitbaters op de overheid;
(iv) kennelijk geïnspireerd door een passage uit dit ambtelijke advies is Cyberluck overgegaan tot een systeem waarbij zij contracten sluit met online casino’s, waarbij die onlinecasino’s met gebruikmaking van de aan Cyberluck verstrekte vergunning hun diensten aanbieden aan spelers;
(v) de handelwijze van die onlinecasino’s komt neer op misleiding en oplichting, doordat deze onlinecasino’s vermelden dat zij een vergunning hebben van de overheid en doordat zij de door hun klanten gewonnen gelden niet uitbetalen en niet adequaat reageren op klachten daarover;
(vi) Cyberluck is op grond van de aan haar verstrekte vergunning gehouden prijzengeld beschikbaar te stellen aan de spelers, dit is een verbintenis voortvloeiend uit de wet, aldus SBGOK;
(vii) Cyberluck onttrekt zich aan die verantwoordelijkheid door niet adequaat te reageren op verzoeken om informatie over uitblijvende uitbetaling van prijzengelden door de spelers en daarvoor door te verwijzen naar de onlinecasino’s, die ook niet adequaat reageren op klachten en prijzengeld niet of niet tijdig uitbetalen;
(viii) Cyberluck is daarom (naast haar contractspartners, de onlinecasino’s) aansprakelijk voor het handelen van die onlinecasino’s in strijd met de vergunningsvoorwaarden.”
2.16
Tegen deze achtergrond is het hof op drie zelfstandig dragende gronden tot het oordeel gekomen dat (ook) Cyberluck aansprakelijk is jegens SBGOK. De eerste grond voor aansprakelijkheid van Cyberluck uit onrechtmatige daad betreft een zorgplichtschending:
“2.18. Het Hof oordeelt als volgt. Uit het stelsel van de wet (de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en het daarop gebaseerde landsbesluit tot vergunningverlening), met voorwaarden die onder meer inhouden de betaalbaarstelling van het prijzengeld [artikel 17] [toevoeging hof,
A-G], vloeit voort dat de vergunninghouder instaat voor uitbetaling van het regulier gewonnen prijzengeld. Deze in artikel 17 opgenomen Pro voorwaarden strekken onmiskenbaar ter bescherming van spelers die meedoen aan kansspelen bij de exploitatie van deze vergunning. Cyberluck behoort als vergunninghouder op de bescherming van die belangen bedacht zijn, moet zich die belangen aantrekken en heeft in die zin een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de spelers. Door niet te waarborgen dat de onlinecasino’s zich houden aan de vergunningsvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van prijzengeld) en door niet adequaat te reageren op verzoeken van spelers om informatie daarover schendt Cyberluck deze zorgplicht. Door deze bijzondere zorgplicht te schenden pleegt Cyberluck als vergunninghouder een onrechtmatige daad jegens de spelers.”
A-G], vloeit voort dat de vergunninghouder instaat voor uitbetaling van het regulier gewonnen prijzengeld. Deze in artikel 17 opgenomen Pro voorwaarden strekken onmiskenbaar ter bescherming van spelers die meedoen aan kansspelen bij de exploitatie van deze vergunning. Cyberluck behoort als vergunninghouder op de bescherming van die belangen bedacht zijn, moet zich die belangen aantrekken en heeft in die zin een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de spelers. Door niet te waarborgen dat de onlinecasino’s zich houden aan de vergunningsvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van prijzengeld) en door niet adequaat te reageren op verzoeken van spelers om informatie daarover schendt Cyberluck deze zorgplicht. Door deze bijzondere zorgplicht te schenden pleegt Cyberluck als vergunninghouder een onrechtmatige daad jegens de spelers.”
2.17
De tweede grond voor aansprakelijkheid van Cyberluck uit onrechtmatige daad betreft het profiteren van de wanprestatie van haar contractspartners:
“2.19. Daarnaast is Cyberluck ook aansprakelijk uit onrechtmatige daad op grond van het volgende. Doordat zij er niet voor zorgt dat haar contractspartners zich houden aan de vergunningsvoorwaarden (met name het uitbetalen van het gewonnen prijzengeld) profiteert Cyberluck van de wanprestatie van deze contractspartners. Daarbij zijn de volgende bijkomende omstandigheden van belang, die door SBGOK zijn gesteld en door Cyberluck onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken:
(a) naast [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn er vele andere spelers die zowel aan het online casino waar zij gespeeld hebben als aan Cyberluck verzocht hebben om uitbetaling van gewonnen prijzengelden;
(b) op die verzoeken tot nadere informatie en uitbetaling wordt door de onlinecasino’s niet gereageerd of wordt niet adequaat gereageerd, doordat in strijd met de waarheid wordt gesteld dat prijzen al zijn uitbetaald of dat de spelers zich eerst moeten identificeren, terwijl dit veelal al gebeurd is en de online casino’s bovendien op grond van toepasselijke wetgeving verplicht zijn om de identiteit van een speler te verifiëren voordat deze wordt toegelaten;
(c) op klachten van de spelers of SBGOK namens hen wordt door Cyberluck vervolgens ook niet of niet adequaat gereageerd. Cyberluck stuurt de spelers met allerlei voorwendselen het bos in, terwijl zij weet dat haar contractspartners zich aan oplichtingspraktijken schuldig maken;
(d) Cyberluck profiteert van deze wanprestatie doordat zij als vergoeding voor de vergunning slechts een beperkt bedrag betaalt aan het Land Curaçao (NAf 10.000 per maand). Daartegenover staan hoge inkomsten, omdat ieder online casino aan Cyberluck een bedrag per maand betaalt (tussen USD 1.500 en USD 5.900) en Cyberluck met vele duizenden onlinecasino’s contracten heeft afgesloten, dit terwijl Cyberluck geen kosten maakt voor toezicht op die online casino’s.”
2.18
De derde grond voor aansprakelijkheid van Cyberluck houdt verband met een geslaagd beroep van SBGOK op art. 6:76 BWC Pro:
“2.20. SBGOK doet bovendien terecht (in de memorie van grieven) een beroep op artikel 6:76 BW Pro: “
Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk”.
Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk”.
2.21.
Indien een speler prijzengeld wint in een onlinecasino, geëxploiteerd door een ‘sublicencehouder’ (in dit geval Trigonon), is ingevolge het stelsel van de wet (mede) sprake van een verbintenis van de vergunninghouder (in dit geval Cyberluck). De Landsverordening buitengaatse hazardspelen gaat er immers van uit dat de vergunninghouder de exploitatie van de vergunning zelf ter hand neemt en geen gebruik maakt van derden (sterker nog: de overdracht van de vergunning is niet toegestaan). De voorwaarden waaronder de vergunning is verleend (waaronder het waarborgen van de uitbetaling van prijzengeld aan de spelers) vormen verplichtingen die zijn gebaseerd op een verbintenis uit deze wet. Die verplichtingen rusten dus (ook) op Cyberluck als vergunninghouder.
2.22.
Dat de ‘sublicencehouders’ hulppersonen zijn van de vergunninghouder, sluit aan bij het advies van het Hoofd CBJAZ luidende:
“(…) Overigens is hetzelfde effect eenvoudig langs contractuele weg te realiseren door het aangaan van contracten met Information Providers die op basis en onder verantwoordelijkheid van de vergunning van de vergunninghouder kunnen opereren bij de daadwerkelijke aanbieding van hazardspelen. De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor het gedrag van zijn IP’s (...)”
“(…) Overigens is hetzelfde effect eenvoudig langs contractuele weg te realiseren door het aangaan van contracten met Information Providers die op basis en onder verantwoordelijkheid van de vergunning van de vergunninghouder kunnen opereren bij de daadwerkelijke aanbieding van hazardspelen. De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor het gedrag van zijn IP’s (...)”
2.19
Het hof heeft onderkend dat aansprakelijkheid van vergunninghouders zoals Cyberluck een zware last voor hen kan betekenen, maar acht deze aansprakelijkheid niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar:
“2.23. Aansprakelijkheid van de vergunninghouders, ten aanzien van de praktijk van de wereldwijd online gamingbusiness (met enorme omzet onder Curaçaose vlag), kan voor hen een zware last betekenen. Voor zover in de stellingen van Cyberluck moet worden gelezen dat deze vergaande aansprakelijkheid onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, geldt dat dit niet kan worden aangenomen, aangezien de vergunninghouders het zelf uit de hand (uit hun handen) hebben laten lopen. Zie het vonnis van het Hof inzake
Cramm v. Cyberluck(ECLI:NL:OGHACMB:2022:104): ‘Voldoende aannemelijk is de stelling van [appellante] dat het in de praktijk onmogelijk is dat een vergunninghouder behoorlijk toezicht houdt op de praktijk van de ‘sublicencehouders’ (rov. 4.14), ‘Dat een handjevol vergunninghouders vele ‘sublicences’ uitgeven, met wereldwijd zeer vele spelwebsites en een enorme omzet, zonder dat de vergunningshouders zelf behoorlijk toezicht kunnen houden, zonder dat het Land Curaçao er iets aan verdient, lijkt voorshands moeilijk te rijmen met enig legitiem doel van deze landsverordening’ (rov. 4.16) en ‘Cyberluck moet uit zichzelf al weten dat zij, met de vele niet in de hand te houden ‘sublicences’, zich op glad ijs bevindt’ (rov. 4.20).”
Cramm v. Cyberluck(ECLI:NL:OGHACMB:2022:104): ‘Voldoende aannemelijk is de stelling van [appellante] dat het in de praktijk onmogelijk is dat een vergunninghouder behoorlijk toezicht houdt op de praktijk van de ‘sublicencehouders’ (rov. 4.14), ‘Dat een handjevol vergunninghouders vele ‘sublicences’ uitgeven, met wereldwijd zeer vele spelwebsites en een enorme omzet, zonder dat de vergunningshouders zelf behoorlijk toezicht kunnen houden, zonder dat het Land Curaçao er iets aan verdient, lijkt voorshands moeilijk te rijmen met enig legitiem doel van deze landsverordening’ (rov. 4.16) en ‘Cyberluck moet uit zichzelf al weten dat zij, met de vele niet in de hand te houden ‘sublicences’, zich op glad ijs bevindt’ (rov. 4.20).”
2.2
Het hof is dus, anders dan het gerecht, tot de conclusie gekomen dat ook de vordering van SBGOK tegen Cyberluck dient te worden toegewezen. Gelet op het feit dat er bij het gerecht nog meerdere soortgelijke zaken aanhangig zijn en grote financiële belangen op het spel staan, heeft het hof de veroordeling van Cyberluck niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (rov. 2.24.)
2.21
Vervolgens heeft het hof de overige grieven in het principale appel van SBGOK beoordeeld, die (in tegenstelling tot grief I over de aansprakelijkheid van Cyberluck) geen van alle doel treffen (rov. 2.25.-2.28.). Evenals het gerecht heeft het hof geen aansprakelijkheid van [betrokkene 1] aangenomen. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat SBGOK, tegenover de betwisting door geïntimeerden, onvoldoende heeft gesteld “
om aan te nemen dat aan [betrokkene 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onrechtmatige handelen van Cyberluck.” (rov. 2.25.) Over het waardeverlies van de Turkse Lira heeft het hof als volgt overwogen:
om aan te nemen dat aan [betrokkene 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onrechtmatige handelen van Cyberluck.” (rov. 2.25.) Over het waardeverlies van de Turkse Lira heeft het hof als volgt overwogen:
“2.28. Grief IV in het principale appel, betreffende het waardeverlies van de Turkse Lira, faalt. De bij de inzet en voor het prijzengeld te hanteren valuta was de Turkse Lira (vergunningsvoorwaarde artikel 14 lid 3 aanhef Pro en onder f). Het prijzengeld wordt in beginsel in door de vergunninghouder bekend gemaakte valuta betaalbaar gesteld (vergunningsvoorwaarde artikel 17 lid Pro 2). De speler [betrokkene 3] woont in Turkije en heeft dus recht op uitbetaling in Turkije in Turkse Lira en dat betekent dat op zijn vordering artikel 6:121 BW Pro niet van toepassing is. De tussen de speler en SBGOK tot stand gekomen cessie van dat vorderingsrecht aan SBGOK kan niet bewerkstelligen dat SBGOK, die in Curaçao is gevestigd, artikel 6:125 BW Pro kan inroepen.”
2.22
Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat het incidentele appel van Trigonon faalt (rov. 2.29.-2.30.) en heeft overwogen dat het, gelet op het ten dele slagen van het principale beroep van SBGOK, in zoverre dat de vorderingen van SBGOK ook tegen Cyberluck worden toegewezen en het falen van het incidentele beroep, om praktische redenen het vonnis van het gerecht geheel zal vernietigen en opnieuw recht zal doen (rov. 2.31., zie ook randnummer 2.7 hiervoor). Ten slotte heeft het hof de proceskostenveroordeling gemotiveerd (rov. 2.32.-3.33.).
Cassatieberoep
2.23
Bij procesinleiding van 12 juni 2023 hebben Trigonon c.s., tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het hof van 14 maart 2023 (hierna: ‘het bestreden vonnis’). [20] SBGOK heeft een verweerschrift in het principale beroep tevens incidenteel cassatieberoep ingediend. Trigonon c.s. hebben zich verweerd tegen het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Trigonon c.s. hebben gerepliceerd in het principale cassatieberoep en SBGOK heeft ten slotte gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep.
3.Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
3.1
Het cassatiemiddel van Trigonon c.s. valt uiteen in acht genummerde onderdelen. De onderdelen 1 en 2, die geen klachten bevatten, betreffen respectievelijk een inleiding en een korte weergave van het procesverloop. Onderdeel 3 (“
Geen bijzondere zorgplicht voor vergunninghouders buitengaatse hazardspelen”) valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.18. van het bestreden vonnis. Onderdeel 4 (“
Geen onrechtmatige daad Cyberluck”) valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.19. van het bestreden vonnis. Onderdeel 5 (“
Trigonon is geen hulppersoon van Cyberluck”) valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.20.-2.22. van het bestreden vonnis. Onderdeel 6 (“
Kort Geding vonnis in een andere zaak is niet maatgevend voor bewijs”), dat is gericht tegen rov. 2.23. van het bestreden vonnis, en onderdeel 7 (“
In appel stond vast dat Trigonon niet onrechtmatig heeft gehandeld”), dat is gericht tegen rov. 2.19. en 2.31. van het bestreden vonnis, kennen geen subonderdelen. Onderdeel 8 (“
Veegklacht”), ten slotte, bevat een voortbouwklacht gericht tegen rov. 2.31.-2.32. en het dictum (rov. 3.) van het bestreden vonnis. De onderdelen 3-6 bevatten elk een toelichting die voor zover relevant in mijn bespreking van het cassatiemiddel wordt betrokken. Ik houd de nummering van de procesinleiding aan en begin mijn bespreking dus bij onderdeel 3. [21]
Geen bijzondere zorgplicht voor vergunninghouders buitengaatse hazardspelen”) valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.18. van het bestreden vonnis. Onderdeel 4 (“
Geen onrechtmatige daad Cyberluck”) valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.19. van het bestreden vonnis. Onderdeel 5 (“
Trigonon is geen hulppersoon van Cyberluck”) valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.20.-2.22. van het bestreden vonnis. Onderdeel 6 (“
Kort Geding vonnis in een andere zaak is niet maatgevend voor bewijs”), dat is gericht tegen rov. 2.23. van het bestreden vonnis, en onderdeel 7 (“
In appel stond vast dat Trigonon niet onrechtmatig heeft gehandeld”), dat is gericht tegen rov. 2.19. en 2.31. van het bestreden vonnis, kennen geen subonderdelen. Onderdeel 8 (“
Veegklacht”), ten slotte, bevat een voortbouwklacht gericht tegen rov. 2.31.-2.32. en het dictum (rov. 3.) van het bestreden vonnis. De onderdelen 3-6 bevatten elk een toelichting die voor zover relevant in mijn bespreking van het cassatiemiddel wordt betrokken. Ik houd de nummering van de procesinleiding aan en begin mijn bespreking dus bij onderdeel 3. [21]
Onderdeel 3: “Geen bijzondere zorgplicht voor vergunninghouders buitengaatse hazardspelen”
3.2
Met het oog op de bespreking van de klachten van onderdeel 3 in randnummers 3.9-3.18 hierna, geef ik eerst enige context over het door dit onderdeel bestreden oordeel. Dit onderdeel bestrijdt rov. 2.18., waarin het hof, kort gezegd, op grond van een zorgplichtschending heeft geoordeeld dat Cyberluck als vergunninghouder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de spelers (zie randnummer 2.16 hiervoor). Dit onrechtmatigheidsoordeel komt bepaald niet uit de lucht vallen. Ik wijs in dat verband op het vonnis van het hof van 14 april 2020 in een zaak tussen Cyberluck en de curator in het faillissement van een andere ‘sublicentiehouder’ van Cyberluck (Stacktrace N.V.) en citeer, gelet op het belang van die zaak voor de onderhavige zaak, uitgebreid uit dat vonnis (met onderstrepingen van mij,
A-G):
A-G):
“4.3. Het Gerecht heeft de vorderingen van de curator, met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht wegens onbevoegde overdracht van de rechten uit de vergunning, toegewezen en Cyberluck, naast [betrokkene 4] [de bestuurder van Stacktrace,
A-G], hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de geleden schade respectievelijk het faillissementstekort. Het overwoog, voor zover in hoger beroep van belang:
A-G], hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de geleden schade respectievelijk het faillissementstekort. Het overwoog, voor zover in hoger beroep van belang:
4.22.
Het gerecht constateert […] dat Cyberluck de stellingen van de curator niet gemotiveerd heeft weersproken. In feite zijn de van de zijde van Cyberluck c.s. genomen conclusies geheel gericht op de positie van [betrokkene 4] en gaan zij niet in op de verwijten van de curator aan het adres van Cyberluck. Het enige verweer dat betrekking heeft op de positie van Cyberluck houdt in dat de curator niet heeft uitgelegd hoe en op welke wijze haar verantwoordelijkheid toekomt ten aanzien van het beheer van de vergunning (…). Naar het oordeel van het gerecht had Cyberluck hiermee niet kunnen volstaan.
Bij verzoekschrift heeft de curator immers (voldoende) concreet betoogd (1) dat aan de vergunning bepaalde voorwaarden zijn verbonden, (2) wat die voorwaarden inhielden, (3) dat de voorwaarden mede beoogden de spelers te beschermen, (4) dat van Cyberluck ten minste verwacht had mogen worden bij de licentieverlening aan Stacktrace de voorwaarden ook aan Stacktrace op te leggen en (5) toezicht te houden op de naleving door Stacktrace van die voorwaarden en (6) dat Cyberluck geen van beide heeft gedaan. Aan dit betoog heeft de curator de conclusie verbonden dat Cyberluck onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld.Gelet op dit betoog kan niet gezegd worden dat de curator niet heeft uitgelegd om welke reden Cyberluck verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van het beheer van de vergunning.
Bij verzoekschrift heeft de curator immers (voldoende) concreet betoogd (1) dat aan de vergunning bepaalde voorwaarden zijn verbonden, (2) wat die voorwaarden inhielden, (3) dat de voorwaarden mede beoogden de spelers te beschermen, (4) dat van Cyberluck ten minste verwacht had mogen worden bij de licentieverlening aan Stacktrace de voorwaarden ook aan Stacktrace op te leggen en (5) toezicht te houden op de naleving door Stacktrace van die voorwaarden en (6) dat Cyberluck geen van beide heeft gedaan. Aan dit betoog heeft de curator de conclusie verbonden dat Cyberluck onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld.Gelet op dit betoog kan niet gezegd worden dat de curator niet heeft uitgelegd om welke reden Cyberluck verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van het beheer van de vergunning.
4.23.
Cyberluck heeft dus het betoog van de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Het gerecht komt daarom tot het oordeel dat Cyberluck onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Stacktrace heeft gehandeld en dientengevolge schadeplichtig is. Het gerecht acht aannemelijk dat de mogelijkheid bestaat dat de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van dit onrechtmatige handelen schade hebben geleden.
Het gerecht komt daarom tot het oordeel dat Cyberluck onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Stacktrace heeft gehandeld en dientengevolge schadeplichtig is. Het gerecht acht aannemelijk dat de mogelijkheid bestaat dat de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van dit onrechtmatige handelen schade hebben geleden.
4.24. (…)
Van onrechtmatigheid in de zin van artikel 6:162 BW Pro is echter wel sprake. Die onrechtmatigheid leidt echter niet tot aansprakelijkheid voor het boedeltekort (die immers is gebaseerd op artikel 2:16 BW Pro), maar (slechts) voor de schade die van het onrechtmatige handelen het gevolg is. Het gerecht begrijpt de vordering aldus dat deze mede op die aansprakelijkheid betrekking heeft. Het gerecht zal de vordering daarom aldus toewijzen dat voor recht wordt verklaard dat Cyberluck aansprakelijk is voor de uit haar onrechtmatige handelen voortvloeiende schade, voor zover deze niet hoger is dan het boedeltekort. Zij is in zoverre hoofdelijk naast [betrokkene 4] aansprakelijk.
4.4.
Het hoger beroep van Cyberluck faalt.
Het Hof sluit zich aan bij de boven geciteerde oordelen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne.Ook in hoger beroep heeft Cyberluck het door de curator als grondslag van zijn Peeters/ […] -vordering onvoldoende weersproken. Het Hof voegt in dat verband nog het hierna volgende toe.
Het Hof sluit zich aan bij de boven geciteerde oordelen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne.Ook in hoger beroep heeft Cyberluck het door de curator als grondslag van zijn Peeters/ […] -vordering onvoldoende weersproken. Het Hof voegt in dat verband nog het hierna volgende toe.
4.5.
Cyberluck beschikt sedert 1996 over de vergunning ingevolge de
Landsverordening buitengaatse hazardspelentot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten.
Aan de vergunning zijn bij het Landsbesluit voorwaarden verbonden die, anders dan Cyberluck met een beroep op de historie en achtergronden van de regelgeving wil doen geloven, onmiskenbaar (mede) strekken tot bescherming van de spelers.4.6. Cyberluck heeft, teneinde de aan haar onder voorwaarden verleende vergunning met profijt te exploiteren, een licentie (‘sublicense’) gegeven aan (onder andere) Stacktrace ‘to exploit Games of Chance on the International Market by way of service lines’.
Landsverordening buitengaatse hazardspelentot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten.
Aan de vergunning zijn bij het Landsbesluit voorwaarden verbonden die, anders dan Cyberluck met een beroep op de historie en achtergronden van de regelgeving wil doen geloven, onmiskenbaar (mede) strekken tot bescherming van de spelers.4.6. Cyberluck heeft, teneinde de aan haar onder voorwaarden verleende vergunning met profijt te exploiteren, een licentie (‘sublicense’) gegeven aan (onder andere) Stacktrace ‘to exploit Games of Chance on the International Market by way of service lines’.
4.7.
Cyberluck had contractueel de bevoegdheid bij Stacktrace te interveniëren, hetgeen volgens haar ook daadwerkelijk is geschied (…).
Gelet op de voorwaarden waaraan Cyberluck zich had gebonden, en die zij niet kon ontgaan door een andere vennootschap ‘tussen te schuiven’ ging haar verantwoordelijkheid echter verder dan het (contractueel geregelde) doorsturen van klachten over de wijze waarop Stacktrace klachten afhandelde.
Gelet op de voorwaarden waaraan Cyberluck zich had gebonden, en die zij niet kon ontgaan door een andere vennootschap ‘tussen te schuiven’ ging haar verantwoordelijkheid echter verder dan het (contractueel geregelde) doorsturen van klachten over de wijze waarop Stacktrace klachten afhandelde.
4.8.
Zoals in de verwante zaak (onder nummer CUR2018H00148) tussen de curator en [betrokkene 4] , de bestuurder van Stacktrace, door het Hof is geoordeeld in een vandaag uit te spreken vonnis in een afzonderlijk hoger beroep,
schoot de bedrijfsvoering van Stacktrace ernstig tekort, in het bijzonder waar het ging om het waarborgen dat het prijzengeld tijdig werd uitgekeerd en dat binnen de vennootschap voldoende middelen aanwezig waren om die uitkeringen te kunnen doen, zoals dat mede door de bij het Landsbesluit aan Cyberluck opgelegde voorwaarden was voorgeschreven.Het Hof heeft zich daartoe, met enkele toevoegingen aangesloten bij het oordeel van het Gerecht in het bestreden vonnis. [Door] Stacktrace zijn ‘bij die werkzaamheden’ fouten begaan jegens spelers door de bij Landsbesluit opgelegde voorwaarden niet na te leven. Het Gerecht overwoog:
schoot de bedrijfsvoering van Stacktrace ernstig tekort, in het bijzonder waar het ging om het waarborgen dat het prijzengeld tijdig werd uitgekeerd en dat binnen de vennootschap voldoende middelen aanwezig waren om die uitkeringen te kunnen doen, zoals dat mede door de bij het Landsbesluit aan Cyberluck opgelegde voorwaarden was voorgeschreven.Het Hof heeft zich daartoe, met enkele toevoegingen aangesloten bij het oordeel van het Gerecht in het bestreden vonnis. [Door] Stacktrace zijn ‘bij die werkzaamheden’ fouten begaan jegens spelers door de bij Landsbesluit opgelegde voorwaarden niet na te leven. Het Gerecht overwoog:
4.7.
[betrokkene 4] gaf leiding aan een onderneming die haar bedrijf maakte van het aanbieden en exploiteren van een casino. Uit de aard van die bedrijfsactiviteit vloeit voort dat rekening gehouden moet worden met geldbedragen die aan spelers moeten worden uitgekeerd.
De curator heeft, met verwijzing naar de (…) overgelegde voorwaarden, onbetwist gesteld dat de toepasselijke voorwaarden mede inhielden (…) dat de vergunninghouder er zorg voor draagt dat hij steeds over voldoende middelen beschikt om het prijzengeld daadwerkelijk te kunnen uitkeren.Ook houden deze voorwaarden in dat aan de deelnemers bekend wordt gemaakt binnen hoeveel tijd in geval van winst uitkering plaatsvindt.
Aangenomen moet worden dat deze voorwaarden verband houden met de zojuist genoemde aard van het bedrijf van Stacktrace en dat deze (mede) strekken ter bescherming van de deelnemers. Meer in het algemeen mag van een onderneming als Stacktrace verwacht worden haar bedrijfsvoering zodanig te organiseren dat winnende deelnemers daadwerkelijk kunnen worden voldaan.
De curator heeft, met verwijzing naar de (…) overgelegde voorwaarden, onbetwist gesteld dat de toepasselijke voorwaarden mede inhielden (…) dat de vergunninghouder er zorg voor draagt dat hij steeds over voldoende middelen beschikt om het prijzengeld daadwerkelijk te kunnen uitkeren.Ook houden deze voorwaarden in dat aan de deelnemers bekend wordt gemaakt binnen hoeveel tijd in geval van winst uitkering plaatsvindt.
Aangenomen moet worden dat deze voorwaarden verband houden met de zojuist genoemde aard van het bedrijf van Stacktrace en dat deze (mede) strekken ter bescherming van de deelnemers. Meer in het algemeen mag van een onderneming als Stacktrace verwacht worden haar bedrijfsvoering zodanig te organiseren dat winnende deelnemers daadwerkelijk kunnen worden voldaan.
4.8.
De curator heeft onbetwist gesteld dat [betrokkene 4] nog in 2014 bankrekeningen voor Stacktrace heeft geopend waarop spelers hun inleg betaalden, terwijl (…) een persoon die geen enkele formele band had met Stacktrace (…) als enige bevoegd was om over die rekeningen te beschikken en bovendien een ander dan Stacktrace zelf (…) als betaaladres werd aangewezen. (…) In het licht van hetgeen hiervoor in 4.7 werd overwogen, is het gerecht van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden op deze wijze gehandeld zou hebben. [betrokkene 4] heeft hiermee immers het niet denkbeeldige risico genomen dat de inleg van spelers buiten het vermogen van Stacktrace geraakte, zodat voor Stacktrace onvoldoende middelen zouden resteren om winnende spelers uit te betalen. Dit geldt te meer nu, zoals de curator onbetwist en onderbouwd met stukken heeft gesteld,
bij Stacktrace al vanaf 2012 signalen binnenkwamen dat spelers niet of te laat kregen uitbetaald.Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 4] iets met deze signalen heeft gedaan. Dat had zij wel moeten doen. Uit haar positie als bestuurder vloeit immers voort dat zij zich primair moet laten leiden door het belang van de door haar bestuurde vennootschap, en tevens de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de vennootschap in het oog moet houden. Door te handelen zoals hiervoor omschreven heeft [betrokkene 4] die belangen van zowel de vennootschap als haar crediteuren in ernstige mate veronachtzaamd. Zij heeft daarom haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld.
bij Stacktrace al vanaf 2012 signalen binnenkwamen dat spelers niet of te laat kregen uitbetaald.Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 4] iets met deze signalen heeft gedaan. Dat had zij wel moeten doen. Uit haar positie als bestuurder vloeit immers voort dat zij zich primair moet laten leiden door het belang van de door haar bestuurde vennootschap, en tevens de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de vennootschap in het oog moet houden. Door te handelen zoals hiervoor omschreven heeft [betrokkene 4] die belangen van zowel de vennootschap als haar crediteuren in ernstige mate veronachtzaamd. Zij heeft daarom haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld.
4.9.
Cyberluck heeft door de exploitatie van de aan haar verleende vergunning door Stacktrace te faciliteren zonder dat is gebleken dat zij iets heeft gedaan om toezicht te houden en tegen te gaan dat die vennootschap niet uitkeerde en voor de aanspraken van de spelers ook geen verhaal bood onzorgvuldig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. Zij is daarmee betrokken bij onrechtmatige benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, zoals is vereist voor een Peeters/ […] -vordering zoals de curator die heeft ingesteld. De curator heeft, zeker gelet op het verweer van Cyberluck, voldaan aan zijn stelplicht. Hij behoefde niet ten aanzien van iedere schuldeiser op de voorlopige lijst van aangemelde crediteuren nader aan te tonen dat deze is benadeeld, in die zin dat de vordering valide is en middelen om deze te voldoen (door toedoen van Cyberluck) ontbreken. De omvang van de benadeling die aan Cyberluck kan worden toegerekend, komt verder in de schadestaatprocedure aan de orde.” [22]
3.3
SBGOK heeft in hoger beroep een beroep gedaan op deze “
aanverwante zaak”. [23] Een relevant verschil met de onderhavige zaak betreft de faillissementscontext. In de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 14 april 2020 ging het immers om een zogenoemde
Peeters/ […]-vordering, dus een vordering die de faillissementscurator bevoegd is in te stellen in geval van benadeling van schuldeisers, waarbij de faillissementscurator voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers opkomt en waarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling was betrokken, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. [24] Het hof overwoog in het vonnis van 14 april 2020, kort gezegd, dat Cyberluck door de exploitatie van de aan haar verleende vergunning door Stacktrace te faciliteren zonder dat is gebleken dat zij iets heeft gedaan om toezicht te houden en tegen te gaan dat Stacktrace niet uitkeerde en voor de aanspraken van de spelers ook geen verhaal bood onzorgvuldig (en daarmee onrechtmatig) heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Stacktrace (rov. 4.9.). De redenering van het hof in rov. 2.18. van het bestreden vonnis in het onderhavige cassatieberoep komt in essentie op hetzelfde neer: door niet te waarborgen dat online casino’s zich houden aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van het prijzengeld) en door niet adequaat te reageren op verzoeken van spelers om informatie daarover heeft Cyberluck als vergunninghouder onrechtmatig jegens de spelers gehandeld. Het hof heeft deze verwijten aan Cyberluck in rov. 2.18. van het bestreden vonnis echter niet zoals in het vonnis van 14 april 2020 gekwalificeerd als ‘onzorgvuldig’ (een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BWC Pro), maar als schending van een “
bijzondere zorgplicht” jegens de spelers. De termen ‘handelen in strijd met de zorgvuldigheid’ en ‘schending van een zorgplicht’ zijn in dit verband, in de context van aansprakelijkheid van Cyberluck als vergunninghouder op grond van art. 6:162 BWC Pro, echter (in hoge mate) inwisselbaar. [25]
aanverwante zaak”. [23] Een relevant verschil met de onderhavige zaak betreft de faillissementscontext. In de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 14 april 2020 ging het immers om een zogenoemde
Peeters/ […]-vordering, dus een vordering die de faillissementscurator bevoegd is in te stellen in geval van benadeling van schuldeisers, waarbij de faillissementscurator voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers opkomt en waarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling was betrokken, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. [24] Het hof overwoog in het vonnis van 14 april 2020, kort gezegd, dat Cyberluck door de exploitatie van de aan haar verleende vergunning door Stacktrace te faciliteren zonder dat is gebleken dat zij iets heeft gedaan om toezicht te houden en tegen te gaan dat Stacktrace niet uitkeerde en voor de aanspraken van de spelers ook geen verhaal bood onzorgvuldig (en daarmee onrechtmatig) heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Stacktrace (rov. 4.9.). De redenering van het hof in rov. 2.18. van het bestreden vonnis in het onderhavige cassatieberoep komt in essentie op hetzelfde neer: door niet te waarborgen dat online casino’s zich houden aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van het prijzengeld) en door niet adequaat te reageren op verzoeken van spelers om informatie daarover heeft Cyberluck als vergunninghouder onrechtmatig jegens de spelers gehandeld. Het hof heeft deze verwijten aan Cyberluck in rov. 2.18. van het bestreden vonnis echter niet zoals in het vonnis van 14 april 2020 gekwalificeerd als ‘onzorgvuldig’ (een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BWC Pro), maar als schending van een “
bijzondere zorgplicht” jegens de spelers. De termen ‘handelen in strijd met de zorgvuldigheid’ en ‘schending van een zorgplicht’ zijn in dit verband, in de context van aansprakelijkheid van Cyberluck als vergunninghouder op grond van art. 6:162 BWC Pro, echter (in hoge mate) inwisselbaar. [25]
3.4
Wel verdient met het oog op de bespreking van de klachten nog aandacht wat door het hof bedoeld kan zijn met de toevoeging ‘bijzondere’ bij de volgens het hof aangenomen en geschonden zorgplicht. Zoals in de toelichting op het onderdeel terecht is gesignaleerd, heeft Uw Raad in zijn rechtspraak een zogenoemde “
bijzondere zorgplicht” aanvaard voor banken (en andere financiële dienstverleners), niet alleen jegens hun cliënten tot wie zij in een contractuele verhouding staan, maar onder omstandigheden ook jegens derden met wier belangen zij rekening dienen te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. [26]
bijzondere zorgplicht” aanvaard voor banken (en andere financiële dienstverleners), niet alleen jegens hun cliënten tot wie zij in een contractuele verhouding staan, maar onder omstandigheden ook jegens derden met wier belangen zij rekening dienen te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. [26]
3.5
Deze ‘bijzondere zorgplicht’ houdt volgens Uw Raad verband met de maatschappelijke functie van banken:
“(…) [D]e maatschappelijke functie van een bank [brengt] een bijzondere zorgplicht mee tegenover derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en terzake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan.” [27]
3.6
De rechtvaardiging voor een dergelijke bijzondere zorgplicht van banken jegens derden vloeit dus mede voort uit een beschermingsgedachte (in dat geval bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde van beleggers). Deze in de rechtspraak van Uw Raad ontwikkelde bijzondere zorgplicht vindt haar grondslag in de in art. 6:162 lid 2 BW Pro neergelegde zorgvuldigheidsnorm, wat met zich brengt dat sprake is van een open norm die met de tijd mee-ontwikkelt en niet op voorhand tot bepaalde situaties is beperkt, maar telkens moet worden ingevuld aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval. [28] Dat sprake is van een open norm wil overigens niet zeggen dat deze zorgplicht onbegrensd is. Ter illustratie daarvan kan worden verwezen naar De Serière, die naar aanleiding van de
Safe Haven-zaak [29] het volgende heeft opgemerkt:
Safe Haven-zaak [29] het volgende heeft opgemerkt:
“In het onderhavige geval was de bank ermee bekend dat er achterliggende beleggers waren en dat een aantal van die beleggers ondeskundig was. Dit gegeven is naar aangenomen mag worden zeker van invloed geweest op de overwegingen van hof en Hoge Raad. Mogelijk relativeert dit gegeven de abstractie van de verantwoordelijkheid van de bank. Ook meer in het algemeen lijkt het redelijk om voor het aannemen van een bijzondere verantwoordelijkheid van een bank jegens derden de voorwaarde te verbinden dat zij van het belang van de betrokken derden en de aard van de relatie tussen die derden en de cliënt van de bank op de hoogte is of had moeten zijn, alsmede dat er een concrete aanwijzing of aanleiding (of is enkel een vermoeden hiertoe voldoende?) moet zijn voor de bank om aan te nemen dat er mogelijk iets ‘mis’ is ten gevolge waarvan de belangen van die derden kunnen worden geschaad.” [30]
3.7
Het valt, gelet op de door het hof gekozen bewoordingen van schending van een “
bijzondere zorgplicht”, niet uit te sluiten dat het zich bij het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 2.18. van het bestreden vonnis niet alleen door het vonnis van 14 april 2020 (waarover randnummers 3.2-3.3 hiervoor) heeft laten inspireren, maar ook door de in randnummers 3.4-3.6 hiervoor aangehaalde rechtspraak van Uw Raad over de bancaire zorgplicht. [31] Onterecht is dat volgens mij niet. Ik licht dat toe aan de hand van de bijzondere positie waarin het beperkte aantal Curaçaose vergunninghouders in de afgelopen twee decennia als gevolg van het in de praktijk ontstane systeem van ‘sublicentiëren’ is komen te verkeren. De vergunninghouders, soms ook ‘masterlicentiehouders’ genoemd, (zoals Cyberluck) exploiteren zelf niet (direct) casino’s (zie ook randnummer 1.4 hiervoor) maar verlenen tegen betaling zogenoemde ‘sublicences’ aan in Curaçao gevestigde vennootschappen (zoals Trigonon) die wereldwijd casino’s (zoals Bahsine) exploiteren (zie ook rov. 2.15. van het bestreden vonnis weergegeven in randnummer 2.13 hiervoor). De positie waarin het handjevol vergunninghouders zoals Cyberluck in dit systeem van ‘sublicentiëring’ is komen te verkeren, wordt wel geduid als “
feitelijk geprivatiseerde toezichthouders” [32] en ook als “
poortwachters” [33] . Frielink & Snel merkten over deze bijzondere verantwoordelijkheid van de vergunninghouder eerder, onder verwijzing naar rov. 4.9. van het vonnis van het hof van 14 april 2020 (geciteerd in randnummer 3.2 hiervoor), het volgende op (zonder voetnoot uit het origineel,
A-G):
bijzondere zorgplicht”, niet uit te sluiten dat het zich bij het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 2.18. van het bestreden vonnis niet alleen door het vonnis van 14 april 2020 (waarover randnummers 3.2-3.3 hiervoor) heeft laten inspireren, maar ook door de in randnummers 3.4-3.6 hiervoor aangehaalde rechtspraak van Uw Raad over de bancaire zorgplicht. [31] Onterecht is dat volgens mij niet. Ik licht dat toe aan de hand van de bijzondere positie waarin het beperkte aantal Curaçaose vergunninghouders in de afgelopen twee decennia als gevolg van het in de praktijk ontstane systeem van ‘sublicentiëren’ is komen te verkeren. De vergunninghouders, soms ook ‘masterlicentiehouders’ genoemd, (zoals Cyberluck) exploiteren zelf niet (direct) casino’s (zie ook randnummer 1.4 hiervoor) maar verlenen tegen betaling zogenoemde ‘sublicences’ aan in Curaçao gevestigde vennootschappen (zoals Trigonon) die wereldwijd casino’s (zoals Bahsine) exploiteren (zie ook rov. 2.15. van het bestreden vonnis weergegeven in randnummer 2.13 hiervoor). De positie waarin het handjevol vergunninghouders zoals Cyberluck in dit systeem van ‘sublicentiëring’ is komen te verkeren, wordt wel geduid als “
feitelijk geprivatiseerde toezichthouders” [32] en ook als “
poortwachters” [33] . Frielink & Snel merkten over deze bijzondere verantwoordelijkheid van de vergunninghouder eerder, onder verwijzing naar rov. 4.9. van het vonnis van het hof van 14 april 2020 (geciteerd in randnummer 3.2 hiervoor), het volgende op (zonder voetnoot uit het origineel,
A-G):
“Uit deze overweging volgt dat in het geval dat een vergunninghouder overgaat tot het verlenen van een gebruiksrecht (sublicentie) – wat dus kennelijk mag in de ogen van het Gemeenschappelijk Hof –, op hem in ieder geval de verplichting rust om bij het verstrekken van een dergelijk gebruiksrecht aan de wederpartij dezelfde voorwaarden op te leggen als aan de vergunning zelf zijn verbonden alsmede toezicht te houden op de naleving van die voorwaarden. Dat is een logische conclusie. Zou anders zijn geoordeeld dan zou het aan de vergunningverlening zelf stellen van voorwaarden (nagenoeg) zinloos zijn. Dat de aan de vergunning verbonden voorwaarden mede strekken tot bescherming van de deelnemers aan online kansspelen, is evident.” [34]
3.8
Dat de bijzondere verantwoordelijkheid van Cyberluck als vergunninghouder in de gegeven omstandigheden leidt tot buitencontractuele aansprakelijkheid jegens de spelers (in dit geval jegens [betrokkene 3] die de desbetreffende vordering heeft gecedeerd aan SBGOK) lijkt mij ook zonder meer logisch als daarbij de in randnummer 3.6 hiervoor door De Serière meer algemeen gestelde voorwaarden in ogenschouw worden genomen. Het hof heeft in rov. 2.18. van het bestreden vonnis immers gemotiveerd uiteengezet dat aan de beide aldaar bedoelde voorwaarden is voldaan. Uit het stelsel van de wet, in het bijzonder de voorwaarden genoemd in art. 17 van Pro het Landbesluit van 1 oktober 1996, waaronder de betaalbaarstelling van het prijzengeld, die volgens het hof (in navolging van het vonnis van 14 april 2020) onmiskenbaar strekken ter bescherming van de spelers, [35] vloeit voort dat Cyberluck op de bescherming van die belangen van de spelers bedacht moest zijn en zich die belangen moest aantrekken. [36] Er waren volgens het hof voor Cyberluck bovendien aanwijzingen dat er iets ‘mis’ was met de uitbetaling van het prijzengeld, omdat zij niet waarborgde dat de online casino’s zich hielden aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van het prijzengeld) en zij niet adequaat reageerde op verzoeken van de spelers om informatie daarover. [37] Het oordeel van het hof in rov. 2.18. van het bestreden vonnis komt, anders gezegd, erop neer dat Cyberluck beschikte over zodanige wetenschap en aanwijzingen dat zij in verband met de voor haar kenbare belangen van de spelers met betrekking tot de uitbetaling van het prijzengeld tot ‘actie’ behoorde over te gaan. [38] Door dat niet te doen, heeft zij haar (al dan niet als ‘bijzonder’ aan te merken [39] ) zorgplicht geschonden en onrechtmatig jegens de spelers (althans jegens [betrokkene 3] die de desbetreffende vordering heeft gecedeerd aan SBGOK) gehandeld.
3.9
Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan de behandeling van de drie subonderdelen, die alle falen.
3.1
Subonderdeel 3.1stelt dat er geen rechtsregel is die op houders van een vergunning tot het exploiteren van buitengaatse hazardspelen op de internationale markt een bijzondere zorgplicht vestigt. Schending van een niet bestaande norm kan geen onrechtmatige daad opleveren, aldus het subonderdeel. Rov. 2.18. van het bestreden vonnis zou daarom onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.11
Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de norm die Cyberluck volgens het hof in rov. 2.18. van het bestreden vonnis heeft geschonden, erop neerkomt dat zij als vergunninghouder met betrekking tot de uitbetaling van het prijzengeld onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de spelers bij online casino’s die opereren onder een door haar verleende/afgegeven ‘sublicentie’. De onrechtmatige daad bestond uit een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BWC Pro (dat aldus niet verschilt van art. 6:162 lid 2 BW Pro [40] ). De concrete verwijten van het hof aan Cyberluck zijn tweeërlei: zij heeft niet gewaarborgd dat de online casino’s zich houden aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van het prijzengeld) en zij heeft niet adequaat gereageerd op verzoeken van spelers om informatie daarover. Het hof heeft dit onrechtmatige handelen van Cyberluck aangemerkt als schending van een bijzondere zorgplicht, maar had dat zoals in randnummer 3.3 hiervoor is opgemerkt evengoed als handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid kunnen bestempelen. Het hof kon in dat verband ook rekening houden met het stelsel van de wet (de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en het daarop gebaseerde Landsbesluit van 1 oktober 1996, in het bijzonder art. 17 van Pro het Landbesluit van 1 oktober 1996), evengoed als bijvoorbeeld in de
Safe Haven-zaak het hof bepalingen met een beschermingsgedachte uit de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer kon meewegen bij de in die zaak aangenomen zorgplichtschending (zie ook randnummer 3.7 hiervoor).
Safe Haven-zaak het hof bepalingen met een beschermingsgedachte uit de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer kon meewegen bij de in die zaak aangenomen zorgplichtschending (zie ook randnummer 3.7 hiervoor).
3.12
Over de aard en strekking van in het bijzonder art. 17 van Pro het Landbesluit van 1 oktober 1996 merk ik nog het volgende op. Het hof heeft deze bepaling, voor zover relevant, geciteerd in rov. 2.14. van het bestreden vonnis (weergegeven in randnummer 2.12 hiervoor). Het hof heeft in rov. 2.18. van het bestreden vonnis uit met name deze bepaling afgeleid dat “
de vergunninghouder instaat voor uitbetaling van het regulier gewonnen prijzengeld”. Het hof zal daarbij het oog hebben gehad op art. 17 lid 3 van Pro het Landbesluit van 1 oktober 1996, waarin is bepaald dat de vergunninghouder ervoor zorgdraagt steeds over voldoende middelen te beschikken om het prijzengeld uit te kunnen betalen. Trigonon c.s. stellen volgens mij terecht dat het hier gaat om een aan de vergunninghouder te stellen prudentiële eis. [41] Het is evident, [42] en dat wordt in cassatie ook niet bestreden, [43] dat een dergelijke eis met betrekking tot de uitbetaling van het prijzengeld strekt ter bescherming van de spelers. De vraag waar het in rov. 2.18. van het bestreden vonnis om draait, is hoe deze bepaling zich verhoudt tot het geval waarin de vergunninghouder (zoals in dit geval Cyberluck) niet zelf direct het online casino exploiteert, maar een ‘sublicentiehouder’ (zoals in dit geval Trigonon) dat heeft gedaan. De Landsverordening buitengaatse hazardspelen (en ook het daarop gebaseerde Landbesluit van 1 oktober 1996) gaat (gaan) immers ervan uit dat de vergunning voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten niet voor overdracht vatbaar is (zie art. 3 lid 1 van Pro de Landsverordening buitengaatse hazardspelen, door het hof geciteerd in rov. 2.11. van het bestreden vonnis, weergegeven in randnummer 2.9 hiervoor). De Landsverordening buitengaatse hazardspelen (en ook het daarop gebaseerde Landbesluit van 1 oktober 1996) richt (richten) zich daarom ook uitsluitend tot de vergunninghouder (zie ook rov. 2.15. van het bestreden vonnis weergegeven in randnummer 2.13 hiervoor). In de door het hof in rov. 2.16. van het bestreden vonnis geciteerde brief van het toenmalige Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land wordt uiteengezet waarom overdracht van de vergunning niet mogelijk en wenselijk werd geacht: hierdoor zou een extra moeilijkheid worden geschapen in de sfeer van de verantwoordelijkheid van de overheid, aangezien de
span of controlvoor de overheid zou toenemen (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). In diezelfde brief werd echter ook gewezen op de mogelijkheid om “
hetzelfde effect[als onderverdeling van de (hoofd)vergunning in subvergunningen,
A-G]
eenvoudig langs contractuele weg te realiseren” (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). Die mogelijkheid is kennelijk door een handjevol vergunninghouders waaronder Cyberluck aangegrepen en heeft in de afgelopen twee decennia geleid tot de bestaande praktijk van ‘sublicentiëren’. [44] De reeds aangehaalde brief van het toenmalige Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land bevat in verband met de aansprakelijkheid van de vergunninghouder nog wel een belangrijke zin: “
De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor het gedrag van zijn IP’s[zogenoemde Information Providers oftewel ‘sublicentiehouders’ die op basis en onder verantwoordelijkheid van de vergunning van de vergunninghouder kunnen opereren bij de daadwerkelijke aanbieding van hazardspelen,
A-G]” (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). Als een sublicentiehouder (zoals in dit geval Trigonon) om wat voor reden dan ook niet overgaat tot uitbetaling van het regulier gewonnen prijzengeld van een speler die bij een door die sublicentiehouder geëxploiteerd online casino heeft gespeeld (zoals in dit geval [betrokkene 3] ) kan de vergunninghouder (zoals in dit geval Cyberluck), die immers verantwoordelijk is voor het gedrag van de sublicentiehouder (zoals in dit geval Trigonon), in beeld komen. Dat is volgens mij wat het hof in rov. 2.18. van het bestreden vonnis heeft bedoeld met hetgeen voortvloeit uit het
stelselvan de wet. In het vonnis van 14 april 2020 nam het hof ook al aan dat de vergunninghouder (in dat geval ook Cyberluck) moet toezien op de naleving van de vergunningvoorwaarden door de sublicentiehouder, in het bijzonder met betrekking tot de uitbetaling van het prijzengeld, te meer bij signalen dat prijzengeld door de sublicentiehouder niet tijdig werd uitgekeerd (zie randnummer 3.2 hiervoor). [45] In het onderhavige geval heeft het hof de vergunninghouder vergelijkbare verwijten gemaakt als in de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 14 april 2020: Cyberluck heeft niet gewaarborgd dat het online casino zich aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van het prijzengeld) hield en zij heeft niet adequaat gereageerd op verzoeken van spelers om informatie daarover.
de vergunninghouder instaat voor uitbetaling van het regulier gewonnen prijzengeld”. Het hof zal daarbij het oog hebben gehad op art. 17 lid 3 van Pro het Landbesluit van 1 oktober 1996, waarin is bepaald dat de vergunninghouder ervoor zorgdraagt steeds over voldoende middelen te beschikken om het prijzengeld uit te kunnen betalen. Trigonon c.s. stellen volgens mij terecht dat het hier gaat om een aan de vergunninghouder te stellen prudentiële eis. [41] Het is evident, [42] en dat wordt in cassatie ook niet bestreden, [43] dat een dergelijke eis met betrekking tot de uitbetaling van het prijzengeld strekt ter bescherming van de spelers. De vraag waar het in rov. 2.18. van het bestreden vonnis om draait, is hoe deze bepaling zich verhoudt tot het geval waarin de vergunninghouder (zoals in dit geval Cyberluck) niet zelf direct het online casino exploiteert, maar een ‘sublicentiehouder’ (zoals in dit geval Trigonon) dat heeft gedaan. De Landsverordening buitengaatse hazardspelen (en ook het daarop gebaseerde Landbesluit van 1 oktober 1996) gaat (gaan) immers ervan uit dat de vergunning voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten niet voor overdracht vatbaar is (zie art. 3 lid 1 van Pro de Landsverordening buitengaatse hazardspelen, door het hof geciteerd in rov. 2.11. van het bestreden vonnis, weergegeven in randnummer 2.9 hiervoor). De Landsverordening buitengaatse hazardspelen (en ook het daarop gebaseerde Landbesluit van 1 oktober 1996) richt (richten) zich daarom ook uitsluitend tot de vergunninghouder (zie ook rov. 2.15. van het bestreden vonnis weergegeven in randnummer 2.13 hiervoor). In de door het hof in rov. 2.16. van het bestreden vonnis geciteerde brief van het toenmalige Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land wordt uiteengezet waarom overdracht van de vergunning niet mogelijk en wenselijk werd geacht: hierdoor zou een extra moeilijkheid worden geschapen in de sfeer van de verantwoordelijkheid van de overheid, aangezien de
span of controlvoor de overheid zou toenemen (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). In diezelfde brief werd echter ook gewezen op de mogelijkheid om “
hetzelfde effect[als onderverdeling van de (hoofd)vergunning in subvergunningen,
A-G]
eenvoudig langs contractuele weg te realiseren” (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). Die mogelijkheid is kennelijk door een handjevol vergunninghouders waaronder Cyberluck aangegrepen en heeft in de afgelopen twee decennia geleid tot de bestaande praktijk van ‘sublicentiëren’. [44] De reeds aangehaalde brief van het toenmalige Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land bevat in verband met de aansprakelijkheid van de vergunninghouder nog wel een belangrijke zin: “
De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor het gedrag van zijn IP’s[zogenoemde Information Providers oftewel ‘sublicentiehouders’ die op basis en onder verantwoordelijkheid van de vergunning van de vergunninghouder kunnen opereren bij de daadwerkelijke aanbieding van hazardspelen,
A-G]” (zie ook randnummer 2.14 hiervoor). Als een sublicentiehouder (zoals in dit geval Trigonon) om wat voor reden dan ook niet overgaat tot uitbetaling van het regulier gewonnen prijzengeld van een speler die bij een door die sublicentiehouder geëxploiteerd online casino heeft gespeeld (zoals in dit geval [betrokkene 3] ) kan de vergunninghouder (zoals in dit geval Cyberluck), die immers verantwoordelijk is voor het gedrag van de sublicentiehouder (zoals in dit geval Trigonon), in beeld komen. Dat is volgens mij wat het hof in rov. 2.18. van het bestreden vonnis heeft bedoeld met hetgeen voortvloeit uit het
stelselvan de wet. In het vonnis van 14 april 2020 nam het hof ook al aan dat de vergunninghouder (in dat geval ook Cyberluck) moet toezien op de naleving van de vergunningvoorwaarden door de sublicentiehouder, in het bijzonder met betrekking tot de uitbetaling van het prijzengeld, te meer bij signalen dat prijzengeld door de sublicentiehouder niet tijdig werd uitgekeerd (zie randnummer 3.2 hiervoor). [45] In het onderhavige geval heeft het hof de vergunninghouder vergelijkbare verwijten gemaakt als in de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 14 april 2020: Cyberluck heeft niet gewaarborgd dat het online casino zich aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van het prijzengeld) hield en zij heeft niet adequaat gereageerd op verzoeken van spelers om informatie daarover.
3.13
In de schriftelijke toelichting van Trigonon c.s. is er nog op gewezen dat Cyberluck aldus als een soort waarborg- of garantiefonds gaat functioneren. [46] Er zijn verschillende soorten waarborg- en garantiefondsen. Kennelijk doelen Trigonon c.s. op het geval waarin “
bij de waarborg- of garantieregeling aangesloten belanghebbenden een beroep[kunnen]
doen op het fonds, indien door bijzondere omstandigheden degene die verantwoordelijk en aansprakelijk is voor het leveren van goederen of diensten aan de belanghebbende niet presteert of niet langer het vermogen heeft te presteren (bijvoorbeeld door insolventie).” [47] Een zekere parallel met een waarborg- of garantieregeling is inderdaad in verband met de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de vergunninghouder ten aanzien van de uitbetaling van het prijzengeld te trekken. De vergelijking gaat echter in zoverre mank dat de aansprakelijkheid van Cyberluck als vergunninghouder niet is gebaseerd op een waarborg- of garantieregeling, maar op art. 6:162 BWC Pro en in rov. 2.18. van het bestreden vonnis voortvloeit uit schending van een op haar rustende zorgplicht. Wat daarvan verder zij, in elk geval is van een ontbrekende rechtsregel of niet-bestaande norm als bedoeld door het subonderdeel geen sprake en faalt het subonderdeel dus.
bij de waarborg- of garantieregeling aangesloten belanghebbenden een beroep[kunnen]
doen op het fonds, indien door bijzondere omstandigheden degene die verantwoordelijk en aansprakelijk is voor het leveren van goederen of diensten aan de belanghebbende niet presteert of niet langer het vermogen heeft te presteren (bijvoorbeeld door insolventie).” [47] Een zekere parallel met een waarborg- of garantieregeling is inderdaad in verband met de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de vergunninghouder ten aanzien van de uitbetaling van het prijzengeld te trekken. De vergelijking gaat echter in zoverre mank dat de aansprakelijkheid van Cyberluck als vergunninghouder niet is gebaseerd op een waarborg- of garantieregeling, maar op art. 6:162 BWC Pro en in rov. 2.18. van het bestreden vonnis voortvloeit uit schending van een op haar rustende zorgplicht. Wat daarvan verder zij, in elk geval is van een ontbrekende rechtsregel of niet-bestaande norm als bedoeld door het subonderdeel geen sprake en faalt het subonderdeel dus.
3.14
Subonderdeel 3.2stelt dat niet valt in te zien hoe en in welke zin het niet waarborgen dat online casino’s zich houden aan de voor Cyberluck geldende vergunningvoorwaarden en door het niet adequaat te reageren op informatieverzoeken als een schending van een bijzondere zorgplicht en daarmee als een onrechtmatige daad van Cyberluck jegens individuele spelers kwalificeert. Rov. 2.18. van het bestreden vonnis zou daarom onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.15
Het subonderdeel signaleert terecht dat het hof Cyberluck twee concrete verwijten heeft gemaakt: zij heeft niet gewaarborgd dat de online casino’s zich houden aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van het prijzengeld) en zij heeft niet adequaat gereageerd op verzoeken van spelers om informatie daarover. Deze verwijten worden als zodanig door Trigonon c.s. in cassatie niet bestreden. Dat dit handelen althans nalaten van Cyberluck als onrechtmatig jegens de spelers kwalificeert, is wat mij betreft terecht. Het oordeel van het hof op dit punt is goed te volgen en het hof was geenszins gehouden zijn oordeel nader te motiveren dan het heeft gedaan in rov. 2.18. van het bestreden vonnis. Ik volsta hier verder, om onnodige herhaling te voorkomen, met verwijzing naar mijn inleidende opmerkingen op dit onderdeel (randnummers 3.2-3.8 hiervoor) en de behandeling van het vorige subonderdeel (randnummers 3.11-3.13 hiervoor).
3.16
Subonderdeel 3.3stelt dat SBGOK geen schending van een bijzondere zorgplicht aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Hiermee heeft het hof volgens het subonderdeel ongeoorloofd de gronden van het verzoek van SBGOK aangevuld en is Cyberluck ook niet in de gelegenheid geweest om zich hierover uit te laten. Rov. 2.18. van het bestreden vonnis zou daarom onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.17
Het hof heeft in rov. 2.18. van het bestreden vonnis, zoals inmiddels meermaals gememoreerd, geoordeeld dat Cyberluck onrechtmatig heeft gehandeld jegens de spelers door de op haar rustende zorgplicht als vergunninghouder op twee punten te schenden: door niet te waarborgen dat de online casino’s zich houden aan de vergunningvoorwaarden (met name het beschikbaar stellen van prijzengeld) en door niet adequaat te reageren op verzoeken van spelers om informatie daarover. De feitelijke grondslag waarop het hof dat oordeel heeft gebaseerd, blijkt reeds uit de in cassatie onbestreden rov. 2.17., in het bijzonder de stellingen van SBGOK die het hof heeft weergegeven onder (vi)-(viii), geciteerd in randnummer 2.15 hiervoor. Het hof heeft deze stellingen kunnen ontlenen aan de toelichting op grief I over de aansprakelijkheid van Cyberluck, opgenomen in de memorie van grieven van SBGOK, p. 7-15, waarin voor het aannemen van aansprakelijkheid van Cyberluck een beroep is gedaan op verschillende juridische grondslagen, waaronder art. 6:162 BWC Pro. [48] Het subonderdeel beroept zich kennelijk op de Curaçaose pendant van art. 24 Rv Pro. [49] Uit het voorgaande – de verwijzing naar de stellingen in rov. 2.17. en naar de memorie van grieven – blijkt reeds dat het hof deze bepaling niet heeft geschonden. Voor zover in de juridische grondslagen die SBGOK heeft aangevoerd en hetgeen zij daar volgens rov. 2.17. van het bestreden vonnis feitelijk aan ten grondslag heeft gelegd niet mede een zorgplichtschending kan worden gelezen, stond het het hof, gelet op de Curaçaose pendant van art. 25 Rv Pro, [50] vrij de rechtsgronden op dat punt ambtshalve aan te vullen. Zowel de feitelijke grondslag (de twee concrete verwijten die Cyberluck kunnen worden gemaakt) als het rechtsgevolg (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor uitbetaling van het prijzengeld) zijn immers door SBGOK gesteld. De volgende passage uit de memorie van grieven van SBGOK moge dit illustreren (p. 14-15):
“De conclusie is dan ook dat Cyberluck reeds aansprakelijk is vanwege het loutere feit dat zij de vergunninghouder is op grond waarvan het casino geëxploiteerd wordt.
Het gerecht heeft zulks ten onrechte niet onderkend.
In casu komt hierbij dat Cyberluck in beide kwesties ook nog eens evident onrechtmatig gehandeld heeft jegens de spelers (…)
Ook dit heeft het gerecht – ten onrechte – niet onderkend.
In de zaak van [betrokkene 3] heeft Cyberluck
actiefmeegeholpen aan poging tot oplichting van de speler door valselijk te beweren dat de speler al betaald is en dat zij daarvan bewijs heeft.
actiefmeegeholpen aan poging tot oplichting van de speler door valselijk te beweren dat de speler al betaald is en dat zij daarvan bewijs heeft.
Vervolgens heeft Cyberluck onrechtmatig gehandeld door zich in stilzwijgen te hullen toen zij terzake (herhaaldelijk) aangeschreven is namens SBGOK.
In de zaak van [betrokkene 2] heeft Cyberluck ook ten onrechte stilgezeten waar zij had moeten handelen. (Namelijk ervoor zorgen dat de speler betaald werd nadat de kwestie in 2019 herhaaldelijk onder haar aandacht gebracht is).
Hierna heeft Cyberluck ook aanvullend onrechtmatig gehandeld door actief te trachten tegen te houden dat de speler betaald wordt door de operator, zoals hiervoor uiteengezet bij de Inleiding.
Verder is van belang het volgende.
Ook nu operator Trigonon Group NV door het gerecht veroordeeld is tot betaling is tot op heden geen betaling ontvangen.
(…) [O]pgemerkt [wordt] dat er
ofsprake is van betalingsonwil,
ofdat er geen geld is om te betalen, waaruit de conclusie volgt dat niet aan de vergunningsvoorwaarde voldaan is om ten alle tijd [te allen tijde,
A-G] voldoende fondsen te hebben om het prijzengeld uit te betalen.
ofsprake is van betalingsonwil,
ofdat er geen geld is om te betalen, waaruit de conclusie volgt dat niet aan de vergunningsvoorwaarde voldaan is om ten alle tijd [te allen tijde,
A-G] voldoende fondsen te hebben om het prijzengeld uit te betalen.
In het laatste geval is zulks ook een grond voor aansprakelijk[heid], gelijk het gerecht en hof geoordeeld hebben in de Stacktrace zaak, waar de betreffende vergunninghouder en directie hoofdelijk aansprakelijk gehouden zijn, omdat deze kort gezegd er niet voor zorggedragen [hebben] dat er voldoende geld is om de spelers te betalen.
Indien de operator geen geld heeft om te betalen is dit Cyberluck aan te rekenen, die immers de verplichting heeft om er zorg voor de dragen dat er steeds voldoende geld is om spelers te betalen.
Indien er wel geld is om te betalen maar het casino uit betalingsonwil niet betaald, is zulks Cyberluck ook aan te rekenen nu zij de mogelijkheid heeft om de operator tot betaling te dwingen (…).
Cyberluck hult zich echter nu ook in stilzwijgen en het casino draait ongestoord verder onder vergunning van Cyberluck.
Sterker nog, speler [betrokkene 3] heeft recentelijk Cyberluck opnieuw benaderd omtrent het feit dat ook nadat het vonnis gewezen is waarbij Trigonon Group tot betaling veroordeeld is nog steeds niet betaald wordt.
Cyberluck heeft hierop aangegeven dat ze de speler wel kunnen helpen om betaling te krijgen maar niet zolang hij zijn vordering aan SBGOK overgedragen heeft. Oftewel, Cyberluck erkent enerzijds in de positie te zijn dat de speler betaald wordt, maar houdt zulks dus bewust tegen.
De betreffende correspondentie wordt overgelegd.
(Prod. 8)”
(Prod. 8)”
3.18
Trigonon c.s. hebben overigens ook (meer dan) voldoende gelegenheid gehad zich over de door SBGOK gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad uit te laten en van schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan in dit verband dan ook geen sprake zijn. [51] De eerste gelegenheid om zich hierover uit te laten was de memorie van antwoord. Uit het verweer tegen grief I van SBGOK in de memorie van antwoord blijkt ook dat Trigonon c.s. het beroep van SBGOK op onrechtmatig handelen van Cyberluck jegens de spelers hebben onderkend. [52] Dat Trigonon c.s. daarbij het vonnis van het hof van 14 april 2020 verkeerd hebben uitgelegd, [53] zich met name hebben verweerd tegen aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BWC Pro [54] en in dat verband ten onrechte hebben gesteld dat SBGOK de vordering uit onrechtmatige daad niet heeft toegelicht en gesubstantieerd en hebben gesteld dat SBGOK geen uitleg heeft gegeven over wat Cyberluck precies wordt verweten, [55] komt daarbij voor hun rekening. In de schriftelijke pleitnotities in hoger beroep van Trigonon c.s. is nogmaals uitgebreid van de gelegenheid gebruikgemaakt verweer te voeren tegen de vordering tegen Cyberluck. [56] Ook hier weer hebben Trigonon c.s. ervoor gekozen uitgebreid verweer te voeren tegen aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BWC Pro. [57] In de schriftelijke pleitnotities wordt echter ook kort stilgestaan bij andere door SBGOK in haar memorie van grieven gestelde grondslagen voor aansprakelijkheid van Cyberluck. [58] Zo wordt in het kader van het beroep van SBGOK op de redelijkheid en billijkheid opgemerkt dat Cyberluck op basis hiervan niet aansprakelijk kan zijn jegens een speler met wie zij geen rechtsverhouding heeft. [59] Dat Trigonon c.s. deze gelegenheid niet hebben benut te reageren op de memorie van grieven, p. 14-15 (waarover randnummer 3.17 hiervoor) komt voor hun rekening. Dat Cyberluck geen rechtsverhouding had met de spelers laat, wat daarvan verder zij, immers de door SBGOK gestelde en door het hof in rov. 2.18. van het bestreden vonnis aangenomen buitencontractuele aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BWC Pro onverlet.
3.19
Onderdeel 3 treft dus geen doel. Ik merkte al op dat het hof op drie zelfstandig dragende gronden tot aansprakelijkheid van Cyberluck heeft geoordeeld (zie randnummer 2.16 hiervoor). Nu de eerste grond (rov. 2.18. van het bestreden vonnis) met het falen van onderdeel 3 in cassatie standhoudt, kunnen de klachten gericht tegen de twee andere zelfstandige gronden (onderdeel 4 gericht tegen rov. 2.19. van het bestreden vonnis en onderdeel 5 gericht tegen rov. 2.20.-2.22. van het bestreden vonnis, zie ook randnummer 3.1 hiervoor) reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. [60] Zelfs als een of meer klachten van de onderdelen 4 of 5 zouden slagen, blijft de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van Cyberluck immers in stand op de zelfstandige grond van rov. 2.18. van het bestreden vonnis die in cassatie tevergeefs door onderdeel 3 is bestreden. Ik zou er dan ook voor kunnen kiezen de onderdelen 4 en 5 onbehandeld te laten. Omdat Trigonon c.s. mede in verband met de oordelen van het hof over art. 6:162 BWC Pro en art. 6:76 BWC Pro hebben gewezen op een zaaksoverstijgend belang, [61] meen ik dat het nuttig is toch nader in te gaan op de onderdelen 4 en 5.
Onderdeel 4: “Geen onrechtmatige daad Cyberluck”
3.2
Het hof heeft in rov. 2.19. van het bestreden vonnis geoordeeld dat Cyberluck heeft geprofiteerd van de wanprestatie van haar contractspartners doordat zij niet ervoor heeft gezorgd dat die contractspartners zich houden aan de vergunningvoorwaarden (met name het uitbetalen van het gewonnen prijzengeld). Dat is naar het oordeel van het hof onrechtmatig, mede gelet op een aantal bijkomende omstandigheden die het hof in rov. 2.19. onder (a)-(d) heeft uiteengezet.
3.21
Uit de door het hof gekozen bewoordingen en het bij zijn oordeel betrekken van bijkomende omstandigheden leid ik af dat het hof het leerstuk van ‘profiteren of gebruikmaken van wanprestatie’ heeft toegepast. [62] De neutrale term ‘gebruikmaken’ verdient in dit verband wat mij betreft de voorkeur boven de door het hof gebezigde term ‘profiteren’. [63] De laatste term wekt immers de indruk dat de aangesprokene zelf direct profijt (voordeel) moet hebben behaald uit de contractbreuk, terwijl voor de toepassing van dit leerstuk niet is vereist dat aangesprokene voordeel heeft genoten als gevolg van de contractbreuk en overigens ook niet dat hij heeft gehandeld met het oogmerk om daar zelf voordeel mee te behalen. [64] Dat het hof in rov. 2.19. onder (d) van het bestreden vonnis slechts een algemene kosten-baten analyse heeft gemaakt met betrekking tot het bedrijfsmodel van Cyberluck, staat dus niet aan toepassing van dit leerstuk in de weg. [65]
3.22
Het hof heeft volgens mij in rov. 2.19. van het bestreden vonnis het oog gehad op een specifiek geval van ‘gebruikmaken van wanprestatie’. Du Perron heeft dat in zijn proefschrift behandeld onder de noemer ‘uitlokken of bevorderen van wanprestatie’ [66] en Tjong Tjin Tai heeft dat in een
WPNR-bijdrage geduid als ‘meewerken aan wanprestatie (of onrechtmatige daad)’. [67] Van belang is dat beide auteurs in dat verband een parallel hebben getrokken met het strafrecht. [68] Deze parallel is interessant, omdat het hof in rov. 2.19. van het bestreden vonnis eveneens strafrechtelijke terminologie heeft gebezigd (“
oplichtingspraktijken”). [69] Het hof heeft in rov. 2.19. van het bestreden vonnis in wezen geoordeeld dat Cyberluck onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij heeft meegewerkt (in de zin van ‘medeplichtig’ is) aan een misdrijf. [70] Tjong Tjin Tai schrijft in dit verband (zonder voetnoten uit het origineel,
A-G):
WPNR-bijdrage geduid als ‘meewerken aan wanprestatie (of onrechtmatige daad)’. [67] Van belang is dat beide auteurs in dat verband een parallel hebben getrokken met het strafrecht. [68] Deze parallel is interessant, omdat het hof in rov. 2.19. van het bestreden vonnis eveneens strafrechtelijke terminologie heeft gebezigd (“
oplichtingspraktijken”). [69] Het hof heeft in rov. 2.19. van het bestreden vonnis in wezen geoordeeld dat Cyberluck onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij heeft meegewerkt (in de zin van ‘medeplichtig’ is) aan een misdrijf. [70] Tjong Tjin Tai schrijft in dit verband (zonder voetnoten uit het origineel,
A-G):
“In het strafrecht heet dit ‘medeplichtigheid’, waarvoor als criterium geldt dat de handeling het misdrijf heeft bevorderd, al dan niet door verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. In het privaatrecht geldt als noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid jegens derden op grond van meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad dat er sprake moet zijn van bekendheid of voorzienbaarheid: het moet voor de ‘medeplichtige’ voorzienbaar zijn geweest dat zijn activiteit de wansprestatie of o.d. bevorderde.” [71]
3.23
Met welke handelingen of activiteiten heeft Cyberluck de bedoelde ‘oplichtingspraktijken’ dan bevorderd? Het hof noemt in dat verband in rov. 2.19. van het bestreden vonnis min of meer dezelfde verwijten die het ook al aan de in rov. 2.18. van het bestreden vonnis aangenomen zorgplichtschending ten grondslag heeft gelegd. Cyberluck (i) “[zorgt]
er niet voor (…) dat haar contractspartners zich houden aan de vergunningsvoorwaarden (met name het uitbetalen van het gewonnen prijzengeld)” [72] en (ii) “
stuurt de spelers met allerlei voorwendselen het bos in, terwijl zij weet dat haar contractspartners zich aan oplichtingspraktijken schuldig maken”. [73] Zowel in rov. 2.18. van het bestreden vonnis als in rov. 2.19. van het bestreden vonnis leidt dit tot een onrechtmatige daad van Cyberluck jegens de spelers. Zo bezien voegt het oordeel in rov. 2.19. van het bestreden vonnis dus niet veel toe aan wat het hof reeds heeft geoordeeld in rov. 2.18. van het bestreden vonnis. In rov. 2.18. van het bestreden vonnis heeft het hof immers reeds aangenomen dat Cyberluck als vergunninghouder een onrechtmatige daad jegens de spelers heeft gepleegd (zie ook randnummer 3.19 hiervoor). Het gebruikmaken van een wanprestatie (althans het uitlokken of bevorderen van of meewerken aan een wanprestatie of onrechtmatige daad) komt voor zover mij bekend in feitenrechtspraak over vergelijkbare zaken ook niet terug. [74]
er niet voor (…) dat haar contractspartners zich houden aan de vergunningsvoorwaarden (met name het uitbetalen van het gewonnen prijzengeld)” [72] en (ii) “
stuurt de spelers met allerlei voorwendselen het bos in, terwijl zij weet dat haar contractspartners zich aan oplichtingspraktijken schuldig maken”. [73] Zowel in rov. 2.18. van het bestreden vonnis als in rov. 2.19. van het bestreden vonnis leidt dit tot een onrechtmatige daad van Cyberluck jegens de spelers. Zo bezien voegt het oordeel in rov. 2.19. van het bestreden vonnis dus niet veel toe aan wat het hof reeds heeft geoordeeld in rov. 2.18. van het bestreden vonnis. In rov. 2.18. van het bestreden vonnis heeft het hof immers reeds aangenomen dat Cyberluck als vergunninghouder een onrechtmatige daad jegens de spelers heeft gepleegd (zie ook randnummer 3.19 hiervoor). Het gebruikmaken van een wanprestatie (althans het uitlokken of bevorderen van of meewerken aan een wanprestatie of onrechtmatige daad) komt voor zover mij bekend in feitenrechtspraak over vergelijkbare zaken ook niet terug. [74]
3.24
Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan de behandeling van de twee subonderdelen, die beide falen.
3.25
Subonderdeel 4.1stelt dat SBGOK niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd een contractuele tekortkoming in de nakoming door Trigonon, waarvan Cyberluck onrechtmatig heeft geprofiteerd. Door dit te miskennen heeft het hof volgens het subonderdeel ongeoorloofd zelf de feitelijke gronden aan het verzoek van SBGOK bijgebracht en is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Rov. 2.19. van het bestreden vonnis zou daarmee onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.26
In randnummer 3.23 hiervoor merkte ik al op dat de feiten die het hof in rov. 2.19. van het bestreden vonnis aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd in wezen dezelfde zijn als die het hof in rov. 2.18. van het bestreden vonnis aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd. [75] Voor dit subonderdeel geldt dan ook hetzelfde als voor subonderdeel 3.3 (zie randnummer 3.17 hiervoor). Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat SBGOK zich niet met zoveel woorden heeft beroepen op het leerstuk van het gebruikmaken van een wanprestatie althans het uitlokken of bevorderen van of meewerken aan een wanprestatie of onrechtmatige daad (zie echter randnummer 3.29 hierna) geldt dat het het hof, gelet op de Curaçaose pendant van art. 25 Rv Pro, [76] vrijstond de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Zowel de feitelijke grondslag (de twee verwijten genoemd in randnummer 3.23 hiervoor) als het rechtsgevolg (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor uitbetaling van het prijzengeld) zijn immers door SBGOK gesteld.
3.27
Ten overvloede citeer ik nog enkele passages uit de gedingstukken die illustreren dat het hof in rov. 2.19. van het bestreden vonnis niet ongeoorloofd zelf de feitelijke gronden aan het verzoek van SBGOK heeft bijgebracht. [77] In het inleidende verzoekschrift van SBGOK is onder meer het volgende te lezen:
“3. Overgelegd wordt de vergunning van Cyberluck.
(Prod. 1)Uit dat stuk blijkt dat de vergunninghouder maandelijks een bedrag van NAf. 10.000, aan het Land Curaçao verschuldigd is als ‘license fee’. Naar verluidt is een casino op haar beurt aan de vergunninghouder gebruikelijk als ‘license fee’ een bedrag van ettelijke duizenden USD per maand verschuldigd.
(Prod. 2)Waarom Curaçao voor dit opmerkelijke systeem gekozen heeft waarbij de bulk van de
license feesniet het Land toekom[t] maar aan een select groepje lokale bedrijven, is onduidelijk. Het lijkt erop dat dit systeem opgezet is met vooral als doel om een beperkt aantal belanghebbenden te faciliteren.
(Prod. 1)Uit dat stuk blijkt dat de vergunninghouder maandelijks een bedrag van NAf. 10.000, aan het Land Curaçao verschuldigd is als ‘license fee’. Naar verluidt is een casino op haar beurt aan de vergunninghouder gebruikelijk als ‘license fee’ een bedrag van ettelijke duizenden USD per maand verschuldigd.
(Prod. 2)Waarom Curaçao voor dit opmerkelijke systeem gekozen heeft waarbij de bulk van de
license feesniet het Land toekom[t] maar aan een select groepje lokale bedrijven, is onduidelijk. Het lijkt erop dat dit systeem opgezet is met vooral als doel om een beperkt aantal belanghebbenden te faciliteren.
4. Een ander opmerkelijk punt is dat er geen enkele controle van overheidswege is op al die online casino’s die vanaf Curaçao actief zijn. Dit is des te opmerkelijker indien in acht genomen wordt dat er jaarlijks vele miljarden omgaan in het offshore gokken vanuit Curaçao terwijl dit soort activiteiten naar hun aard gevoelig zijn voor witwassen en andere criminele activiteiten. Zie link naar online artikel uit de New York Times terzake:
https://www.nytimes.com/interactive/2015/10/15/us/sports-betting-daily-fantasy-games-fanduel-draftkings.html
Er zijn ook veel gedupeerde spelers, bijvoorbeeld omdat hun gokverslaving uitgebuit wordt of omdat hun saldo ingepikt wordt. Als een opgelichte speler zich vervolgens tot het Openbaar Ministerie van Curaçao wendt krijgt deze nul op het rekest.
(Prod. 3)
(Prod. 3)
(…)
10. De aansprakelijkheid van de
operatorsvan de respectieve online casino’s voor de respectieve vordering moge evident zijn. Deze online casino’s hebben ten onrechte de betreffende spelers niet uitbetaald en hun saldo ingepikt.
operatorsvan de respectieve online casino’s voor de respectieve vordering moge evident zijn. Deze online casino’s hebben ten onrechte de betreffende spelers niet uitbetaald en hun saldo ingepikt.
11. In beide kwesties kwalificeert het handelen van de operators als oplichting waar niet alleen de vennootschap maar ook de directie voor (hoofdelijk) aansprakelijk is. (…)
12. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van de vergunninghouder Cyberluck het volgende. De vergunninghouder is verantwoordelijk en aansprakelijk voor het handelen van de partijen die zij onder haar vergunning laat opereren. Zulks vloeit reeds voort uit het loutere feit dat de vergunninghouder deze derden onder haar vergunning laat handelen.
13. Verder staan in de vergunning van Cyberluck ook een aantal concrete voorwaarden ter bescherming van de belangen van spelers, waaraan de vergunninghouder dient te voldoen:
(…)
Cyberluck heeft klaarblijkelijk niet aan deze vergunningsvoorwaarden voldaan. Uit deze voorwaarden volgt dat in geval van wanbetaling van de
operatorde vergunninghouder onder meer de zorg heeft dat de speler uitbetaald wordt. Immers, de vergunninghouder heeft ingevolge de vergunningsvoorwaarden ervoor te zorgen dat er voldoende middelen zijn om tot uitbetaling over te gaan. Verder gaat eiseres ervan uit dat Cyberluck de betreffende (overige) voorwaarden, die vooral strekken ter bescherming van spelers, niet nagekomen is waardoor zij ook aansprakelijk is jegens de betreffende spelers. In dit verband wordt verwezen naar een aanverwante zaak waarbij het gerecht vastgesteld heeft dat Cyberluck in die kwestie onrechtmatig gehandeld heeft jegens de betreffende spelers.
(Prod. 12)”
operatorde vergunninghouder onder meer de zorg heeft dat de speler uitbetaald wordt. Immers, de vergunninghouder heeft ingevolge de vergunningsvoorwaarden ervoor te zorgen dat er voldoende middelen zijn om tot uitbetaling over te gaan. Verder gaat eiseres ervan uit dat Cyberluck de betreffende (overige) voorwaarden, die vooral strekken ter bescherming van spelers, niet nagekomen is waardoor zij ook aansprakelijk is jegens de betreffende spelers. In dit verband wordt verwezen naar een aanverwante zaak waarbij het gerecht vastgesteld heeft dat Cyberluck in die kwestie onrechtmatig gehandeld heeft jegens de betreffende spelers.
(Prod. 12)”
3.28
In de pleitnotities in eerste aanleg van SBGOK van 20 oktober 2020 heeft zij onder meer het volgende gesteld:
“15. Het standpunt van SBGOK is niet dat het aanbieden van kansspelen door op Curaçao gevestigde casino’s
an sichillegaal is, zoals gedaagden ten onrechte “samenvatten”.
an sichillegaal is, zoals gedaagden ten onrechte “samenvatten”.
Een aantal bedrijven zoals Cyberluck Curaçao NV (hierna “Cyberluck”) heeft van de overheid een vergunning gekregen om online “hazardspelen” te organiseren.
Deze partijen laten vervolgens anderen onder hun vergunning online casino’s exploiteren.
Het standpunt van SBGOK is dat de vergunninghouder eindverantwoordelijk blijft jegens de speler naast de zogenaamde
operatorvan het casino. Dit vloeit reeds voort uit het feit dat zij derden onder haar vergunning laat werken.
operatorvan het casino. Dit vloeit reeds voort uit het feit dat zij derden onder haar vergunning laat werken.
Het is in casu Cyberluck die de vergunning heeft om een online casino te exploiteren en als zij de exploitatie uitbesteed aan derden is zij aansprakelijk voor tekortschieten van die derden.
Gewezen wordt in dit verband ook op artikel 6:171 BW Pro:
(…)
16. Dat de vergunninghouders reppen over sub licenties is ten onrechte en doet niets aan hun aansprakelijkheid af.
De vergunninghouders zoals Cyberluck hebben geen enkel recht om (sub)vergunningen aan derden te verstrekken. Dat is eerder in deze procedure al genoegzaam uiteengezet. Ook al zou Cyberluck het recht hebben om aan derden vergunningen te verstrekken – quod non – dan vervallen hiermee niet haar verplichtingen zoals onder meer opgenomen in haar vergunningsvoorwaarden. Voorwaarden waarvan het hof reeds in de Stacktrace zaak uitgemaakt heeft dat deze mede strekken ter bescherming van spelers.
17. Zowel operator Game Tech Group NV [als] Trigonon Group NV handelen onder vergunning van Cyberluck. Cyberluck is reeds hierom aansprakelijk voor de vorderingen van de spelers op de betreffende casino’s.
Subsidiair is Cyberluck aansprakelijk omdat zij de mogelijkheid had om te interveniëren bij de betreffende casino’s en zij dat niet, althans niet genoegzaam, gedaan heeft.
(…)
19. (…)
In plaats dat Cyberluck zich sterk gemaakt heeft dat de speler krijgt waar hij recht op heeft, reageert zij überhaupt niet op aan haar gerichte correspondentie, laat staan dat zij zich inspant om zorg te dragen dat de speler krijgt waar hij recht op heeft. Integendeel, tot op de dag van vandaag heeft Cyberluck louter dwars gelegen met allerlei nonsens argumenten.
Tot zover de hoofdelijke aansprakelijkheid van Cyberluck voor onderhavige vorderingen.
20. Wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 1] het volgende. (…)”
3.29
In dit verband is verder ook de in randnummer 3.17 hiervoor geciteerde passage uit de memorie van grieven van SBGOK relevant, die ik hier niet zal herhalen. Op p. 11 van de memorie van grieven wordt als volgt vooruitverwezen naar deze passage (onderstreping toegevoegd door mij,
A-G):
A-G):
“(Zulks nog afgezien van aanvullende grondslagen zoals
medeplichtigheid aan oplichtingwaar in casu ook over gesproken kan worden en waar later op teruggekomen wordt.)”
medeplichtigheid aan oplichtingwaar in casu ook over gesproken kan worden en waar later op teruggekomen wordt.)”
3.3
Het ‘meewerken’ van Cyberluck zoals bedoeld door Tjong Tjin Tai dat het hof volgens mij in rov. 2.19. van het bestreden vonnis heeft toegepast, is dus wel degelijk gesteld door SBGOK. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan gelet op het voorgaande dan ook geen sprake zijn. [78] Het subonderdeel treft dus geen doel.
3.31
Subonderdeel 4.2stelt dat de door het hof genoemde bijkomende omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat Cyberluck jegens [betrokkene 3] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Volgens het subonderdeel zijn die omstandigheden in deze zaak niet relevant, te algemeen en heeft SBGOK die ook niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Rov. 2.19. van het bestreden vonnis zou daarmee onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.32
Onder de bijkomende omstandigheden is met name van belang de aanwezigheid van een voldoende ernstige schending van het belang van de spelers en de aard van de medewerking van Cyberluck. [79] Bij de eerste omstandigheid noemt Tjong Tjin Tai als voorbeeld “
de medewerking aan structurele schending van de financiële zorgplicht van financiële dienstverleners.” [80] De bijkomende omstandigheden die het hof heeft genoemd in rov. 2.19. onder (a)-(d) zijn in dat licht bezien relevant en niet te algemeen (zie over rov. 2.19. onder (d) van het bestreden vonnis ook reeds randnummer 3.21 hiervoor). Door zich niet alleen op de spelers [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te richten maar het breder te trekken tot “
vele andere spelers” heeft het hof volgens mij het structurele karakter en de ernst van de ‘oplichtingspraktijken’ tot uitdrukking willen brengen en bij zijn onrechtmatigheidsoordeel betrokken. Wat de aard van de medewerking betreft, heeft het hof met de bijkomende omstandigheden ook tot uitdrukking gebracht dat de medewerking van Cyberluck verder ging dan nalaten (het niet ervoor zorgen dat haar contractspartners zich aan de vergunningvoorwaarden hielden), maar dat zij actief en welbewust heeft meegewerkt aan de ‘oplichtingspraktijken’ (door de spelers met allerlei voorwendselen het bos in te sturen terwijl zij wist dat haar contractspartners zich aan deze praktijken schuldig maakten). Dat SBGOK deze omstandigheden aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd blijkt uit randnummers 3.27-3.29 hiervoor. Ook dit subonderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.
de medewerking aan structurele schending van de financiële zorgplicht van financiële dienstverleners.” [80] De bijkomende omstandigheden die het hof heeft genoemd in rov. 2.19. onder (a)-(d) zijn in dat licht bezien relevant en niet te algemeen (zie over rov. 2.19. onder (d) van het bestreden vonnis ook reeds randnummer 3.21 hiervoor). Door zich niet alleen op de spelers [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te richten maar het breder te trekken tot “
vele andere spelers” heeft het hof volgens mij het structurele karakter en de ernst van de ‘oplichtingspraktijken’ tot uitdrukking willen brengen en bij zijn onrechtmatigheidsoordeel betrokken. Wat de aard van de medewerking betreft, heeft het hof met de bijkomende omstandigheden ook tot uitdrukking gebracht dat de medewerking van Cyberluck verder ging dan nalaten (het niet ervoor zorgen dat haar contractspartners zich aan de vergunningvoorwaarden hielden), maar dat zij actief en welbewust heeft meegewerkt aan de ‘oplichtingspraktijken’ (door de spelers met allerlei voorwendselen het bos in te sturen terwijl zij wist dat haar contractspartners zich aan deze praktijken schuldig maakten). Dat SBGOK deze omstandigheden aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd blijkt uit randnummers 3.27-3.29 hiervoor. Ook dit subonderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel 5: “Trigonon is geen hulppersoon van Cyberluck”
3.33
In rov. 2.20.-2.22. van het bestreden vonnis heeft het hof een beroep van SBGOK op art. 6:76 BWC Pro gehonoreerd. Volgens het hof vormen de vergunningvoorwaarden (waaronder het waarborgen van de uitbetaling van prijzengeld) verplichtingen die zijn gebaseerd op een verbintenis uit de Landsverordening buitengaatse hazardspelen, rusten die verplichtingen (ook) op Cyberluck als vergunninghouder en zijn de sublicentiehouders daarbij aan te merken als hulppersonen van de vergunninghouder, hetgeen volgens het hof ook zou blijken uit het advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land, waaruit het hof in rov. 2.22. van het bestreden vonnis een passage heeft geciteerd (zie ook randnummer 2.18 hiervoor).
3.34
Om het beroep van SBGOK in haar memorie van grieven op art. 6:76 BWC Pro dat volgens het hof slaagt, goed te kunnen plaatsen, schets ik hierna eerst enkele achtergronden. In randnummers 3.43 e.v. hierna kom ik toe aan de bespreking van de klachten van dit onderdeel.
3.35
In het hiervoor al vaker aangehaalde vonnis van het hof van 14 april 2020 is een overweging ten overvloede gewijd aan het met art. 6:76 BWC Pro verwante [81] art. 6:171 BWC Pro:
“4.10. Ten overvloede wijst het Hof nog op artikel 6:171 BW Pro dat luidt:
Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk.
4.11.
Gelet op de wijze waarop Cyberluck de exploitatie van de vergunning (deels) heeft uitbesteed aan een andere vennootschap, alsmede het gegeven dat de exploitatie op de website Lock Poker kennelijk onder vermelding van het zegel van Curaçao eGaming plaatsvond, rijst de vraag of Cyberluck ook op deze grondslag met een Peeters/Gatzenvordering zou kunnen worden aangesproken. Die vraag zal echter niet verder worden onderzocht omdat de stellingen van de curator daarvoor (toepassing van artikel 52 Rv Pro) onvoldoende aanknopingspunten bieden.” [82]
3.36
In hun annotatie bij dit vonnis signaleren Frielink & Snel dat het hof deze rechtsoverwegingen waarschijnlijk met het oog op toekomstige gevallen heeft gegeven. [83] Een geslaagd beroep op art. 6:171 BWC Pro tegenover een vergunninghouder achten zij echter weinig kansrijk:
“Het zal per geval aan de hand van de feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld, maar het lijkt niet waarschijnlijk dat degene aan wie een gebruiksrecht is toegekend, bij het aanbieden van online kansspelen handelt in opdracht van de vergunninghouder. Van een uiterlijke eenheid zal ook niet snel sprake zijn. Tegen die achtergrond is volgens ons allerminst zeker dat de weg van artikel 6:171 BW Pro met succes doorlopen had kunnen worden.” [84]
3.37
Niettemin is sindsdien in de feitenrechtspraak veelvuldig toepassing gegeven aan art. 6:171 BWC Pro in verband met aansprakelijkheid van de vergunninghouder voor het uitkeren van prijzengeld. [85] In de literatuur wordt deze feitenrechtspraak aangehaald als “[z]
eer illustratief voor die extensieve toepassing[van art. 6:171 BW Pro[C],
A-G]
binnen de gedigitaliseerde dienstverlening”, [86] terwijl Uw Raad gelet op het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid onder meer heeft geoordeeld dat art. 6:171 BW Pro – en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ – restrictief moet(en) worden uitgelegd. [87]
eer illustratief voor die extensieve toepassing[van art. 6:171 BW Pro[C],
A-G]
binnen de gedigitaliseerde dienstverlening”, [86] terwijl Uw Raad gelet op het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid onder meer heeft geoordeeld dat art. 6:171 BW Pro – en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ – restrictief moet(en) worden uitgelegd. [87]
3.38
Tegen deze achtergrond hoeft het niet te verbazen dat SBGOK zowel in eerste aanleg [88] als in hoger beroep [89] in verband met de aansprakelijkheid van Cyberluck een beroep heeft gedaan op art. 6:171 BWC Pro. Ik merkte in randnummer 3.18 hiervoor ook al op dat Trigonon c.s. uitgebreid verweer hebben gevoerd tegen aansprakelijkheid van Cyberluck op de voet van art. 6:171 BWC Pro. In eerste aanleg heeft het gerecht het beroep van SBGOK op art. 6:171 BWC Pro afgewezen, omdat een fout van Trigonon niet is komen vast te staan (zie rov. 17. van het vonnis van het gerecht van 8 november 2021, waarover ook randnummer 2.4 hiervoor). In hoger beroep is het hof in het bestreden vonnis niet ingegaan op de grondslag van art. 6:171 BWC Pro. [90] Op zichzelf was daar ook geen noodzaak (meer) toe. [91] Het hof had de aansprakelijkheid van Cyberluck immers al op de voet van art. 6:162 BWC Pro vastgesteld. Gelet op het uitvoerige partijdebat over art. 6:171 BWC Pro en het zaaksoverstijgende belang was een overweging (ten overvloede) van het hof over art. 6:171 BWC Pro wel denkbaar geweest. Ik wijs er in dat verband op dat Trigonon c.s. in hun schriftelijke pleitnotities in hoger beroep van 16 augustus 2022 (p. 16-20 en 22) hebben geopperd om prejudiciële vragen aan Uw Raad te stellen [92] over de toepassing van art. 6:171 BWC Pro:
“Inmiddels is duidelijk dat SBGOK een hele reeks aan zaken tegen master licentiehouders heeft geëntameerd. En voor zover ik kan overzien, telkens op dezelfde grondslag, te weten:
masterlicentiehouders zouden spelers hebben opgelicht. Zij mogen geen gebruiksrecht verlenen. Zij zijn daarom altijd aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro.
masterlicentiehouders zouden spelers hebben opgelicht. Zij mogen geen gebruiksrecht verlenen. Zij zijn daarom altijd aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro.
(….)
Gaandeweg heeft SBGOK haar standpunten herzien dat er dan tenminste voor masterlicentiehouders wel sprake is van een afgeleide aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW Pro. (…)
Gaandeweg heeft SBGOK haar standpunten herzien dat er dan tenminste voor masterlicentiehouders wel sprake is van een afgeleide aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW Pro. (…)
Hierover [over aansprakelijkheid van de masterlicentiehouder op de voet van art. 6:171 BWC Pro,
A-G] kunnen door Uw Hof aan de Hoge Raad prejudiciële vragen worden gesteld. De online gambling zaken lenen zich daar met [bij,
A-G] uitstek voor omdat:
A-G] kunnen door Uw Hof aan de Hoge Raad prejudiciële vragen worden gesteld. De online gambling zaken lenen zich daar met [bij,
A-G] uitstek voor omdat:
1. het gaat om rechtsvragen; dient de restrictieve uitleg van artikel 6:171 BW Pro te worden opgeheven door te bepalen dat een persoon in beginsel aansprakelijk kan zijn voor door een niet-ondergeschikte veroorzaakte schade terwijl tussen die personen geen opdrachtrelatie bestaat;
2. dit rechtstreeks van belang is voor een veelheid aan vorderingen die gegrond zijn op dezelfde althans soortgelijke feiten en zij komen voort uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken; althans
3. dit van belang is voor de beslechting van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.
2. dit rechtstreeks van belang is voor een veelheid aan vorderingen die gegrond zijn op dezelfde althans soortgelijke feiten en zij komen voort uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken; althans
3. dit van belang is voor de beslechting van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.
Het gaat hier dus om rechtsvragen die in een aanzienlijk aantal vergelijkbare zaken aan de orde zijn. Het maatschappelijk belang is ook groot. In plaats van in elke afzonderlijke zaak cassatieberoep in te stellen, is het voor alle partijen efficiënter om in deze zaak prejudiciële vragen aan de Hoge raad te stellen.
(…)
(…)
Indien uw Hof zou oordelen dat Cyberluck op de voet van artikel 6:171 BW Pro aansprakelijk zou kunnen worden gesteld kan de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen worden gesteld of de restrictieve uitleg van artikel 6:171 BW Pro dient te worden opgeheven door te bepalen dat een persoon in beginsel aansprakelijk kan zijn voor door een niet-ondergeschikte veroorzaakte schade terwijl tussen die personen geen opdrachtrelatie bestaat.”
3.39
Het hof is op dit punt echter een andere weg ingeslagen door in rov. 2.20.-2.22. van het bestreden vonnis het met art. 6:171 BWC Pro verwante art. 6:76 BWC Pro over aansprakelijkheid voor zogenoemde hulppersonen toe te passen. [93] Gelet daarop richt ik mij hier op laatstgenoemde bepaling, die hetzelfde luidt als art. 6:76 BW Pro (zie ook rov. 2.20. van het bestreden vonnis, weergegeven in randnummer 2.18 hiervoor). Uw Raad heeft als volgt overwogen over de ratio(nes) van art. 6:76 BW Pro:
“4.1 (…) Deze regel, inhoudende dat de debiteur op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is voor gedragingen van personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de verbintenis gebruik maakt, berust op een aantal overwegingen, die als volgt kunnen worden weergegeven. Vooreerst is van belang dat de debiteur door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die inschakeling profijt heeft, waartegenover dan dient te staan dat hij voor fouten van de hulppersonen aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid brengt ook mee dat de debiteur genoopt wordt tot een zorgvuldige keuze van de in te schakelen hulppersonen en tot een zodanige organisatie van hun werk dat de kans op fouten zo gering mogelijk wordt. Zou die aansprakelijkheid niet bestaan dan zou de crediteur in geval van fouten van een hulppersoon niet op zijn wederpartij, maar slechts op de hulppersoon verhaal kunnen zoeken, waarbij de crediteur zich, anders dan de debiteur in zijn verhouding tot de hulppersoon doorgaans wel kan, niet op een contract kan beroepen, terwijl, ingeval meer hulppersonen zijn ingeschakeld, het voor de crediteur onvoldoende duidelijk kan zijn wie van hen de fout heeft gemaakt.” [94]
3.4
Op het eerste gezicht, bezien vanuit deze ratio(nes), lijkt in het onderhavige geval wel aanleiding te bestaan voor aansprakelijkheid van Cyberluck op de voet van art. 6:76 BWC Pro. Het is immers duidelijk dat Cyberluck profiteert van het optreden van (vele duizenden) sublicentiehouders (zie bijvoorbeeld rov. 2.19. onder (d) van het bestreden vonnis). Een aansprakelijkheid van Cyberluck op deze grondslag brengt bovendien een prikkel met zich om toezicht uit te (gaan) oefenen op de sublicentiehouders (vergelijk ook rov. 2.19. onder (d) van het bestreden vonnis, waaruit blijkt dat dit nog onvoldoende gebeurt; er worden door Cyberluck geen kosten gemaakt voor toezicht). [95] De gedachte van bescherming van de spelers gaat eveneens tot op zekere hoogte op (vergelijk hierover ook rov. 2.18. van het bestreden vonnis). [96] In de doctrine wordt de gedachte die aan art. 6:76 BW Pro ten grondslag ligt ook wel kortweg als volgt tot uitdrukking gebracht: “
de schuldenaar dient in te staan voor de gedragingen van zijn hulppersonen”. [97] Dat is volgens mij ook wat het hof in rov. 2.22. van het bestreden vonnis tot uitdrukking heeft willen brengen met de verwijzing naar het advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land (zie ook randnummer 2.14 hiervoor), waaruit het onder meer de volgende zin heeft geciteerd: “
De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor het gedrag van zijn IP’s[lees: sublicentiehouders,
A-G]”.
de schuldenaar dient in te staan voor de gedragingen van zijn hulppersonen”. [97] Dat is volgens mij ook wat het hof in rov. 2.22. van het bestreden vonnis tot uitdrukking heeft willen brengen met de verwijzing naar het advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land (zie ook randnummer 2.14 hiervoor), waaruit het onder meer de volgende zin heeft geciteerd: “
De vergunninghouder is primair verantwoordelijk voor het gedrag van zijn IP’s[lees: sublicentiehouders,
A-G]”.
3.41
Bij nadere beschouwing heb ik echter wel bedenkingen bij de toepassing van art. 6:76 BWC Pro in de onderhavige feitenconstellatie. [98] Ik licht dat toe door eerst in te gaan op de situatie die, zoals in rov. 2.21. van het bestreden vonnis is overwogen, volgens de Landsverordening buitengaatse hazardspelen tot
uitgangspuntdient, namelijk dat dat de vergunninghouder zelf de exploitatie van de vergunning ter hand neemt en geen gebruik maakt van derden (sublicentiehouders). In dat tot uitgangspunt dienende geval bestaat er dus een rechtstreekse contractuele relatie tussen de vergunninghouder en de speler. Een speler die prijzengeld heeft gewonnen en dat niet van de vergunninghouder krijgt uitgekeerd, kan zich dan op de nakoming van dat contract met de vergunninghouder beroepen (zoals een speler zich in het geval van sublicentiëring op nakoming van het contract met de sublicentiehouder kan beroepen, zie randnummer 2.4 hiervoor). De speler kan zich in dit geval voor de uitbetaling van het prijzengeld niet tevens rechtstreeks op de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en het daarop gebaseerde Landsbesluit beroepen; daaruit volgt voor een speler geen rechtstreekse verbintenis tot uitbetaling van het prijzengeld (zie ook randnummer 3.12 hiervoor over een prudentiële eis; het gaat om het waarborgen dat het prijzengeld van spelers kan worden uitgekeerd). De verbintenis tot uitbetaling van het prijzengeld van een speler volgt dan dus uit het contract met de vergunninghouder en niet (tevens) uit (het stelsel van) de wet.
uitgangspuntdient, namelijk dat dat de vergunninghouder zelf de exploitatie van de vergunning ter hand neemt en geen gebruik maakt van derden (sublicentiehouders). In dat tot uitgangspunt dienende geval bestaat er dus een rechtstreekse contractuele relatie tussen de vergunninghouder en de speler. Een speler die prijzengeld heeft gewonnen en dat niet van de vergunninghouder krijgt uitgekeerd, kan zich dan op de nakoming van dat contract met de vergunninghouder beroepen (zoals een speler zich in het geval van sublicentiëring op nakoming van het contract met de sublicentiehouder kan beroepen, zie randnummer 2.4 hiervoor). De speler kan zich in dit geval voor de uitbetaling van het prijzengeld niet tevens rechtstreeks op de Landsverordening buitengaatse hazardspelen en het daarop gebaseerde Landsbesluit beroepen; daaruit volgt voor een speler geen rechtstreekse verbintenis tot uitbetaling van het prijzengeld (zie ook randnummer 3.12 hiervoor over een prudentiële eis; het gaat om het waarborgen dat het prijzengeld van spelers kan worden uitgekeerd). De verbintenis tot uitbetaling van het prijzengeld van een speler volgt dan dus uit het contract met de vergunninghouder en niet (tevens) uit (het stelsel van) de wet.
3.42
In het geval de vergunninghouder gebruik heeft gemaakt van de in het advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land gesuggereerde “
contractuele weg”, waarover rov. 2.22. van het bestreden vonnis, heeft de speler een contractuele relatie met de sublicentiehouder (niet ook met de vergunninghouder). De speler kan zich dan voor de uitbetaling van het prijzengeld beroepen op nakoming van het contract met de sublicentiehouder (zie randnummer 2.4 hiervoor). De wettelijke verplichtingen die moeten waarborgen dat prijzengeld aan spelers kan worden uitgekeerd, blijven wel rusten op de vergunninghouder. Dat is echter als gezegd iets anders dan de verbintenis tot uitbetaling van prijzengeld dat een specifieke speler heeft gewonnen. Die verbintenis rust ook in dit geval niet (tevens) op grond van (het stelsel van) de wet op de vergunninghouder, maar op contractuele grondslag op de sublicentiehouder. Indien een speler het prijzengeld niet krijgt uitgekeerd van de sublicentiehouder kan deze zich wel beroepen op de wettelijke verplichtingen van de vergunninghouder (waaronder het waarborgen van de uitbetaling van het prijzengeld aan de spelers). De grondslag voor een dergelijke actie van de speler jegens de vergunninghouder is dan echter art. 6:162 BWC Pro (waarover de bespreking van de onderdelen 3 en 4 hiervoor). De vergunninghouder is met betrekking tot de uitbetaling van het prijzengeld dat een speler heeft gewonnen bij een online casino dat geëxploiteerd wordt door een sublicentiehouder dus geen schuldenaar van de speler die bij de uitvoering van een verbintenis gebruikmaakt van de hulp van andere personen (in casu een sublicentiehouder) als bedoeld in art. 6:76 BWC Pro.
contractuele weg”, waarover rov. 2.22. van het bestreden vonnis, heeft de speler een contractuele relatie met de sublicentiehouder (niet ook met de vergunninghouder). De speler kan zich dan voor de uitbetaling van het prijzengeld beroepen op nakoming van het contract met de sublicentiehouder (zie randnummer 2.4 hiervoor). De wettelijke verplichtingen die moeten waarborgen dat prijzengeld aan spelers kan worden uitgekeerd, blijven wel rusten op de vergunninghouder. Dat is echter als gezegd iets anders dan de verbintenis tot uitbetaling van prijzengeld dat een specifieke speler heeft gewonnen. Die verbintenis rust ook in dit geval niet (tevens) op grond van (het stelsel van) de wet op de vergunninghouder, maar op contractuele grondslag op de sublicentiehouder. Indien een speler het prijzengeld niet krijgt uitgekeerd van de sublicentiehouder kan deze zich wel beroepen op de wettelijke verplichtingen van de vergunninghouder (waaronder het waarborgen van de uitbetaling van het prijzengeld aan de spelers). De grondslag voor een dergelijke actie van de speler jegens de vergunninghouder is dan echter art. 6:162 BWC Pro (waarover de bespreking van de onderdelen 3 en 4 hiervoor). De vergunninghouder is met betrekking tot de uitbetaling van het prijzengeld dat een speler heeft gewonnen bij een online casino dat geëxploiteerd wordt door een sublicentiehouder dus geen schuldenaar van de speler die bij de uitvoering van een verbintenis gebruikmaakt van de hulp van andere personen (in casu een sublicentiehouder) als bedoeld in art. 6:76 BWC Pro.
3.43
Daarmee kom ik toe aan de behandeling van de vier subonderdelen. Voor zover die gelet op het voorgaande terecht zijn voorgesteld, breng ik in herinnering dat het (ten dele) slagen van de klachten van dit onderdeel hoe dan ook niet tot cassatie kan leiden bij gebrek aan belang (zie randnummer 3.19 hiervoor).
3.44
Subonderdeel 5.1stelt dat de Landsverordening buitengaatse hazardspelen niet ervan uitgaat dat de vergunninghouder de exploitatie van de vergunning zelf ter hand neemt en geen gebruik maakt van derden. Rov. 2.21. van het bestreden vonnis zou daarmee onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.45
Dit subonderdeel richt zich tegen het volgende oordeel in rov. 2.21. van het bestreden vonnis: “
De Landsverordening buitengaatse hazardspelen gaat er immers van uit dat de vergunninghouder de exploitatie van de vergunning zelf ter hand neemt en geen gebruik maakt van derden (sterker nog: de overdracht van de vergunning is niet toegestaan).” Dat dit
uitgangspuntniet onjuist is, blijkt reeds uit randnummers 3.12 en 3.41 hiervoor. Deze overweging is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, want volgt uit het wettelijke kader dat het hof in rov. 2.11.-2.16. van het bestreden vonnis uitvoerig uiteengezet heeft. Dit subonderdeel treft dus geen doel.
De Landsverordening buitengaatse hazardspelen gaat er immers van uit dat de vergunninghouder de exploitatie van de vergunning zelf ter hand neemt en geen gebruik maakt van derden (sterker nog: de overdracht van de vergunning is niet toegestaan).” Dat dit
uitgangspuntniet onjuist is, blijkt reeds uit randnummers 3.12 en 3.41 hiervoor. Deze overweging is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, want volgt uit het wettelijke kader dat het hof in rov. 2.11.-2.16. van het bestreden vonnis uitvoerig uiteengezet heeft. Dit subonderdeel treft dus geen doel.
3.46
Subonderdeel 5.2stelt dat die uitleg van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen (dus dat vergunninghouder de exploitatie van de vergunning zelf ter hand neemt en geen gebruikmaakt van derden) niet blijkt uit het advies van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land, waaruit het hof in rov. 2.22. van het bestreden vonnis heeft geciteerd. Volgens het subonderdeel blijkt uit het desbetreffende advies ook niet van het bestaan van een overeenkomst tussen Cyberluck en de spelers hetgeen volgens het subonderdeel wel is vereist om een vordering op de voet van art. (6:74 jo.) 6:76 BWC te kunnen toewijzen.
3.47
Het hof heeft in rov. 2.22. van het bestreden vonnis de passage uit de brief van het Hoofd van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken van het Land over de “
contractuele weg” geciteerd, waarover ook reeds randnummers 3.12 en 3.42 hiervoor. Deze contractuele weg houdt in dat de vergunninghouder een contract sluit met een zogenoemde ‘Information Provider’ (lees: sublicentiehouder) en dat de sublicentiehouder vervolgens daadwerkelijk hazardspelen aanbiedt aan spelers. Uit de door het hof geciteerde passage blijkt inderdaad niet dat de Landsverordening buitengaatse hazardspelen ervan uitgaat dat de vergunninghouder de exploitatie van de vergunning zelf ter hand neemt en geen gebruikmaakt van derden, maar dat uitgangspunt blijkt wel uit de daaraan voorafgaande passage die het hof ook heeft geciteerd in rov. 2.16. van het bestreden vonnis (zie randnummers 2.14 en 3.41 hiervoor). In de passage die het hof in rov. 2.22. van het bestreden vonnis heeft geciteerd, vindt het steun voor het oordeel dat sublicentiehouders hulppersonen zijn van de vergunninghouder. Dat kan ik bezien vanuit de ratio(nes) van art. 6:76 BWC Pro volgen (zie randnummers 3.39-3.40 hiervoor). De crux in het oordeel van het hof zit volgens mij echter in rov. 2.21. van het bestreden vonnis, waarin het hof uit (het stelsel van) de wet een betalingsverbintenis heeft afgeleid voor de vergunninghouder met betrekking tot het prijzengeld dat een speler heeft gewonnen bij een casino dat wordt geëxploiteerd door een sublicentiehouder (zie over mijn bedenkingen daarbij randnummers 3.41-3.42 hiervoor). Voor zover al aangenomen moet worden dat het (sub)onderdeel laatstgenoemd oordeel bestrijdt, kan dat echter hoe dan ook bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden (zie randnummers 3.19 en 3.43 hiervoor). Ik merk verder nog op dat voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat voor een geslaagd beroep op art. 6:76 BWC Pro een
overeenkomstis vereist tussen Cyberluck en de spelers het berust op een onjuiste, want te enge, rechtsopvatting. Een verbintenis als bedoeld in art. 6:76 BWC Pro kan immers wel uit andere bronnen dan een overeenkomst (zoals de wet) voortvloeien, [99] maar waar het volgens mij om gaat (zie randnummers 3.41-3.42 hiervoor), is dat het hof in dit geval ten onrechte een dergelijke op Cyberluck rustende betalingsverbintenis uit (het stelsel van) de wet heeft afgeleid.
contractuele weg” geciteerd, waarover ook reeds randnummers 3.12 en 3.42 hiervoor. Deze contractuele weg houdt in dat de vergunninghouder een contract sluit met een zogenoemde ‘Information Provider’ (lees: sublicentiehouder) en dat de sublicentiehouder vervolgens daadwerkelijk hazardspelen aanbiedt aan spelers. Uit de door het hof geciteerde passage blijkt inderdaad niet dat de Landsverordening buitengaatse hazardspelen ervan uitgaat dat de vergunninghouder de exploitatie van de vergunning zelf ter hand neemt en geen gebruikmaakt van derden, maar dat uitgangspunt blijkt wel uit de daaraan voorafgaande passage die het hof ook heeft geciteerd in rov. 2.16. van het bestreden vonnis (zie randnummers 2.14 en 3.41 hiervoor). In de passage die het hof in rov. 2.22. van het bestreden vonnis heeft geciteerd, vindt het steun voor het oordeel dat sublicentiehouders hulppersonen zijn van de vergunninghouder. Dat kan ik bezien vanuit de ratio(nes) van art. 6:76 BWC Pro volgen (zie randnummers 3.39-3.40 hiervoor). De crux in het oordeel van het hof zit volgens mij echter in rov. 2.21. van het bestreden vonnis, waarin het hof uit (het stelsel van) de wet een betalingsverbintenis heeft afgeleid voor de vergunninghouder met betrekking tot het prijzengeld dat een speler heeft gewonnen bij een casino dat wordt geëxploiteerd door een sublicentiehouder (zie over mijn bedenkingen daarbij randnummers 3.41-3.42 hiervoor). Voor zover al aangenomen moet worden dat het (sub)onderdeel laatstgenoemd oordeel bestrijdt, kan dat echter hoe dan ook bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden (zie randnummers 3.19 en 3.43 hiervoor). Ik merk verder nog op dat voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat voor een geslaagd beroep op art. 6:76 BWC Pro een
overeenkomstis vereist tussen Cyberluck en de spelers het berust op een onjuiste, want te enge, rechtsopvatting. Een verbintenis als bedoeld in art. 6:76 BWC Pro kan immers wel uit andere bronnen dan een overeenkomst (zoals de wet) voortvloeien, [99] maar waar het volgens mij om gaat (zie randnummers 3.41-3.42 hiervoor), is dat het hof in dit geval ten onrechte een dergelijke op Cyberluck rustende betalingsverbintenis uit (het stelsel van) de wet heeft afgeleid.
3.48
Subonderdeel 5.3stelt dat het recht, in het bijzonder art. 128 lid 1 WRvC Pro, [100] ook is geschonden, althans rov. 2.20. van het bestreden vonnis onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is, omdat SBGOK slechts terloops een schending van art. 6:76 BWC Pro heeft gesteld zonder feitelijke onderbouwing, [101] terwijl Trigonon c.s. het bestaan van een overeenkomst met de spelers gemotiveerd hebben betwist. [102] Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus de stelplicht van SBGOK miskend, althans te hoge eisen gesteld aan de betwisting van Trigonon c.s.
3.49
In verband met het beroep op art. 6:76 BWC Pro heeft SBGOK in haar memorie van grieven onder meer het volgende gesteld:
“Een van de vergunningsvoorwaarden is dat het prijzengeld door de vergunninghouder betaalbaar wordt gesteld. (Zie artikel 17 van Pro de vergunning.)
Dit betekent dus dat de vergunninghouder, lees in casu Cyberluck, gehouden is het prijzengeld beschikbaar te stellen en daar niet aan ontkomt door er een andere partij ‘tussen te schuiven’. Cyberluck is dus gehouden (naast de operator) tot uitbetaling van vorderingen van spelers op het casino.
Dit kan op verschillende wijzen juridisch ingekleed worden.
(…)
In de eerste plaats is van belang dat de verplichting tot betaling aan een speler door de vergunninghouder als een
verbintenis uit de wetkwalificeert.
verbintenis uit de wetkwalificeert.
(…)
Nu in de vergunning onder andere de voorwaarde opgenomen is dat de vergunninghouder het prijzengeld aan een speler dient te betalen en nu de vergunning gebaseerd is op een wet (de Lv. Buitengaatse Hazardspelen) is de verplichting van de vergunninghouder tot betaling van het prijzengeld aan een speler een verbintenis uit de wet, ook al is de vergunninghouder (beweerdelijk) geen partij bij de overeenkomst met de speler.
(…)
Cyberluck had dienen te vermelden dat zij de partij is die een vergunning heeft en daardoor gerechtigd is om een online casino te exploiteren en dus ook primair als contractspartner heeft te gelden.
Nu Cyberluck zich ten onrechte niet als (mede) contractspartner gepresenteerd heeft, heeft zij misleidende mededelingen gedaan en hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens de spelers. Het gevolg hiervan is dat de spelers in de situatie gebracht dienen te worden waarbij Cyberluck zich wel als (mede) contractspartner gepresenteerd zou hebben, naast de “operator”.
Cyberluck is dan ook (hoofdelijk) aansprakelijk voor de vorderingen van de spelers. (Voor de goede orde wordt opgemerkt dat meerdere partijen als exploitant kunnen gelden, gelijk meerdere partijen als bijvoorbeeld verkoper of aannemer kunnen gelden.)
In verband met de aansprakelijkheid van Cyberluck terzake het “uitbesteden van werkzaamheden” wordt ook gewezen op artikel 6:76 BW Pro:
Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.” [103]
3.5
Dit subonderdeel mist dus feitelijke grondslag voor zover het stelt dat SBGOK slechts terloops en zonder feitelijke onderbouwing een beroep heeft gedaan op art. 6:76 BWC Pro. Voor zover dit subonderdeel ook tot uitgangspunt neemt dat een overeenkomst is vereist tussen Cyberluck en de spelers, slaagt het niet omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting (zie randnummer 3.47 hiervoor). Voor zover niettemin aangenomen zou moeten worden dat het subonderdeel ten dele terecht is voorgesteld voor zover het klaagt over schending van het recht in verband met de toepassing door het hof van art. 6:76 BWC Pro (zie randnummers 3.41-3.42 hiervoor) geldt ook hier dat het subonderdeel bij gebrek aan belang (zie randnummers 3.19 en 3.43 hiervoor) niet tot cassatie kan leiden.
3.51
Subonderdeel 5.4stelt dat het hof de door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stelling van Trigonon c.s. dat Cyberluck geen overeenkomsten met spelers heeft gesloten, [104] niet heeft beoordeeld. Volgens het subonderdeel staat daarmee het ontbreken van een contractuele rechtsverhouding tussen Cyberluck en de spelers hypothetisch feitelijk vast. Het oordeel van het hof dat Cyberluck aansprakelijk is op grond van art. (art. 6:74 jo Pro.) 6:76 BWC is dan ook onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
3.52
Het subonderdeel voert volgens mij terecht aan dat het ontbreken van een contractuele verhouding tussen Cyberluck en de spelers hypothetisch feitelijk vaststaat. Dat maakt het oordeel van het hof echter niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, nu een
overeenkomsttussen Cyberluck en de spelers niet is vereist om art. 6:76 BWC Pro te kunnen toepassen (zie ook randnummer 3.47 hiervoor). Het hof was in zoverre dus ook niet gehouden om te desbetreffende stellingen van Trigonon c.s. te beoordelen. Dit subonderdeel faalt dus.
overeenkomsttussen Cyberluck en de spelers niet is vereist om art. 6:76 BWC Pro te kunnen toepassen (zie ook randnummer 3.47 hiervoor). Het hof was in zoverre dus ook niet gehouden om te desbetreffende stellingen van Trigonon c.s. te beoordelen. Dit subonderdeel faalt dus.
Onderdeel 6: “Kort Geding vonnis in andere zaak is niet maatgevend voor bewijs”
3.53
Onderdeel 6 stelt dat het hof in rov. 2.23. van het bestreden vonnis onjuist, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat de vergaande aansprakelijkheid van Cyberluck onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, aangezien vergunninghouders het zelf uit de hand (hun handen) hebben laten lopen, daarbij verwijzend naar een kort geding-vonnis in een andere zaak. Volgens het onderdeel kan dat kort geding-vonnis geen gezag van gewijsde hebben, omdat het is gewezen tussen andere partijen en tegen dat kort geding-vonnis cassatieberoep is ingesteld. Het onderdeel stelt verder dat een dergelijk vonnis hooguit een provisionele uitspraak oplevert waarop het bestreden oordeel niet (concludent) kan steunen.
3.54
Het hof heeft ter onderbouwing van het oordeel in rov. 2.23. van het bestreden vonnis dat vergunninghouders (zoals Cyberluck) het zelf uit de hand (hun handen) hebben laten lopen en dat daarom niet kan worden aangenomen dat de vergaande aansprakelijkheid van Cyberluck naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verwezen naar enkele rechtsoverwegingen (rov. 4.14., [105] 4.16. [106] en 4.20. [107] ) uit het kort geding-vonnis van het hof in een zaak tussen (onder meer) Cyberluck en Cramm. [108] Het stond het hof vrij de desbetreffende rechtsoverwegingen uit dat uitgebreid gemotiveerde kort geding-vonnis in deze zaak over te nemen. De uit het kort geding-vonnis overgenomen overwegingen hebben, kort gezegd, betrekking op het grote aantal uitgegeven ‘sublicences’ waaraan een handjevol vergunninghouders (en niet het Land Curaçao), zonder behoorlijk toezicht te (kunnen) houden, verdienen. Deze feiten en omstandigheden heeft SBGOK ook in de onderhavige zaak gesteld, zoals met name blijkt uit rov. 2.19. onder (d) van het bestreden vonnis. Dat dat kort geding-vonnis geen gezag van gewijsde zou hebben omdat het is gewezen tussen andere partijen en tegen dat kort geding-vonnis cassatieberoep is ingesteld en dat het een provisionele uitspraak betreft, staat dan ook niet in de weg aan het verwijzen naar rechtsoverwegingen uit dat kort geding-vonnis. [109] Het door onder meer Cyberluck ingestelde cassatieberoep tegen dat kort geding-vonnis is overigens inmiddels met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro door Uw Raad verworpen. [110] Bovendien is het kort geding-vonnis in wezen ook gewezen tussen dezelfde partijen als het bestreden vonnis. Evenals in de onderhavige zaak was Cyberluck in die kort geding-zaak immers een van de partijen. In de kort geding-zaak was weliswaar Cramm h.o.d.n. Knipselkrant Curaçao de wederpartij, maar zoals in die zaak ook werd onderkend, is Cramm tevens enig bestuurder van SBGOK, die partij is in de onderhavige zaak. [111] Het onderdeel stuit op al het voorgaande af.
Onderdeel 7: “In appel stond vast dat Trigonon niet onrechtmatig heeft gehandeld”
3.55
Onderdeel 7 stelt dat het hof onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd de vorderingen tegen Trigonon (rov. 2.31. van het bestreden vonnis) en Cyberluck (rov. 2.19. van het bestreden vonnis) heeft toegewezen. Indien in rov. 2.19. van het bestreden vonnis onder contractspartners die zich schuldig maken aan oplichtingspraktijken Trigonon moet worden begrepen, impliceren die oplichtingspraktijken volgens het onderdeel een door Trigonon gepleegde onrechtmatige daad. Volgens het onderdeel heeft het gerecht in rov. 14. en 16. van het eindvonnis in eerste aanleg echter beslist dat niet is gebleken van onrechtmatig handelen van Trigonon, is hiertegen niet gegriefd en heeft SBGOK dit in appel ook niet gesteld en stond dit in hoger beroep vast. Dat Cyberluck weet dat Trigonon zich schuldig maakt aan oplichtingspraktijken is dan volgens het onderdeel onbegrijpelijk en kan dan ook geen omstandigheid zijn die van belang is voor de aansprakelijkheid van Cyberluck.
3.56
De in eerste aanleg tegen Trigonon op contractuele grondslag toegewezen vordering valt buiten het door SBGOK ingestelde hoger beroep. [112] Het hof heeft in de samenvatting aan het begin van het bestreden vonnis terecht en in cassatie onbestreden overwogen dat SBGOK in hoger beroep heeft voorgelegd de beslissing van het gerecht om Cyberluck en [betrokkene 1] niet te veroordelen tot betaling van het prijzengeld. Voorts heeft het hof in rov. 2.6. terecht en in cassatie onbestreden onderkend dat de toewijzing van de desbetreffende vordering van ₺ 620.000 tegen Trigonon is gebaseerd op de nakoming van de tussen [betrokkene 3] en Trigonon (de exploitant van het online casino Bahsine) gesloten overeenkomst (rov. 14. van het eindvonnis in eerste aanleg) en dat de vorderingen tegen Cyberluck en [betrokkene 1] tot betaling van datzelfde bedrag zijn afgewezen op de grond dat niet voldoende was onderbouwd dat Trigonon onrechtmatig jegens [betrokkene 3] heeft gehandeld (ten aanzien van Trigonon in rov. 14., ten aanzien van [betrokkene 1] in rov. 16. en ten aanzien van Cyberluck in rov. 17. van het eindvonnis in eerste aanleg, zie ook randnummer 2.4 hiervoor). De vordering tegen [betrokkene 1] is in cassatie niet meer relevant en laat ik hier verder buiten beschouwing. Ten aanzien van Cyberluck is het hof in hoger beroep tot een ander oordeel gekomen dan het gerecht. Het hof acht, naast Trigonon, ook Cyberluck aansprakelijk voor de uitbetaling van het prijzengeld. De aansprakelijkheid van Cyberluck heeft het hof mede gestoeld op een onrechtmatige daad (art. 6:162 BWC Pro) van Cyberluck. In rov. 2.19. van het bestreden vonnis heeft het hof in dat verband overwogen dat Cyberluck onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij er niet voor heeft gezorgd dat haar contractspartners zich houden aan de vergunningvoorwaarden (met name het uitbetalen van het gewonnen prijzengeld) waardoor Cyberluck heeft gebruikgemaakt van de wanprestatie van deze contractspartners. Een van de bijkomende omstandigheden die het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd betreft de in rov. 2.19. onder (c) van het bestreden vonnis weergegeven stelling van SBGOK, die naar het oordeel van het hof onvoldoende is weersproken door Cyberluck, dat op klachten van de spelers of SBGOK niet of niet adequaat wordt gereageerd en dat Cyberluck de spelers met allerlei voorwendselen het bos instuurt, terwijl zij weet dat haar contractspartners zich aan oplichtingspraktijken schuldig maken. Ook uit de in cassatie onbestreden rov. 2.17. blijkt reeds dat deze omstandigheid door SBGOK is gesteld en wat zij met die oplichtingspraktijken van haar contractspartners heeft bedoeld. Daarmee staat vast dat zij die omstandigheid heeft gesteld. Het onderdeel voert verder ook niet aan, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties, waaruit zou volgen dat Cyberluck de omstandigheid bedoeld in rov. 2.19. onder (c) van het bestreden vonnis wel voldoende gemotiveerd zou hebben weersproken. Met het onderdeel meen ik dat onder die contractspartners van Cyberluck mede Trigonon moet worden begrepen. Uit de vaststaande feiten blijkt immers reeds dat Cyberluck een ‘sublicentie’ heeft verleend aan Trigonon en dat Trigonon onder meer het online casino Bahsine exploiteert, waar de desbetreffende speler [betrokkene 3] heeft gespeeld (rov. 2.1. onder f. en g. van het bestreden vonnis). Dat het gerecht in het eindvonnis in eerste aanleg heeft geoordeeld dat SBGOK wel heeft gesteld dat Trigonon onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 3] maar dat dat onvoldoende was onderbouwd, staat niet in de weg aan het bestreden oordeel in rov. 2.19. van het bestreden vonnis over de aansprakelijkheid van Cyberluck en maakt dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel legt bovendien de grieven van SBGOK te beperkt uit, nog daargelaten dat Curaçao geen grievenstelsel kent zoals dat in Nederland bestaat. [113] In het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van Cyberluck, die in hoger beroep met de grieven van SBGOK voorlag, kon het hof meewegen dat, zoals SBGOK in hoger beroep heeft gesteld, Cyberluck wist dat haar contractspartners (zoals Trigonon) zich schuldig maakten aan oplichtingspraktijken. Het hof kon daarbij in het midden laten of die oplichtingspraktijken tevens als een onrechtmatige daad van Trigonon kwalificeerden, omdat haar aansprakelijkheid reeds vaststond op contractuele grondslag.
3.57
In rov. 2.31. van het bestreden vonnis komt het hof tot de slotsom dat de vorderingen tegen Trigonon én Cyberluck moeten worden toegewezen (en is het hof, evenals het gerecht, tot het oordeel gekomen dat de vordering tegen [betrokkene 1] moet worden afgewezen). Trigonon wordt in dit verband door het hof alleen vermeld omdat het hof om praktische redenen het gehele eindvonnis heeft vernietigd en opnieuw recht heeft gedaan. De toewijzing van de vordering tegen Trigonon op contractuele grondslag viel als gezegd buiten het door SBGOK ingestelde hoger beroep. Rov. 2.31. van het bestreden vonnis is in zoverre ook niet onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De slotsom in rov. 2.31. dat de vordering ook tegen Cyberluck wordt toegewezen, steunt op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, waaronder rov. 2.18. en 2.19. van het bestreden vonnis.
3.58
Ook dit onderdeel treft dus geen doel.
Onderdeel 8: “Veegklacht”
3.59
Onderdeel 8 stelt dat gegrondbevinding van één of meer klachten van de voorgaande onderdelen ook de beslissingen in rov. 2.31., rov. 2.32. en rov. 3. (het dictum) van het bestreden vonnis raakt.
3.6
Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande onderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.
Slotsom
3.61
De slotsom is dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden.
4.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
4.1
Het cassatieberoep van SBGOK, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, is gericht tegen rov. 2.28. van het bestreden vonnis. Rov. 2.28. laat zich volgens SBGOK op verschillende manieren lezen en het hof heeft volgens haar niet op (voldoende) begrijpelijke wijze toegelicht waarom SBGOK zich niet kan beroepen op art. 6:125 BWC Pro en waarom art. 6:121 BWC Pro toepassing mist. Het middel valt uiteen in vijf als klachten genummerde onderdelen, waarvan alleen het laatste onderdeel is uitgewerkt in twee subonderdelen, geletterd a en b (randnummers 37.-44. van het verweerschrift in principaal beroep tevens incidenteel cassatieberoep). De uiteenzetting in randnummers 1.-36. over onder meer het procesverloop, toepassing buitenlands recht, ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en koerswijzigingsschade wordt voor zover relevant betrokken in mijn bespreking van het cassatiemiddel.
4.2
Voordat ik toekom aan de bespreking van de klachten (randnummers 4.12 e.v. hierna), maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen in verband met het bestreden oordeel in rov. 2.28. Het middel stelt in wezen aan de orde hoe de volgende redenering van het hof in rov. 2.28. van het bestreden vonnis moet worden begrepen:
“De speler [betrokkene 3] woont in Turkije en heeft dus recht op uitbetaling in Turkije in Turkse Lira en dat betekent dat op zijn vordering artikel 6:121 BW Pro niet van toepassing is. De tussen de speler en SBGOK tot stand gekomen cessie van dat vorderingsrecht aan SBGOK kan niet bewerkstelligen dat SBGOK, die in Curaçao is gevestigd, artikel 6:125 BW Pro kan inroepen.”
4.3
Het hof heeft in rov. 2.28. van het bestreden vonnis gerespondeerd op grief IV van SBGOK. Deze grief is in haar memorie van toelichting onder meer als volgt toegelicht:
“
Grief IV
Grief IV
In eerste aanleg is terzake speler [betrokkene 3] aanspraak gemaakt op betaling van de tegenwaarde in USD/NAF van het bedrag van 620.000 TRY per datum overdracht vordering (11 april 2019).
Ten onrechte heeft het gerecht niet in het dictum opgenomen dat het toegewezen bedrag de tegenwaarde is van 620.000 TRY per 11 april 2019.
ToelichtingGeciteerd wordt uit de pleitnotities van 20 oktober 2020, randnummer 11:
De hoogte van de vordering terzake speler [betrokkene 3] bedroeg 620.000 Turkse Lira.
Deze vordering is op 11 april 2019 aan SBGOK overgedragen. De tegenwaarde op dat moment was USD 108,387.82. Intussen is de koers van de Turkse Lira gezakt. Dit is voor rekening en risico van gedaagden. Peildatum voor de waarde in USD is datum overdracht vordering, aangezien vanaf dat moment betaling op de derdenrekening van SBGOK had dienen te geschieden in USD.
(…)
In verband met het koersrisico (intussen is de Turkse Lira nog verder gezakt) wordt gewezen op het volgende.
SBGOK is gevestigd op Curaçao (…) Er dient ook op Curaçao betaald te worden (…)
[Volgens a]rtikel 6:123 BW kan een schuldeiser betaling vorderen in hier te lande gangbaar geld indien een geldsom is uitgedrukt in buitenlands geld.
SBGOK is gevestigd op Curaçao (…) Er dient ook op Curaçao betaald te worden (…)
[Volgens a]rtikel 6:123 BW kan een schuldeiser betaling vorderen in hier te lande gangbaar geld indien een geldsom is uitgedrukt in buitenlands geld.
Ingevolge artikel 6:125 BW Pro heeft een schuldeiser recht op vergoeding van schade die hij heeft geleden doordat na het intreden van het verzuim de koers gewijzigd is.
De conclusie is dan ook dat SBGOK recht heeft op betaling van het bedrag gelijk aan de koers op het moment dat geïntimeerden in verzuim waren. Dat moment is niet de datum overdracht zoals in eerste aanleg gegeven, maar de datum van de sommatie, ofwel 6 mei 2019.
De koers op dat moment bedroeg 1 TRY = $0.1642.
De tegenwaarde van 620.000 TRY bedroeg op dat moment dan ook USD 101.804,=/NAF. 183.247,20 (De huidige tegenwaarde is minder dan de helft.)” [114]
4.4
Trigonon c.s. hebben zich in hun memorie van antwoord onder meer als volgt tegen deze grief verweerd:
“Niet staat gevorderd dat de vordering mede ziet op vergoeding van koersverlies of valutawaardevermindering. Een koersrisico en of een waardedaling van de Turkse Lira is niet een aan geïntimeerden toerekenbaar risico. SBGOK heeft in haar vordering geen gronden mee aangevoerd die een koers/valutawaardedaling van de Turkse Lira afdekken. Geïntimeerden kunnen niet verweten worden dat de President van Turkije een rigoureus politiek instrument voert waardoor de Turkse Lira in heel korte tijd in waarde is verminderd. Dergelijk risico is voor SBGOK. Zij heeft immers een vordering in Turkse Lira ingesteld en gevorderd waarbij geen gronden zijn aangevoerd die schragen dat koerswisseling dan wel valutarisico waardevast is verbonden aan deze vordering. Daar komt voorts nog bij dat het Gerecht heeft geoordeeld dat het aan SBGOK zelf is te wijten dat de procedure zo lang heeft geduurd. SBGOK voert tegen dat (eind)oordeel geen verweer. Reeds om die reden is het niet in te zien waarom geïntimeerden verantwoordelijk zouden zijn voor vertragingen die (…) SBGOK zelf door eigen toedoen heeft veroorzaakt.” [115]
4.5
De in dit verband relevante bepalingen uit het BWC, die op dit punt nagenoeg gelijkluidend zijn aan die in het Nederlandse BW, [116] luiden als volgt:
Artikel 121
1. Strekt een verbintenis tot betaling van ander geld dan dat van het land waar de betaling moet geschieden, dan is de schuldenaar bevoegd de verbintenis in het geld van de plaats van betaling te voldoen.
1. Strekt een verbintenis tot betaling van ander geld dan dat van het land waar de betaling moet geschieden, dan is de schuldenaar bevoegd de verbintenis in het geld van de plaats van betaling te voldoen.
2. Het eerste lid geldt niet, indien uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaar verplicht is tot betaling effectief in het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt.
(…)
Artikel 123
1. In geval hier te lande een rechtsvordering wordt ingesteld ter verkrijging van een geldsom, uitgedrukt in buitenlands geld, kan de schuldeiser veroordeling vorderen tot betaling te zijner keuze in dat buitenlandse geld of in hier te lande gangbaar geld.
1. In geval hier te lande een rechtsvordering wordt ingesteld ter verkrijging van een geldsom, uitgedrukt in buitenlands geld, kan de schuldeiser veroordeling vorderen tot betaling te zijner keuze in dat buitenlandse geld of in hier te lande gangbaar geld.
2. De schuldeiser die een in buitenlands geld luidende executoriale titel hier te lande kan executeren, kan het hem verschuldigde bij deze executie opeisen in hier te lande gangbaar geld.
3. Het eerste en het tweede lid gelden mede, indien de schuldenaar verplicht is tot betaling effectief in het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt.
Artikel 124
Wordt de verbintenis als gevolg van toepassing van de artikelen 121 tot en met 123 of van omzetting in een vordering tot schadevergoeding overeenkomstig afdeling 9 voldaan in ander geld dan tot betaling waarvan zij strekt, dan geschiedt de omrekening naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt.
Wordt de verbintenis als gevolg van toepassing van de artikelen 121 tot en met 123 of van omzetting in een vordering tot schadevergoeding overeenkomstig afdeling 9 voldaan in ander geld dan tot betaling waarvan zij strekt, dan geschiedt de omrekening naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt.
Artikel 125
1. Artikel 119 laat Pro onverlet het recht van de schuldeiser op vergoeding van de schade die hij heeft geleden, doordat na het intreden van het verzuim de koers van het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt, zich ten opzichte van die van het geld van een of meer andere landen heeft gewijzigd.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien de verbintenis strekt tot betaling van hier te lande gangbaar geld, de betaling hier te lande moet geschieden en de schuldeiser op het tijdstip van het ontstaan van de verbintenis hier te lande zijn woonplaats had.
1. Artikel 119 laat Pro onverlet het recht van de schuldeiser op vergoeding van de schade die hij heeft geleden, doordat na het intreden van het verzuim de koers van het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt, zich ten opzichte van die van het geld van een of meer andere landen heeft gewijzigd.
2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien de verbintenis strekt tot betaling van hier te lande gangbaar geld, de betaling hier te lande moet geschieden en de schuldeiser op het tijdstip van het ontstaan van de verbintenis hier te lande zijn woonplaats had.
4.6
In de parlementaire geschiedenis van het BWC zijn deze bepalingen als volgt toegelicht:
“De artikelen
121 tot en met 126zijn in belangrijke mate ontleend aan de hierboven reeds vermelde CEME. Zij betreffen zgn. eigenlijke valutaschuld, dat wil zeggen de verbintenis die strekt tot voldoening van een geldsom in ander geld dan dat van het land van betaling, in tegenstelling tot de zgn. oneigenlijke valutaschulden die moeten worden voldaan in het geld van het land van betaling, maar die worden berekend op de tegenwaarde van een bedrag in ander geld; problemen die in deze artikelen worden behandeld, spelen bij deze laatste niet of nauwelijks een rol. Volgens HR 17-2-1995, NJ 1995, 423, geven de artikelen 123, 124 en 125 ook het thans geldende recht weer. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 25-26]
121 tot en met 126zijn in belangrijke mate ontleend aan de hierboven reeds vermelde CEME. Zij betreffen zgn. eigenlijke valutaschuld, dat wil zeggen de verbintenis die strekt tot voldoening van een geldsom in ander geld dan dat van het land van betaling, in tegenstelling tot de zgn. oneigenlijke valutaschulden die moeten worden voldaan in het geld van het land van betaling, maar die worden berekend op de tegenwaarde van een bedrag in ander geld; problemen die in deze artikelen worden behandeld, spelen bij deze laatste niet of nauwelijks een rol. Volgens HR 17-2-1995, NJ 1995, 423, geven de artikelen 123, 124 en 125 ook het thans geldende recht weer. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 25-26]
Artikel 121, eerste lid, bepaalt dat ook de schuldenaar van een eigenlijke valutaschuld deze in beginsel mag voldoen in het geld van de plaats van betaling (zonder door de bank berekende provisie voor omruil) – voor de koers waartegen dat kan geschieden – zie de artikelen 124 tot en met 126. Uit de bevoegdheid, die de valutaschuld tot een bijzonder geval van een facultatieve verbintenis maakt, vloeit voort dat hij ook mag verrekenen met een vordering in geld van de plaats van betaling die hij op zijn schuldeiser heeft; deze laatste mag dat pas als blijkt dat de schuldenaar zijn bevoegdheid uit het onderhavige artikel daadwerkelijk wil uitoefenen.
Het tweede lid geeft de uitzondering op de regel. Zie voor bijzondere gevallen de artikelen 215 en 273 van het Wetboek van Koophandel (wissels en cheques). [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]
(…)
Artikel 123voegt aan het vorige een geval toe waarin de schuldeiser de keuze heeft tussen betaling effectief en in hier te lande gangbaar geld (eerste lid), en het geval waarin hij bij executie hier te lande het verschuldigde in hier gangbaar geld kan opeisen (tweede lid). Het artikel ontneemt overigens de schuldenaar niet de bevoegdheid die artikel 121 hem Pro toekent. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]
De
artikelen 124, 125 en 126houden zich in het bijzonder bezig met de koers van omrekening en wijzigingen daarin. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]
artikelen 124, 125 en 126houden zich in het bijzonder bezig met de koers van omrekening en wijzigingen daarin. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]
De verwijzing in
artikel 124naar afdeling 6.1.9 heeft betrekking op de omzetting volgens artikel 87 van Pro het recht op nakoming in een vordering tot (vervangende) schadevergoeding, en wel in de valuta waarin de schade het best kan worden uitgedrukt of vergoed. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]
artikel 124naar afdeling 6.1.9 heeft betrekking op de omzetting volgens artikel 87 van Pro het recht op nakoming in een vordering tot (vervangende) schadevergoeding, en wel in de valuta waarin de schade het best kan worden uitgedrukt of vergoed. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]
Artikel 125opent de mogelijkheid om schade door koerswijziging tijdens verzuim te verhalen naast de vertragingsschade van artikel 119 - aldus reeds HR 8-12-1972, NJ 1973, 377. Of schade is geleden en tot welk bedrag, en of ze toerekenbaar is aan de schuldenaar, moet overeenkomstig de afdelingen 6.1.9 en 6.1.10 worden beoordeeld. Het tweede lid sluit vergoeding van zulke schade echter uit, als de verbintenis buiten [bedoeld zal zijn: binnen,
A-G] de rechtssfeer hier te lande ligt. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]” [117]
A-G] de rechtssfeer hier te lande ligt. [2219 nr. 3 (MvT) pag. 26]” [117]
4.7
Rank heeft in zijn proefschrift het volgende gesteld over art. 6:125 BW Pro in verbinding met art. 6:121 en Pro art. 6:123 BW Pro (zonder voetnoten uit het origineel):
“[A]rt. 6:125 BW [laat], wederom nog steeds los van de vraag welke positie de oneigenlijke valutaverbintenis in dit verband toekomt, ook op zichzelf beschouwd te wensen over (…). Zo kan de in het tweede lid vervatte uitzonderingsregel mijns inziens niet geheel consequent worden genoemd. Immers, als de schuldenaar van een door art. 6:125 lid 2 bestreken Pro verbintenis, strekkende tot betaling van Nederlands geld in Nederland aan een ten tijde van het ontstaan van de verbintenis in Nederland wonende schuldeiser, niet aan een vordering tot schadevergoeding boven de wettelijke rente behoort bloot te staan, wat mij op zich juist lijkt, dan valt niet wel in te zien waarom zulks niet (eveneens) zou moeten gelden voor de schuldenaar van een soortgelijke verbintenis strekkende tot betaling van Engels geld in Engeland aan een ten tijde van het ontstaan van de verbintenis in Engeland wonende schuldeiser of, pou[r] ma part, van Frans geld in Frankrijk aan een ten tijde van het ontstaan van de verbintenis in Frankrijk wonende schuldeiser.
Uiteraard kan zich het geval voordoen dat een dergelijke verbintenis ex art. 6:123 BW Pro wordt voldaan in Nederlands geld, nadat het geld der verbintenis ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald. Zo men hier echter al van schade voor de crediteur kan spreken, dient deze in elk geval niet voor vergoeding in aanmerking te komen, omdat zij enkel voortvloeit uit de toevallige omstandigheid dat de crediteur in Nederland een forum heeft, hier zijn vordering aanhangig maakt en ertoe overgaat betaling in Nederlands geld te vorderen. Een en ander zou meer in het algemeen dienen te gelden voor elk geval dat een verbintenis tot betaling van buitenlands geld in het buitenland ex art. 6:123 in Pro Nederlandse guldens wordt voldaan, nadat die buitenlandse munt ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald. Men stelle zich voor dat een verbintenis strekt tot betaling van Duitse marken in Oostenrijk, terwijl de debiteur in Nederland woont. De crediteur kan dan ex art. 6:123 BW Pro veroordeling vorderen in marken respectievelijk aanspraak maken op een zodanig bedrag in guldens dat hij zich daarmee onverwijld de hem verschuldigde marken kan verwerven. Zie de artikelen 6:124 jo 6:126. Voor de vraag of de schuldeiser recht heeft op vergoeding van koerswijzigingsschade zou evenwel slechts de relatie mark/schilling relevant mogen zijn.
Uiteraard kan zich het geval voordoen dat een dergelijke verbintenis ex art. 6:123 BW Pro wordt voldaan in Nederlands geld, nadat het geld der verbintenis ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald. Zo men hier echter al van schade voor de crediteur kan spreken, dient deze in elk geval niet voor vergoeding in aanmerking te komen, omdat zij enkel voortvloeit uit de toevallige omstandigheid dat de crediteur in Nederland een forum heeft, hier zijn vordering aanhangig maakt en ertoe overgaat betaling in Nederlands geld te vorderen. Een en ander zou meer in het algemeen dienen te gelden voor elk geval dat een verbintenis tot betaling van buitenlands geld in het buitenland ex art. 6:123 in Pro Nederlandse guldens wordt voldaan, nadat die buitenlandse munt ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald. Men stelle zich voor dat een verbintenis strekt tot betaling van Duitse marken in Oostenrijk, terwijl de debiteur in Nederland woont. De crediteur kan dan ex art. 6:123 BW Pro veroordeling vorderen in marken respectievelijk aanspraak maken op een zodanig bedrag in guldens dat hij zich daarmee onverwijld de hem verschuldigde marken kan verwerven. Zie de artikelen 6:124 jo 6:126. Voor de vraag of de schuldeiser recht heeft op vergoeding van koerswijzigingsschade zou evenwel slechts de relatie mark/schilling relevant mogen zijn.
Overigens zal de schuldeiser van een verbintenis, die op de zojuist omschreven wijze in overwegende mate binnen een bepaalde rechtssfeer ligt – en niet als een oneigenlijke valutaschuld kan worden gekwalificeerd – meestal in het geheel geen schade lijden als het geld der verbintenis na het intreden van verzuim ten opzichte van een andere valuta in koers is gewijzigd, althans er niet licht in slagen de aanwezigheid van dergelijke schade aan te tonen. Zo dit al anders mocht zijn, bijvoorbeeld omdat hij kan bewijzen dat hij door het uitblijven van betaling te rechter tijd door hem voorgenomen winstgevende speculaties in ‘vreemde’ valuta niet heeft kunnen volvoeren, betreft het steeds schade die over het algemeen van geheel dezelfde aard is als die welke bij vertraging in de nakoming van een door art. 6:125 lid 2 bestreken Pro verbintenis kan optreden en die dus ook over de gehele linie van vergoeding behoort te zijn uitgesloten. Dit klemt temeer nu art. 6:125 in Pro nauw verband staat met de artikelen 6:121 en 6:122 en deze bepalingen blijkens tekst en toelichting alleen van toepassing zijn wanneer een verbintenis strekt tot betaling van ander geld dan dat van het land waar de betaling moet geschieden en derhalve op de eigenlijke valutaverbintenis zien.
Met andere woorden: afgezien van de vraag welke positie de zogeheten oneigenlijke valutaverbintenis in dit verband toekomt, zou vergoeding van koerswijzigingsschade in elk geval behoren te zijn uitgesloten, telkens wanneer de verbintenis binnen één en dezelfde rechtssfeer is gelegen, doordat zij strekt tot betaling in geld van het land waar de betaling moet geschieden en de schuldeiser daar ten tijde van het ontstaan van de verbintenis zijn woonplaats had. Met inachtneming van bovenvermelde abstractie komt dit, complementair bezien, grofweg hierop neer dat de regel van art. 6:125 tot Pro de zogeheten eigenlijke valutaverbintenis zou dienen te worden beperkt, zodat vergoeding van koerswijzigingsschade alleen dan mogelijk zou zijn, als een verbintenis strekt tot betaling van ander geld dan dat van het land waar de betaling moet geschieden.” [118]
4.8
Verder acht ik het volgende citaat over louter ‘formele’ koerswijzigingsschade uit het proefschrift van Rank van belang:
“Meer in concreto valt te betreuren dat art. 6:125, op dit punt waarschijnlijk geïnspireerd door art. 7 van Pro de CEME-bijlage, juist door zijn ‘open’ redactie de mogelijkheid creëert dat koerswijzigingsschade wordt gevorderd ingeval een verbintenis tot betaling van een bedrag in buitenlands geld buiten Nederland ex art. 6:123 BW Pro wordt voldaan, nadat die buitenlandse valuta ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald.
Afgezien van de vraag of men hier al van schade voor de crediteur kan spreken, nu deze slechts een vordering bezit die in overwegende mate buiten de Nederlandse rechtssfeer is gelegen, dient deze schade in elk geval van vergoeding te zijn uitgesloten, waar zij enkel voortvloeit uit de toevallige omstandigheid dat de crediteur in Nederland een forum heeft en hier zijn vordering aanhangig maakt. Immers, stelt men voorop dat de crediteur zoveel mogelijk moet worden gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd, indien de verbintenis correct was uitgevoerd, dan behoort naast de wettelijke rente alleen die koerswijzigingsschade voor vergoeding in aanmerking te komen die uit de verbintenis zelf voortspruit, te weten het nadeel dat de crediteur lijdt doordat het geld der verbintenis na het intreden van verzuim ten opzichte van dat van het land waar de betaling moet geschieden in koerswaarde is gedaald. Bij gebreke daarvan zal de crediteur er mee genoegen hebben te nemen dat een verbintenis tot betaling van buitenlands geld in het buitenland ex art. 6:123 wordt Pro voldaan door betaling van de verschuldigde som in het geld der verbintenis of door betaling van een zodanig bedrag in guldens dat hij zich daarmee per de dag van voldoening onverwijld de hem verschuldigde som kan verwerven, ook indien die buitenlandse munt inmiddels ten opzichte van de gulden in koerswaarde is gedaald.
Nu zal een vordering tot vergoeding van louter ‘formele’ koerswijzigingsschade weliswaar veelal niet voor toewijzing vatbaar zijn, omdat de schade niet in de zin van art. 6:98 BW Pro (causaal verband) als gevolg van de wanprestatie aan de debiteur zal kunnen worden toegerekend [119] , maar juist met het oog op mogelijke chicanes wordt een wettelijke uitsluiting node gemist.” [120]
4.9
Uit het voorgaande leid ik af dat art. 6:125 lid 1 BWC Pro in beginsel een (zeer) ruime mogelijkheid biedt om vergoeding van koerswijzigingsschade te vorderen. [121] Art. 6:125 lid 2 BWC Pro bevat een beperkte uitzonderingsgrond. In gevallen waarin alles zich in overwegende mate binnen de Curaçaose rechtssfeer afspeelt (dat is het geval indien de verbintenis strekt tot betaling van in Curaçao gangbaar geld, de betaling in Curaçao moet geschieden én de schuldeiser op het tijdstip van het ontstaan van de verbintenis in Curaçao zijn woonplaats had), is art. 6:125 lid 1 BWC Pro niet van toepassing. [122] Het hof heeft in rov. 2.28. van het bestreden vonnis overwogen dat alles zich ten tijde van het ontstaan van de verbintenis in overwegende mate binnen de Turkse rechtssfeer afspeelde. Het hof heeft immers vastgesteld dat de speler [betrokkene 3] in Turkije woont en recht heeft op uitbetaling in Turkije in Turkse valuta, de Turkse Lira. De uitzonderingsgrond van art. 6:125 lid 2 BWC Pro doet zich in dit geval dus niet voor en ik lees in rov. 2.28. van het bestreden vonnis ook niet dat het hof in verband met het feit dat alles zich in overwegende mate in de Turkse rechtssfeer afspeelde toepassing heeft gegeven aan art. 6:125 lid 2 BWC Pro (vergelijk randnummer 4.7 hiervoor).
4.1
In zoverre (dat alles zich in overwegende mate binnen één rechtssfeer gelegen buiten Curaçao, in dit geval binnen de Turkse rechtssfeer, afspeelde) vertoont de onderhavige zaak gelijkenis met het reeds aangehaalde arrest van het hof Arnhem uit 1962. [123] Op die uitspraak werd reeds werd gewezen door Rank in het citaat weergegeven in randnummer 4.8 hiervoor. A-G Lindenbergh merkte recent, in zijn reeds aangehaalde conclusie over art. 6:125 BW Pro, het volgende op naar aanleiding van deze uitspraak van het Arnhemse hof (zonder voetnoot uit het origineel,
A-G):
A-G):
“4.21. Het hof Arnhem wees (in 1962) een vordering tot vergoeding van koersschade af en nam daarbij in aanmerking dat op het moment van aanvang van het verzuim zowel de schuldeiser als de schuldenaar in Indonesië verbleef, terwijl de schuld in Nederlands Indisch geld (aanvankelijk Nederlands Indische gulden en later Rupiah) luidde, ‘zodat er op dat ogenblik geen aanleiding was deze schuld om te rekenen in welke andere munteenheid dan ook’. Ten tijde van aanvang van het verzuim speelde alles zich dus binnen één rechtssfeer af. Nadien waren beide partijen teruggekeerd naar Nederland en had de schuldeiser voor de Nederlandse rechter betaling en koerswijzigingsschade in Nederlandse gulden gevorderd, omdat de Rupiah ten opzichte van de gulden in waarde was gedaald. De daardoor ontstane koersschade was naar het oordeel van het hof niet het voorzienbaar en onmiddellijk en dadelijk gevolg van de wanprestatie van de schuldenaar.
4.49. (…)
Denkbaar lijkt mij (…) dat als het voor de debiteur op het moment van opeisbaarheid van de vordering niet voorzienbaar was dat de crediteur het bedrag zou hebben omgewisseld, het niet redelijk is om door koerswijziging ontstane schade toe te rekenen (art. 6:98 BW Pro). Ter illustratie kan gewezen worden op de onder 4.21 besproken uitspraak van het hof Arnhem.
4.50. (…) Naast het ontbreken van toerekeningsverband (in de zin van art. 6:98 BW Pro) tussen de bron van de verbintenis tot betaling van een geldsom (tekortkoming, wettelijke verplichting tot schadevergoeding) en de oorzaak van het koersverlies, kunnen ook andere bepalingen van afdeling 6.1.10 BW, zoals inzake eigen schuld en rechterlijke matiging, aan (gedeeltelijke) vergoeding van schade in de weg staan. (…)” [124]
4.50. (…) Naast het ontbreken van toerekeningsverband (in de zin van art. 6:98 BW Pro) tussen de bron van de verbintenis tot betaling van een geldsom (tekortkoming, wettelijke verplichting tot schadevergoeding) en de oorzaak van het koersverlies, kunnen ook andere bepalingen van afdeling 6.1.10 BW, zoals inzake eigen schuld en rechterlijke matiging, aan (gedeeltelijke) vergoeding van schade in de weg staan. (…)” [124]
4.11
Dat bepalingen over het ontbreken van toerekeningsverband en eigen schuld aan toewijzing van een vordering tot koerswijzigingsschade in de weg kunnen staan, is eveneens onderkend in de parlementaire geschiedenis over art. 6:125 BWC Pro: “
Of schade is geleden en tot welk bedrag, en of ze toerekenbaar is aan de schuldenaar, moet overeenkomstig de afdelingen 6.1.9 en 6.1.10 worden beoordeeld” (zie randnummer 4.6 hiervoor). De genoemde afdeling 6.1.10 BWC (Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) bevat onder meer bepalingen over toerekeningsverband (art. 6:98 BWC Pro) en eigen schuld (art. 6:101 BWC Pro). [125] Uit de in randnummer 4.4 hiervoor geciteerde passage maak ik op dat Trigonon c.s. zich ook met een beroep op art. 6:98 BWC Pro en art. 6:101 BWC Pro hebben verweerd tegen de vordering van SBGOK op de voet van art. 6:125 lid 1 BWC Pro. Zelfs als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat SBGOK art. 6:125 lid 1 BWC Pro kon inroepen, meen ik dat rov. 2.28. van het bestreden vonnis zo moet worden gelezen dat het hof het niet redelijk heeft geacht om door koerswijziging ontstane schade van SBGOK toe te rekenen aan Trigonon c.s. (art. 6:98 BWC Pro). [126] Het was immers voor Trigonon c.s. op het moment van opeisbaar worden van de vordering tot uitbetaling van het prijzengeld van [betrokkene 3] niet voorzienbaar dat zijn prijzengeld in enige andere valuta dan de Turkse Lira zou moeten worden omgerekend of omgewisseld (zie ook randnummer 4.10 hiervoor). Iets anders is dat SBGOK na de cessie wel op grond van art. 6:123 lid 1 BWC Pro (zie randnummers 4.5-4.6 hiervoor) de keuze heeft het prijzengeld te vorderen in het buitenlandse geld (dus de Turkse Lira) of in gangbaar geld in Curaçao (zoals de Antilliaanse gulden). Bij toepassing van art. 6:123 lid 1 BWC Pro geschiedt de omrekening van Turkse Lira naar Antilliaanse guldens echter op grond van art. 6:124 BWC Pro naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. Wanneer, zoals SBGOK heeft gesteld (zie randnummer 4.3 hiervoor), intussen de koers van de Turkse Lira is gedaald, zal SBGOK gelet op het voorgaande dus genoegen moeten nemen met een geringer bedrag in Antilliaanse guldens.
Of schade is geleden en tot welk bedrag, en of ze toerekenbaar is aan de schuldenaar, moet overeenkomstig de afdelingen 6.1.9 en 6.1.10 worden beoordeeld” (zie randnummer 4.6 hiervoor). De genoemde afdeling 6.1.10 BWC (Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) bevat onder meer bepalingen over toerekeningsverband (art. 6:98 BWC Pro) en eigen schuld (art. 6:101 BWC Pro). [125] Uit de in randnummer 4.4 hiervoor geciteerde passage maak ik op dat Trigonon c.s. zich ook met een beroep op art. 6:98 BWC Pro en art. 6:101 BWC Pro hebben verweerd tegen de vordering van SBGOK op de voet van art. 6:125 lid 1 BWC Pro. Zelfs als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat SBGOK art. 6:125 lid 1 BWC Pro kon inroepen, meen ik dat rov. 2.28. van het bestreden vonnis zo moet worden gelezen dat het hof het niet redelijk heeft geacht om door koerswijziging ontstane schade van SBGOK toe te rekenen aan Trigonon c.s. (art. 6:98 BWC Pro). [126] Het was immers voor Trigonon c.s. op het moment van opeisbaar worden van de vordering tot uitbetaling van het prijzengeld van [betrokkene 3] niet voorzienbaar dat zijn prijzengeld in enige andere valuta dan de Turkse Lira zou moeten worden omgerekend of omgewisseld (zie ook randnummer 4.10 hiervoor). Iets anders is dat SBGOK na de cessie wel op grond van art. 6:123 lid 1 BWC Pro (zie randnummers 4.5-4.6 hiervoor) de keuze heeft het prijzengeld te vorderen in het buitenlandse geld (dus de Turkse Lira) of in gangbaar geld in Curaçao (zoals de Antilliaanse gulden). Bij toepassing van art. 6:123 lid 1 BWC Pro geschiedt de omrekening van Turkse Lira naar Antilliaanse guldens echter op grond van art. 6:124 BWC Pro naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. Wanneer, zoals SBGOK heeft gesteld (zie randnummer 4.3 hiervoor), intussen de koers van de Turkse Lira is gedaald, zal SBGOK gelet op het voorgaande dus genoegen moeten nemen met een geringer bedrag in Antilliaanse guldens.
Bespreking van het incidentele middel
4.12
Ik kom nu, met inachtneming van de voorgaande opmerkingen, toe aan de bespreking van de vijf onderdelen van het incidentele middel, die alle falen.
Onderdeel 1
4.13
Onderdeel 1 gaat uit van een lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis waarbij het hof voor zover het art. 6:121 en Pro 6:125 BWC niet van toepassing heeft geacht, is uitgegaan van toepasselijkheid van ander (namelijk Turks) recht.
4.14
Dit onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.8., in cassatie onbestreden, geoordeeld dat het met partijen ervan zal uitgaan dat in deze zaak het recht van Curaçao kan worden toegepast op alle rechtsverhoudingen. Uit het gehele vonnis blijkt dat het hof dat consequent heeft gedaan (zoals rov. 2.18.-2.19. waarin het hof art. 6:162 BWC Pro heeft toegepast en rov. 2.20.-2.22 waarin het hof art. 6:76 BWC Pro heeft toegepast). Rov. 2.28. van het bestreden vonnis vormt daarop geen uitzondering, hetgeen ook blijkt uit de expliciete verwijzing van het hof aldaar naar art. 6:121 en Pro 6:125 BWC.
Onderdeel 2
4.15
Onderdeel 2 stelt dat indien het hof niet is uitgegaan van ander toepasselijk recht dan dat van Curaçao rov. 2.28. van het bestreden vonnis onjuist dan wel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het onderdeel verwijst naar art. 6:123 BWC Pro, waarop SBGOK zich in haar memorie van grieven, p. 17-18 (zie randnummer 4.3 hiervoor) heeft beroepen en waaruit volgens het onderdeel voor de schuldeiser een keuze volgt tussen betaling in in Curaçao gangbaar geld of in Turkse Lira. Volgens het onderdeel doet daaraan de woonplaats van [betrokkene 3] in Turkije waar de betaling moet worden verricht en het recht op betaling in Turkse Lira niet af. Als het hof dit niet heeft miskend, is volgens het onderdeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd waarom SBGOK geen beroep toekomt op art. 6:125 BWC Pro. Het onderdeel stelt ten slotte dat het hof heeft miskend dat Trigonon c.s. zijn opgekomen tegen de veroordeling in NAƒ (van de tegenwaarde van ₺ 620.000) en het daarom het hof ook niet vrijstond deze veroordeling in door SBGOK ongewenste zin aan te passen door de mogelijkheid te bieden van betaling in Turkse Lira.
4.16
Dit onderdeel gaat uit van een juiste lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het daarin Curaçaos recht heeft toegepast (zie randnummer 4.14 hiervoor). Het onderdeel stuit echter af op hetgeen ik in randnummer 4.11 hiervoor opmerkte. Het hof heeft het beroep van SBGOK op art. 6:123 BWC Pro waaruit een keuzemogelijkheid voortvloeit tussen veroordeling tot betaling in Turkse Lira of in Curaçao gangbaar geld ook niet miskend. Het beroep op art. 6:123 BWC Pro kan haar echter niet baten. Het hof heeft die bepaling immers toegepast, zoals blijkt uit het dictum (rov. 3.1 en 3.2) waarin Trigonon en Cyberluck zijn veroordeeld “
tot betaling aan SBGOK[van]
het bedrag van 620.000 Turkse Liradan wel de tegenwaarde van dat bedrag in NAf” (onderstreping door mij,
A-G). De tegenwaarde in Antilliaanse gulden van het bedrag in Turkse Lira wordt op de voet van art. 6:124 BWC Pro berekend naar het moment van betaling. Of het oordeel van het hof dat SBGOK geen beroep toekomt op art. 6:125 BWC Pro voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, kan gelet op hetgeen ik in randnummer 4.11 hiervoor opmerkte verder in het midden blijven. Van een aanpassing door het hof van de veroordeling van Trigonon door het gerecht in door SBGOK ongewenste zin ten slotte, is evenmin sprake. In eerste aanleg heeft SBGOK gevorderd een veroordeling tot betaling van “
de somma van 620.000,= Turkse Lira, althans de tegenwaarde daarvan in Antilliaanse courant”. [127] Het gerecht heeft die vordering ten aanzien van Trigonon toegewezen (en ten aanzien van Cyberluck afgewezen). In het dictum van het vonnis in eerste aanleg is onder a. opgenomen: “
veroordeelt Trigonon tot betaling aan SBGOK van de tegenwaarde in NAƒ van 620.000 Turkse Lira (…)”. Zoals SBGOK in grief IV tot uitdrukking heeft gebracht (zie randnummer 4.3 hiervoor) heeft het gerecht geen datum gekoppeld aan de tegenwaarde in NAƒ van ₺ 620.000, zodat volgens mij op de voet van art. 6:124 BWC Pro (uitgaande van toepassing van art. 6:123 lid 1 BWC Pro) aangenomen moet worden dat de datum van betaling maatgevend is. In hoger beroep heeft het hof in rov. 2.28. van het bestreden vonnis grief IV van SBGOK met betrekking tot koerswijzigingsschade verworpen. In het dictum van het bestreden vonnis (rov. 3.1 en 3.2) zijn Trigonon respectievelijk Cyberluck, als gezegd, veroordeeld “
tot betaling aan SBGOK[van]
het bedrag van 620.000 Turkse Lira dan wel de tegenwaarde van dat bedrag in NAf”. Dit betreft ook de tegenwaarde op het moment van betaling. Van een aanpassing door het hof van de veroordeling in door SBGOK ongewenste zin als bedoeld door het onderdeel kan dan ook geen sprake zijn. Ik wijs er in dit verband nog op dat het dictum van het hof strookt met de in cassatie onbestreden weergave van de vordering in rov. 2.2. van het bestreden vonnis (zie ook randnummer 2.1 hiervoor) en met rov. 2.31. van het bestreden vonnis, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat het om praktische redenen het vonnis in eerste aanleg geheel heeft vernietigd. Het onderdeel faalt dus.
tot betaling aan SBGOK[van]
het bedrag van 620.000 Turkse Liradan wel de tegenwaarde van dat bedrag in NAf” (onderstreping door mij,
A-G). De tegenwaarde in Antilliaanse gulden van het bedrag in Turkse Lira wordt op de voet van art. 6:124 BWC Pro berekend naar het moment van betaling. Of het oordeel van het hof dat SBGOK geen beroep toekomt op art. 6:125 BWC Pro voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, kan gelet op hetgeen ik in randnummer 4.11 hiervoor opmerkte verder in het midden blijven. Van een aanpassing door het hof van de veroordeling van Trigonon door het gerecht in door SBGOK ongewenste zin ten slotte, is evenmin sprake. In eerste aanleg heeft SBGOK gevorderd een veroordeling tot betaling van “
de somma van 620.000,= Turkse Lira, althans de tegenwaarde daarvan in Antilliaanse courant”. [127] Het gerecht heeft die vordering ten aanzien van Trigonon toegewezen (en ten aanzien van Cyberluck afgewezen). In het dictum van het vonnis in eerste aanleg is onder a. opgenomen: “
veroordeelt Trigonon tot betaling aan SBGOK van de tegenwaarde in NAƒ van 620.000 Turkse Lira (…)”. Zoals SBGOK in grief IV tot uitdrukking heeft gebracht (zie randnummer 4.3 hiervoor) heeft het gerecht geen datum gekoppeld aan de tegenwaarde in NAƒ van ₺ 620.000, zodat volgens mij op de voet van art. 6:124 BWC Pro (uitgaande van toepassing van art. 6:123 lid 1 BWC Pro) aangenomen moet worden dat de datum van betaling maatgevend is. In hoger beroep heeft het hof in rov. 2.28. van het bestreden vonnis grief IV van SBGOK met betrekking tot koerswijzigingsschade verworpen. In het dictum van het bestreden vonnis (rov. 3.1 en 3.2) zijn Trigonon respectievelijk Cyberluck, als gezegd, veroordeeld “
tot betaling aan SBGOK[van]
het bedrag van 620.000 Turkse Lira dan wel de tegenwaarde van dat bedrag in NAf”. Dit betreft ook de tegenwaarde op het moment van betaling. Van een aanpassing door het hof van de veroordeling in door SBGOK ongewenste zin als bedoeld door het onderdeel kan dan ook geen sprake zijn. Ik wijs er in dit verband nog op dat het dictum van het hof strookt met de in cassatie onbestreden weergave van de vordering in rov. 2.2. van het bestreden vonnis (zie ook randnummer 2.1 hiervoor) en met rov. 2.31. van het bestreden vonnis, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat het om praktische redenen het vonnis in eerste aanleg geheel heeft vernietigd. Het onderdeel faalt dus.
Onderdeel 3
4.17
Onderdeel 3 stelt dat als naar het oordeel van het hof in rov. 2.28. van het bestreden vonnis het recht op vergoeding van schade als gevolg van koersverlies niet toekomt aan SBGOK nu dit niet met de cessie van het vorderingsrecht op haar is overgegaan, dit oordeel niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, omdat het hof niet duidelijk heeft gemaakt waarom dit recht niet is (mee)overgegaan naar SBGOK, terwijl ingevolge de desbetreffende cessieakte (
deed of assignment) als bedoeld in randnummer 1.8 hiervoor een overdracht plaatsvond van de vordering van [betrokkene 3] aan SBGOK op “
all the (jointly liable) debtors andincluding all ancillary rights” (met onderstreping door het onderdeel,
A-G). Volgens het onderdeel behoeft het uitleg waarom – als rov. 2.28. van het bestreden vonnis aldus moet worden gelezen – SBGOK geen beroep zou toekomen op art. 6:125 BWC Pro. Het onderdeel stelt dat het hof niet heeft uitgelegd waarom dit recht niet zou zijn mee overgegaan met de cessie, althans waarom dit niet geldt als accessoir of onlosmakelijk verbonden met het aan SBGOK gecedeerde vorderingsrecht.
deed of assignment) als bedoeld in randnummer 1.8 hiervoor een overdracht plaatsvond van de vordering van [betrokkene 3] aan SBGOK op “
all the (jointly liable) debtors andincluding all ancillary rights” (met onderstreping door het onderdeel,
A-G). Volgens het onderdeel behoeft het uitleg waarom – als rov. 2.28. van het bestreden vonnis aldus moet worden gelezen – SBGOK geen beroep zou toekomen op art. 6:125 BWC Pro. Het onderdeel stelt dat het hof niet heeft uitgelegd waarom dit recht niet zou zijn mee overgegaan met de cessie, althans waarom dit niet geldt als accessoir of onlosmakelijk verbonden met het aan SBGOK gecedeerde vorderingsrecht.
4.18
Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Om herhaling te voorkomen, volsta ik hier met verwijzing naar randnummers 4.9 en 4.11 hiervoor.
Onderdeel 4
4.19
Onderdeel 4 klaagt in het verlengde van onderdeel 3 dat als rov. 2.28. van het bestreden vonnis zo moet worden gelezen dat de aanspraak ex art. 6:125 BWC Pro niet is mee overgegaan met de cessie dit een verrassingsbeslissing betreft en het hof partijen dan nog gelegenheid had moeten geven zich over deze kwestie, die geen onderwerp van debat was, uit te laten.
4.2
Het onderdeel faalt in het spoor van onderdeel 3 (zie randnummer 4.18 hiervoor). Van een verrassingsbeslissing als door het onderdeel bedoeld waarover partijen zich nog hadden moeten kunnen uitlaten, is dan ook geen sprake.
Onderdeel 5
4.21
Subonderdeel 5abevat een voortbouwklacht die stelt dat als een van de voorgaande onderdelen opgaat, dit ook het oordeel van het hof in rov. 2.28. van het bestreden vonnis over de toepasselijkheid van art. 6:121 BWC Pro treft.
4.22
Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande onderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.
4.23
Subonderdeel 5bstelt dat art. 6:121 BWC Pro niet kan worden ingeroepen door de crediteur. Het subonderdeel stelt verder dat art. 6:121 BWC Pro niet ter zake doet voor de vraag of SBGOK art. 6:125 BWC Pro kan inroepen en dat SBGOK zich ook niet ter onderbouwing van haar vordering op art. 6:121 BWC Pro heeft beroepen. Het subonderdeel klaagt dat als het hof in rov. 2.28. van het bestreden vonnis is uitgegaan van een in art. 6:121 BWC Pro vervatte bevoegdheid voor de crediteur (in plaats van voor de debiteur) of als het hof is uitgegaan van de noodzaak voor SBGOK om zich op deze bepaling te kunnen beroepen teneinde op basis van art. 6:125 BW Pro vergoeding van koerswijzigingsschade te kunnen vorderen, althans indien het hof toepasselijkheid van art. 6:121 BWC Pro noodzakelijk heeft geacht voor een beroep van SBGOK op art. 6:125 BWC Pro, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel lijkt het hof zijn oordeel over het beroep op art. 6:125 BWC Pro ‘op te hangen’ aan de onmogelijkheid om toepassing te geven aan art. 6:121 BWC Pro. Het subonderdeel klaagt ten slotte dat het voorgaande evenzeer geldt als het hof geacht moet worden het oog te hebben gehad op art. 6:123 BWC Pro in plaats van art. 6:121 BWC Pro.
4.24
Het subonderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat art. 6:121 BWC Pro niet kan worden ingeroepen door de schuldeiser/crediteur (SBGOK). Art. 6:121 BWC Pro betreft immers een bevoegdheid van de schuldenaar/debiteur (Trigonon dan wel Cyberluck) (zie ook randnummers 4.5-4.6 hiervoor). Het hof heeft dat uitgangspunt echter ook niet miskend maar heeft volgens mij slechts willen wijzen op het nauwe verband tussen art. 6:121 BWC Pro en art. 6:125 BWC Pro (zie ook randnummer 4.7 hiervoor). Voor zover het subonderdeel meer of anders leest in het bestreden oordeel, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 2.28. van het bestreden vonnis en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Verder stuit dit subonderdeel ook af op hetgeen ik in randnummer 4.11 hiervoor opmerkte.
Slotsom
4.25
De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep faalt. Het bestreden vonnis kan dus, nu ook het principale beroep niet tot cassatie kan leiden, in stand blijven.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G